bens serão partilhados, a respeito da qual existe o consenso entre as partes. Não será necessário avaliar os bens, já que inexistirá impugnação. Mas a Fazenda Pública não fica adstrita ao valor dos bens que foi atribuído pelos herdeiros, podendo cobrar eventual diferença por lançamento tributário. Por isso, dispõe o art. 662, caput, do CPC: “No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio”. E o § 2º acrescenta: “O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros”. Por isso, a Fazenda Pública não precisa ser citada, bastando que seja intimada da sentença homologatória, para tomar as providências e cobrar o que entender devido.
A existência de testamento não impede o arrolamento sumário, desde que respeitadas as vontades do testador. Nesse caso, haverá intervenção do Ministério Público, que será intimado dos atos do processo.
O art. 663 do CPC estabelece: “A existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida. Parágrafo único. A reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa, caso em que se promoverá a avaliação dos bens a serem reservados”.
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9. DOS EMBARGOS DE TERCEIRO■
9.1. IntroduçãoNo capítulo das ações possessórias, vimos que quando o possuidor é esbulhado, turbado ou ameaçado em sua posse, poderá valer-se do interdito apropriado, para reaver a posse da coisa, ou fazer cessar a agressão ou ameaça.
recai sobre bem de quem não é parte no processo. A medida adequada para que o proprietário ou possuidor do bem faça cessar a constrição indevida não será a ação possessória, mas os embargos de terceiro.
Os embargos de terceiro são a ação atribuída àquele que não é parte, para fazer cessar a constrição judicial que indevidamente recaiu sobre bens do qual é proprietário ou possuidor.
Distinguem-se das ações possessórias em dois aspectos: podem ser ajuizados não só pelo possuidor, mas também pelo proprietário; e têm por finalidade afastar não esbulho, turbação ou ameaça, mas apreensão judicial, indevida porque recai sobre bem de quem não é parte.
Os embargos de terceiro estão sempre associados a uma outra ação, na qual foi determinada a apreensão indevida.
A parte não pode valer-se dos embargos de terceiro, pois, figurando no processo, deve usar outros mecanismos processuais para afastar a constrição. Pode recorrer da decisão que a determinou ou, nas execuções civis, valer-se dos embargos ou da impugnação.
O terceiro, por sua vez, terá de valer-se dos embargos, que têm natureza de ação autônoma, se quiser afastar a constrição.
Também não se confundem os embargos de terceiro com a oposição, tratada no item 10, infra.
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9.2. Requisitos específicos de admissibilidadeOs embargos de terceiro têm natureza de ação e implicam a formação de um novo processo. Por isso, devem preencher os pressupostos processuais e condições da ação, comuns a todos os processos e ações em geral. Além disso, possuem requisitos específicos. São eles:
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9.2.1. Que haja um ato de apreensão judicialSó cabem embargos de terceiro com a finalidade de desconstituir um ato de apreensão judicial ou afastar ameaça de que ele ocorra (CPC, art. 674). Se a perda da posse decorre de outro tipo de causa, proveniente de ato de particular ou da Fazenda Pública, a ação adequada será a possessória. São atos de apreensão, entre outros: a penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial,
arrecadação, arrolamento, inventário e partilha.
Não é necessário que a apreensão já esteja consumada, pois admitem-se embargos de terceiro preventivos, quando haja ameaça de que o ato de apreensão judicial se consume. Por exemplo: basta que o exequente indique à penhora bens de terceiro para que os embargos possam ser opostos, mesmo que ela não tenha sido efetivada.
Por essa razão, eles estarão sempre relacionados a outro processo, no qual foi feita ou determinada a apreensão do bem. Pode tratar-se de qualquer tipo de processo, de conhecimento, execução ou tutela provisória, antecedente ou incidente, desde que haja a apreensão.
