Proc.º n.º R. Co. 5/2010 SJC-CT
Sumário: Deliberações sociais. Instrumento de acta da assembleia geral lavrada por notário. Força probatória da mesma. Impedimento do exercício do direito de voto. Título bastante para o registo da designação de gerentes. Poderes de qualificação.
Recorrentes: Joaquim … e outros, representados pelo advogado Tiago …. Recorrida: Conservatória dos Registos Predial e Comercial de S …. Relatório
1 – Em 31 de Dezembro de 2009, a coberto da ap. 2, foi introduzido na Conservatória ora recorrida o pedido de designação de gerentes da sociedade «Auto …, Lda».
Para instruir o pedido, que se encontra subscrito pelo sócio Joaquim Fernandes …, foi apresentada fotocópia certificada da acta notarial lavrada em 30 de Dezembro de 2009 pelo senhor notário … no seu cartório de ….
2 – O pedido de registo foi recusado1 invocando-se, no respectivo despacho, a seguinte fundamentação:
A acta apresentada carece de força probatória plena. A assembleia-geral reuniu perante o Notário, com a presença de quase a totalidade dos sócios, contudo, dos presentes, apenas quatro a assinaram, tendo a recusa de assinatura dos restantes sido atestada pelo Sr. Notário. Impõe o CSC que as actas das assembleias gerais “devem ser assinadas por todos os sócios que nelas tenham participado”. A não ser assim, devem os sócios que não assinaram ser notificados judicialmente para o fazerem num prazo nunca
1 Em 6 de Janeiro de 2010 a Conservatória enviou uma comunicação por fax ao apresentante com vista
ao suprimento das deficiências do processo de registo nos termos do prescrito no n.º 2 do artigo 52.º do CRC, na qual se enumeram as deficiências a suprir e que mais tarde basearam a motivação para a recusa, solicitando-lhe que procedesse aos «esclarecimentos adicionais que entenda pertinente face ao aludido».
O interessado contestou a existência de qualquer deficiência que careça de ser suprida considerando insólita a interpretação que a Conservatória está a dar ao documento apresentado para titular o registo, visto que, por um lado, a acta em causa tem força probatória plena e, por outro, não faz qualquer sentido proceder à notificação de sócios para assinarem a acta quando eles declararam que não a querem assinar.
Acresce ainda, por último, que o conservador não tem competência para emitir pronúncia relativa ao impedimento do exercício do direito de voto por parte de alguns dos sócios.
Por tudo isto, solicita que o pedido de registo formulado seja efectuado em termos definitivos, sob pena de se causarem sérios prejuízos à sociedade.
inferior a 8 dias. Findo este prazo a acta adquire força probatória se tiver sido assinada pela maioria dos sócios que tomaram parte na assembleia. Verificando-se o vício supra referido o registo será lavrado como provisório por dúvidas.
Contudo, no que respeita à qualificação da deliberação social, importa referir que a folhas 8, 11 verso, e 12 da acta o presidente da assembleia geral salienta que alguns sócios estão impossibilitados de exercer o seu direito de voto nos termos do artigo 251.º do CSC. Embora não seja da competência da conservatória pronunciar-se sobre a validade ou não do impedimento de voto, certo é que não se conhece deliberação, regra do contrato ou decisão judicial que impossibilite o exercício de voto por qualquer dos sócios.
Por isso, os sócios pretensamente impossibilitados de votar rejeitaram a designação sendo que a parte do capital que representam, excluída a parte respeitante a quotas próprias da sociedade, constitui maioria o que permite concluir pela não aprovação da proposta de designação e sendo assim o facto não está titulado nos documentos apresentados o que conduz à sua recusa.
Invoca de direito a aplicabilidade das seguintes normas: Art.ºs 47.º, 48.º, n.º 1, al. b), e 50.º CRC, 63.º, 248.º, n.º 6, e 250.º, n.º 3, do CSC.
3 – O aludido despacho não mereceu concordância dos recorrentes que, inconformados, o impugnam nos termos e com os fundamentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos, dos quais destacamos, particularmente, os seguintes:
3.1 – A acta da assembleia geral que serviu de base ao pedido de registo foi lavrada por um notário pelo que se trata de um documento autêntico que faz prova plena dos factos que do mesmo constam – artigos 363.º, n.º 2, 369.º, 370.º e 371.º, n.º 1, do Código Civil. Acresce ainda que a referida acta, porque elaborada por notário, está também dotada de fé pública (artigo 1.º do Código do Notariado), pelo que a Conservatória extravasou e exorbitou as regras da sua competência.