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9.2.2. Que sejam interpostos por quem invoque a condição de proprietário ou possuidorSó tem legitimidade para opor embargos de terceiro aquele que não figura como parte no processo em que a apreensão ocorreu ou foi determinada. E que alegue ser proprietário ou possuidor do bem.
De acordo com o art. 674, § 1º, do CPC, os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou apenas de terceiro possuidor.
O compromissário comprador também poderá opor os embargos de terceiro. De início, exigia-se que o compromisso de compra e venda estivesse registrado. Nesse sentido, a Súmula 621 do STF: “Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”.
Posteriormente, essa súmula deixou de ser aplicada. A jurisprudência passou a prestigiar o compromisso, ainda que não registrado, e o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 84: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”.
Não se justificava que os embargos ficassem restritos à hipótese de compromisso registrado porque eles podem ser opostos tanto pelo proprietário como pelo possuidor. Ora, o compromissário sem registro pode não ser titular de direito real sobre a coisa, mas sendo possuidor, pode valer-se dos embargos.
A redação do § 1º do art. 674 afasta qualquer dúvida sobre a possibilidade de que o proprietário fiduciário, isto é, daquele a quem foi transferida a propriedade como garantia de uma dívida, em alienação fiduciária em garantia, possa valer-se também dos embargos.
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9.2.3. Que o embargante seja terceiroAqueles que figuram como partes no processo em que houve a apreensão do bem não podem se valer dos embargos. Só quem é terceiro pode fazê-lo. Mas o art. 674, § 2º, contém hipóteses que ampliam o conceito de terceiro. Ele estabelece: “Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I — o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; II — o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III — quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV — o credor com garantia real para obter a expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos”.
Cada uma dessas hipóteses será analisada separadamente.
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9.2.4. Que a apreensão seja indevidaOs embargos de terceiro só serão acolhidos se a apreensão for indevida. Para tanto, é preciso não apenas a condição de terceiro, mas que não seja responsável pelo pagamento da dívida.
No Livro IX, Capítulo 1, item 11 e seus subitens, vê-se que, nas execuções, a penhora pode licitamente recair sobre bens de quem não é parte, mas tem responsabilidade patrimonial pelo pagamento das dívidas.
Os principais casos de extensão de responsabilidade patrimonial a terceiros são os dos incisos I, II e III, do art. 674, analisados em seguida.
O cônjuge ou companheiro, seja qual for o regime de casamento ou o instituído para a união estável, responde pelo pagamento das dívidas contraídas pelo outro, desde que tenham revertido em proveito do casal. Ainda que a execução tenha sido dirigida tão somente contra o cônjuge ou companheiro que firmou o título executivo, a penhora poderá recair sobre bens do outro. A situação é muito particular, porque a jurisprudência tem autorizado que o cônjuge ou companheiro que não é parte utilize tanto embargos à execução como embargos de terceiro, dependendo do que pretenda alegar. Poderá opor embargos de devedor para discutir a dívida, alegando fatos extintivos, impeditivos e modificativos do débito. Ainda não sendo parte, tem interesse em defender o patrimônio do outro, tanto que, havendo penhora de imóveis, precisa ser intimado.
Além disso, pode opor embargos de terceiro quando pretender livrar da constrição a sua meação, ou seus bens próprios, que tenham sido atingidos (CPC, art. 674, § 2º, I). Para que tenha êxito, é preciso que demonstre não ter responsabilidade patrimonial pela dívida, que não reverteu em proveito do casal ou dos filhos, mas tão somente do cônjuge ou companheiro que a contraiu. O ônus será do embargante, já que presume-se que as dívidas contraídas por um sempre revertem em proveito do outro, seja qual for o regime de bens.
É condição de acolhimento dos embargos que o cônjuge ou companheiro, mesmo sendo terceiro, prove que a apreensão não poderia ter recaído sobre os seus bens, sendo indevida.
É preciso verificar então o seguinte:
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se a execução foi dirigida contra os dois, marido e mulher, ou ambos os companheiros, porque há título executivo contra os dois, o mecanismo de defesa será, para ambos, os embargos de devedor (ou a impugnação, quando se tratar de cumprimento de sentença). Nenhum deles poderá valer-se de embargos de terceiro, já que ambos são partes;■
se a execução é dirigida só contra um, porque só ele integra o título executivo, o executado só poderá valer-se dos embargos de devedor. Já o seu cônjuge ou companheiro poderá ajuizar embargos de devedor, se quiser discutir o débito; ou dos embargos de terceiro, se quiser afastar a penhora sobre a sua meação ou seus bens próprios, caso em que, para ter êxito, precisará demonstrar que a dívida não reverteu em proveito do casal ou dos filhos, mas somente daquele que a contraiu. Esse cônjuge ou companheiro, embora intimado da penhora sobre bens imóveis, não se transforma em parte, e poderá valer-se dos embargos de terceiro, como deixa claro a Súmula 134 do STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.Diante da complexidade do assunto, tem-se admitido uma certa fungibilidade entre os embargos opostos pelo cônjuge ou companheiro, podendo o juiz receber os embargos de devedor
como embargos de terceiro e vice-versa.
Pode ocorrer que a penhora recaia sobre bem indivisível do casal, e que um dos cônjuges consiga livrar a sua meação. Como seria difícil encontrar arrematante de uma fração ideal do bem, autoriza-se que ele inteiro vá à hasta pública, e que do produto da venda seja restituído ao cônjuge ou companheiro a parte em dinheiro correspondente à sua meação.
Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 843 do CPC: a meação do cônjuge ou companheiro recai não propriamente sobre o bem, mas sobre o produto de sua alienação judicial.
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9.2.4.2. Embargos de terceiro em caso de penhora de bens dos sóciosNas execuções contra as pessoas jurídicas, a penhora só pode recair sobre os bens dela, e não dos sócios, que não figuram como parte. Mas, desde que verificadas as hipóteses do art. 50 do CC ou do art. 28 do CDC, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e estender a responsabilidade patrimonial aos bens pessoais dos sócios, que poderão ser atingidos. Para que isso ocorra, é preciso que o credor se valha do procedimento estabelecido nos arts. 133 e ss. Se o fizer, e o juiz resolver o incidente, decretando a desconsideração, a responsabilidade patrimonial aos sócios se estenderá. Se na fase executiva não forem encontrados bens suficientes, o juiz autorizará a constrição de bens dos sócios que, tendo sido incluídos por força do incidente, não poderão se valer dos embargos de terceiros, mas dos meios de defesa próprios da execução (embargos ou cumprimento de sentença). Mas se o juiz estender a responsabilidade patrimonial ao sócio e determinar a constrição de bens dele, sem que tenha havido o prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio poderá valer-se de embargos de terceiro. O mesmo vale em relação aos bens da empresa, na execução promovida contra o sócio, quando há a desconsideração inversa.
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9.2.4.3. Embargos de terceiro do adquirente em fraude à execuçãoA fraude à execução, se reconhecida, implica ineficácia da alienação, o que permite ao credor requerer a penhora do bem em mãos do adquirente, embora a execução não seja dirigida contra ele, mas contra o alienante.
embargos de terceiro, já que ele não é parte na execução.
Para configurar fraude à execução, é preciso que a alienação tenha ocorrido depois da citação do devedor. Além disso, é preciso que se observe o determinado na Súmula 375 do STJ, que condiciona o reconhecimento da fraude a que tenha havido o registro da penhora, ou prova da má-fé do adquirente. Mais precisamente, se o bem alienado for daqueles sujeitos a registro, a presunção de má-fé só existirá se a averbação, seja da penhora, seja da certidão expedida na forma do art. 828 do CPC, tiver sido feita. Já quando se tratar de bem não sujeito a registro, cabe ao terceiro adquirente comprovar que tomou as cautelas necessárias para a aquisição, na forma do disposto no art. 792, § 2º, do CPC, para demonstrar que agiu de boa-fé.