3.2 – A notificação prevista no n.º 3 do artigo 63.º do CSC não faz sentido in casu já que os sócios se recusaram logo a assinar a acta perante o notário, que é uma autoridade pública, razão pela qual a falta daquela notificação não impede o registo definitivo das deliberações tomadas na referida assembleia.
A declaração lavrada pelo notário no fim da acta deve equiparar-se à notificação dando-se, assim, por verificado o decurso do prazo a que alude o n.º 3 do citado preceito.
3.3 – Mal andou ainda a conservatória ao pronunciar-se sobre o impedimento do exercício do direito de voto por alguns dos sócios, pois tal ultrapassa claramente as suas competências.
Com efeito, apenas aos sócios cabe apreciar se o impedimento de voto tem ou não fundamento legal e, em última instância, aos tribunais caberá declarar, a pedido daqueles, se esse impedimento é ou não válido.
O referido impedimento resultou do disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 251.º do CSC, sendo que o disposto nas diversas alíneas deste preceito é meramente exemplificativo.
3.4 – Ora, tendo a acta sido lavrada por notário e subscrita pela maioria dos sócios presentes na assembleia geral, com direito a voto, não há motivo para se considerar que não tem força probatória plena e que não titula o registo de nomeação dos dois novos gerentes.
Requer, por isso, que seja dado provimento ao recurso e que seja ordenada a elaboração do aludido registo nos termos peticionados.
4 – Os argumentos expendidos pela recorrente não convenceram a Senhora Conservadora que procedeu à sustentação do despacho de qualificação proferido pelo Senhor Ajudante (cfr. o que prevê o n.º 1 do artigo 101.º-B do CRC), aduzindo os argumentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos e dos quais salientamos, em síntese, os seguintes:
4.1 – A lei impõe a todos os sócios que tenham participado na reunião o dever de assinar a acta e à sociedade o dever de requerer a notificação judicial avulsa do sócio que não o faça – artigos 248.º, n.º 6, 521.º e 63.º, n.º 3, do CSC.
Para dar a deliberação por provada basta que a acta esteja assinada pela maioria dos sócios presentes na assembleia geral, independentemente do número e do sentido dos votos correspondentes, mas a sua força probatória fica suspensa até que decorra o prazo dado aos sócios que não assinaram a acta para o fazerem.
A acta apresentada, contudo, não se mostra assinada pela maioria dos sócios que participaram na assembleia pelo que a deliberação em causa não se encontra provada.
5 – O processo é o próprio, as partes têm legitimidade2, o recurso é tempestivo e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito do recurso pelo que cumpre emitir parecer.
Fundamentação
1 – A apreciação da matéria atinente a deliberações sociais e à prova das mesmas reveste grande complexidade sendo que no caso configurado nos autos, devido à natureza do documento subjacente ao pedido de registo de designação de gerentes – instrumento notarial avulso, usualmente designado por acta notarial3 –, as dificuldades
serão ainda acrescidas por revestir especificidades próprias relativas não só à exigência das assinaturas de todos os sócios presentes na assembleia geral quando se trate de determinado tipo societário como também ao momento em que adquire (ou que pode vir a adquirir) força probatória, como adiante procuraremos dilucidar.
1.1 – Como decorre do prescrito no artigo 53.º as deliberações dos sócios são tomadas, em regra, em assembleias gerais nas quais participam os sócios, presencialmente ou por representação.
Todavia, a lei prevê ainda para todos os tipos legais de sociedades a tomada de deliberações não presenciais, unânimes e por escrito, e, também, tratando-se de sociedades por quotas, a tomada de deliberações por correspondência – vd., em conformidade, o estatuído nos artigos 54.º e 247.º do Código das Sociedades Comerciais (doravante, CSC).
Daqui se infere que, no que respeita à forma das deliberações sociais, a lei comercial prescreve regras próprias afastando-se, deste modo, da regra da consensualidade consagrada no artigo 219.º do Código Civil.
A deliberação social, segundo PINTO FURTADO4, pode definir-se como a afirmação de vontade imputável a um ente colectivo (com personalidade jurídica – artigo 5.º do CSC),
2
O acto de registo impugnado foi requisitado pelo sócio Joaquim …, ora recorrente, que, para efeitos de recurso hierárquico, mandatou, entre outros, o advogado subscritor da correspondente petição nos termos da procuração que se encontra junta aos autos.
3 Veja-se PINTO FURTADO, in Curso de Direito das Sociedades, 1986, págs. 253 e 254, que nos dá conta
que não é correcto falar em acta quando a documentação é feita através de notário – e isto, pela singela razão de que o notários não lavram actas mas actos notariais ou instrumentos públicos, embora reconheça que o próprio Código do Notariado incorre em análoga imperfeição terminológica.