Na execução, o juiz verificará, em cognição não exauriente, se estão preenchidos os requisitos da fraude. Em caso afirmativo, determinará a penhora do bem alienado, o que é feito sem a ouvida do adquirente, que não é parte na execução. Se ele quiser, no entanto, afastar a constrição, reputando-a indevida e questionar o reconhecimento da fraude, poderá fazê-lo em embargos de terceiro. Por isso, determina o art. 792, § 4º, do CPC, que o terceiro adquirente deverá ser intimado, antes da declaração da fraude, para, querendo, opor embargos de terceiro. A intimação não é para que o adquirente integre a execução, e nela se manifeste ou defenda, mas para que, querendo, oponha embargos de terceiro. O dispositivo fixa o prazo de 15 dias para que ele o faça, e o Enunciado 54 da ENFAM atribui a esse prazo caráter preclusivo. Não nos parece, porém, ser essa a melhor solução. Não é razoável que o terceiro adquirente tenha prazo menor para opor os embargos, devendo ser respeitado o prazo geral, estabelecido no art. 675, caput, do CPC.
Mas tão somente a fraude à execução poderá ser discutida. A fraude contra credores não, como evidencia a Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula o ato jurídico, por fraude contra credores”.
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9.2.4.4. Os embargos de terceiro do credor com garantia real não intimadoNas execuções, os credores com garantia real são intimados tanto da penhora quanto da expropriação dos bens gravados (CPC, art. 799, I, e art. 889), para que possam exercer direito de preferência, pois o crédito com garantia real é preferencial. Eles terão prioridade para levantar o
valor da arrematação de bens. Quando caberão, então, os embargos de terceiro a que alude o art. 674, IV, do CPC?
Quando não tiver sido intimado da alienação judicial, com pelo menos cinco dias de antecedência (art. 889). Nesse caso, a alienação não será realizada, mas o credor não poderá opor-se a que outra seja designada, desde que, desta feita, seja intimado com a antecedência necessária.
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9.3. PrazoO prazo de embargos de terceiro vem estabelecido no art. 675 do CPC: “Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.
Se a apreensão ocorrer em razão de tutela provisória antecedente, será sempre preciso que haja a formulação do pedido principal definitivo, que pode ser de conhecimento ou de execução. E o prazo para os embargos de terceiro será determinado pelo disposto no art. 675: se a tutela antecede o pedido principal cognitivo, até o trânsito em julgado da sentença que o aprecia; se um pedido de execução, até cinco dias depois da adjudicação, alienação particular ou arrematação, desde que não assinada a respectiva carta.
No caso de embargos de terceiro do adquirente de bens em fraude à execução, estabelece o art. 792, § 4º, do CPC prazo de 15 dias, a contar da intimação dele, determinada no processo em que houve a constrição. Sobre esse prazo, ver item 9.2.4.3, supra.
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9.4. Procedimento■
9.4.1. Competênciaqual foi determinada a apreensão do bem. Trata-se de regra de competência funcional (absoluta). Mesmo que o processo já esteja em grau de recurso, haverá distribuição por dependência, para o juízo de primeiro grau onde o processo correu, e onde foi proferida sentença.
Mas e se a apreensão tiver sido feita por carta precatória? A competência para processar e julgar os embargos será do juízo deprecante ou do juízo deprecado? Depende. Se a precatória já determinava a apreensão de um bem determinado, e o juízo deprecado se limitou a executar a solicitação, ou então se ela já tiver sido devolvida no momento da interposição dos embargos, a competência será do juízo deprecante; mas se a precatória era para que o juízo deprecado penhorasse os bens do réu que fossem localizados na Comarca, sem indicação de quais seriam tais bens, e a carta não tiver sido devolvida, a competência será do juízo deprecado. É o que dispõe o art. 676, parágrafo único, do CPC.