4
residualmente integrada pelo conteúdo comum do feixe de declarações receptícias paralelas (votos) que formam o seu núcleo mais numeroso (deliberação maioritária) 5.
Estas deliberações correspondem a um processo genético próprio, verbal, pelo que é imprescindível vertê-las em documento que as testemunhe. Ora, o documento no qual são consignados os factos ocorridos na reunião do órgão colegial é designado por acta, a qual constitui uma forma ad probationem6.
Nestes termos, as deliberações dos sócios são provadas pelas actas das assembleias ou, quando sejam admitidas deliberações por escrito, pelos documentos donde elas constem, em face do disposto nos artigos 53.º, 54.º, n.º 1, 63.º, n.ºs 1 e 3, e 247.º do CSC.
A acta deve ser assinada por todos os sócios que tomaram parte na assembleia e se algum deles o não fizer, podendo fazê-lo, a sociedade deve notificá-lo judicialmente para que, em prazo não inferior a oito dias, a assine. Decorrido o aludido prazo, a acta ganha a força probatória referida no n.º 1 do artigo 63.º do CSC, desde que esteja assinada pela maioria dos sócios presentes na assembleia, sem prejuízo do direito dos que não a assinaram invocarem em juízo a sua falsidade – n.º 3 do citado preceito7.
O número de votos atribuído a cada sócio em função do valor nominal da sua quota, por força das regras plasmadas no artigo 250.º do CSC, parecer ser aqui irrelevante.
Com efeito, a opção legal reflectida na letra do n.º 3 do artigo 63.º do CSC está em distonia com a atribuição do número de votos em função do capital, tendo apenas em conta o número de sócios presentes na assembleia geral que assinaram a acta não o número de votos de que cada um dos sócios é detentor8.
5
Cfr., também, a propósito da noção de deliberação e da sua natureza jurídica, BRITO CORREIA, in Direito Comercial – Deliberações dos Sócios, III Volume, 1989, págs. 98 e segs.
6 Vd., novamente, BRITO CORREIA, in ob. cit., págs. 239 e segs., bem como PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, in
A Participação Social nas Sociedades Comerciais, 2.ª edição, 2006, págs. 114 e segs.
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Ora, como salienta PINTO FURTADO, Deliberações dos Sócios, págs. 698 e 699, a exigência da assinatura da acta por todos os sócios das sociedades comerciais consignada no n.º 6 do artigo 248.º do CSC é meramente programática convertendo-se, por força do prescrito no n.º 3 do citado artigo 63.º, na exigência de assinatura apenas pela maioria dos sócios presentes.
Dispondo a acta de assinaturas bastantes para desprender a plenitude da sua eficácia probatória, não será justo obrigar a sociedade às despesas e trabalhos da notificação avulsa. Basta que decorra um período de omissão de assinatura superior a 8 dias para que se produza a força probatória legal.
Remetemos ainda para o entendimento expresso, a este propósito, no parecer do Conselho Técnico constante dos proc.ºs R.Co.1 e 2/2007 DSJ-CT, disponível na Intranet.
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Claro que esta doutrina não é pacífica entre nós figurando entre os discordantes PINTO FURTADO, in Deliberações dos Sócios, pág. 699, que considera que, bem vistas as coisas, a exigência feita pelo n.º 3 do
1.2 – Os instrumentos de actas de reuniões sociais podem, contudo, ser lavrados por notário quando a assembleia assim o delibere ou a pedido de algum sócio nos termos prescritos no n.º 6 do artigo 63.º do CSC9.
A solicitação do notário para a realização do instrumento público avulso, porém, não o investe numa função de controlo da legalidade da reunião, que continua a pertencer à assembleia, procedendo apenas à narração dos factos relevantes no aludido instrumento público, com a força e as garantias inerentes a um documento autêntico.
A disciplina dos referidos instrumentos é regida pela lei notarial, diferindo da estabelecida para as actas, designadamente, no que concerne ao seu conteúdo e a sua força probatória10.
Como é sabido, os instrumentos notariais devem observar os requisitos previstos no artigo 46.º do Código do Notariado11, e ficam sempre arquivados, se respeitarem às actas de reuniões órgãos sociais, por força da excepção consignada no n.º 2 do artigo 104.º do citado Código.
Ora, preceituando o actual n.º 6 do citado artigo 46.º que os instrumentos de actas de reuniões de órgãos sociais lavrados pelo notário, com base na declaração de quem dirigir a assembleia, devem ser assinados por todos os sócios presentes, se relativos a sociedades por quotas, e pelo notário, importa, desde logo, averiguar in casu das consequências da omissão da assinatura de alguns dos sócios presentes na reunião e da possibilidade da sua sanação.