Se os embargos de terceiro forem opostos pela ou contra a União, suas autarquias ou empresas públicas, a competência será da Justiça Federal. Se a apreensão tiver sido determinada em processo que corre perante a Justiça Estadual, a competência será deslocada para a Justiça Federal.
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9.4.2. São os embargos de terceiro apensados ao processo onde houve a apreensão?Não. O art. 676 do CPC esclarece que “Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado”. Não há razão para o apensamento, pois os embargos de terceiro serão aforados em primeira instância mesmo que o processo já esteja em fase de recurso.
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9.4.3. LegitimidadeO polo ativo dos embargos será ocupado pelo terceiro que se arrogue na condição de proprietário ou possuidor do bem constrito. Já o polo passivo será, em regra, ocupado apenas pelo sujeito a quem a constrição aproveita, geralmente o autor do processo em que ocorreu a apreensão do bem. Mas haverá litisconsórcio no polo passivo entre o autor e o réu da ação em
que houve a apreensão do bem, quando for do réu a indicação do bem para constrição judicial (art. 676, § 4º, do CPC).
Por exemplo, nas execuções em que o devedor indica a penhora de determinado bem, que se verifica pertencer ao terceiro. Nesse caso, figurarão no polo passivo tanto o exequente quanto o executado.
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9.4.4. Petição inicialVem tratada no art. 677, caput, do CPC: “Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas”.
A única particularidade é o rol de testemunhas, caso haja requerimento de audiência preliminar. Tal como nas ações possessórias, o autor deve fazer uma comprovação, ainda que sumária, de sua condição de proprietário ou possuidor. A de proprietário, quando o bem for imóvel, é mais fácil, bastando, em regra, a juntada de documentos. Mas a de possuidor pode requerer prova testemunhal, para o que será designada audiência prévia de justificação.
O rol a que alude a inicial não é relacionado à audiência de instrução e julgamento, para a qual ambas as partes poderão arrolar testemunhas, na forma e no prazo estabelecidos para o procedimento comum, mas à de justificação.
O autor deve ainda instruir a inicial com todas as provas que tiver de sua posse ou propriedade e da sua qualidade de terceiro.
Elas servirão apenas para a obtenção da liminar, que poderá ser requerida pelo autor, na forma do art. 678 do CPC. Mesmo que, nessa fase inicial, não fique provada a posse do autor, o juiz receberá a inicial, mas negará a liminar.
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9.4.5. A liminarO autor, na inicial, pode pedir ao juiz a sua manutenção ou reintegração provisória na posse do bem. Com a apreensão judicial, o embargante terá perdido a posse do bem, ou sofrido turbação.
regra, dirigidos contra o autor da ação principal, será necessário citar o embargado, porque eles têm a natureza jurídica de nova ação. A citação poderá ser feita por qualquer dos meios previstos no CPC. No entanto, por força do § 3º do art. 677 do CPC, se o embargado tiver advogado no processo principal, não haverá citação pessoal, mas por intermédio de seu advogado. Não bastará a mera intimação do advogado pela imprensa, sendo necessária a citação. No entanto, ela será dirigida ao advogado, em situação idêntica à que ocorre na oposição, conforme art. 683, parágrafo único, do CPC.
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9.4.8. Resposta do réuO prazo de contestação é de quinze dias (CPC, art. 679). Havendo litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos, e não sendo o processo digital, o prazo dobra.
Não se admite reconvenção, já que a finalidade dos embargos é tão somente determinar o fim da constrição judicial no processo principal.
A falta de contestação implicará na aplicação, aos embargados, dos efeitos da revelia.
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9.4.9. Após a respostaO procedimento será o comum. O juiz verificará se há ou não necessidade de provas. Se não houver, promoverá o julgamento antecipado; se houver, determinará as necessárias, e depois julgará.
Com a procedência dos embargos, o juiz determinará que cesse a constrição judicial determinada no processo principal.