O Código do Notariado de 1967 dispensava a assinatura dos sócios – n.º 7 do artigo 62.º. Na sequência da alteração introduzida na aludida norma pelo Decreto-Lei n.º 67/90, de 1 de Março, dela passou a constar que: «Os instrumentos de actos de reuniões sociais são lavrados com base na declaração de quem dirigir a assembleia e devem ser assinados pelos membros da mesa, pelas testemunhas e pelo notário».
artigo 63.º no que respeita às assinaturas da acta pela “maioria dos sócios” se reconduz, afinal, não à maioria das pessoas dos sócios, como à primeira vista podia parecer, mas à maioria dos sócios em votos presentes ou representados na reunião. Vejam-se, em sentido oposto, ALBINO DE MATOS, in A Documentação das Deliberações Sociais no Projecto de Código das Sociedades Comerciais, pág. 68, e MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito das Sociedades, 2004, pág.624.
9
O n.º 4 do artigo 63.º do CSC exige que as deliberações constantes de instrumento fora de notas sejam inscritas no respectivo livro mediante a menção da sua existência com explicitação, no mínimo, do objecto da deliberação e dos índices de referência que permitam localizar o documento – cfr., em conformidade, PINTO FURTADO, in Deliberações dos Sócios, 1993, pág. 747.
10
Vd., neste sentido, PINTO FURTADO, in Deliberações das Sociedades Comerciais, 2005, págs. 334 e segs.
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Esta norma foi alvo de certeiras críticas no que concerne, designadamente, às sociedades em nome colectivo e às sociedades por quotas devido à inexistência de «mesa da assembleia geral» e do «presidente da mesa», e ainda no que concerne à exigência de assinatura pelas testemunhas12.
O que causa alguma perplexidade é que a lei actual, em vez de aprimorar o conteúdo do texto, tenha passado a pugnar pela assinatura de todos os sócios presentes sem qualquer explicação convincente13 e sem que se vislumbrem razões legais que justifiquem a introdução de exigência tão drástica, que, na prática, inviabiliza o recurso a esta forma de titulação visto que basta um só dos sócios presentes se recusar a assinar o instrumento notarial para que já não produza os seus efeitos normais.
Ora, temos de convir que a documentação das deliberações sociais tomadas em reuniões da assembleia geral das sociedades por quotas mediante instrumento notarial contribuirá para a clareza e a segurança do comércio jurídico pelo que a lei há-de consagrar uma solução que se mostre adequada.
Assim, parece-nos que, de iure condendo, o teor de tal normativo deverá ser repensado.
1.2.1 – O artigo 70.º do Código do Notariado elenca os casos de nulidade dos actos notariais, por vício de forma, e aponta a possibilidade da sua sanação e os respectivos termos, em determinadas situações.
A falta de assinatura de qualquer dos outorgantes ou dos intervenientes que saibam e possam assinar conduz à nulidade do acto notarial – alíneas d) e e) do n.º 1 do citado preceito.
Contudo, os actos notariais que enfermem da aludida nulidade podem ser objecto de sanação ou revalidação nos termos previstos nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas c) e d), e 73.º, alíneas d) e e), ambos do Código do Notariado.
12 Cfr., Raúl Ventura, in Sociedades por Quotas, II Volume, 1989, págs. 199 e segs., e, também, PINTO
FURTADO, in Deliberações dos Sócios, pág. 722, para quem a exigência legal de intervenção de testemunhas, considerada «arcaica», não revela o mínimo interesse e constitui uma injustificável suspeição contra o oficial público.
13
No exórdio do aludido Decreto-Lei n.º 207/95 salienta-se, a título explicativo da referida alteração, que «tendo ainda como destinatárias as sociedades, e em nome da transparência, clarifica-se o modo como são assinados os instrumentos de actas das reuniões dos órgãos sociais, tendo em conta o tipo de sociedades, e permite-se que o notário insira na acta as declarações que lhe sejam requeridas por qualquer dos intervenientes.
Esta previsão, atendendo à fé pública do notário e à sua isenção face aos interesses em conflito, tem em vista, sobretudo, habilitar os sócios minoritários com um documento essencial para efeitos de prova judicial, nomeadamente em sede de impugnação das deliberações».
Da acta notarial em apreço consta, inter alia, que apenas quatro dos sócios a assinaram, sendo que a maioria dos presentes declarou expressamente não proceder à assinatura da mesma.
Ora, considerando que os sócios se recusaram a assinar a acta em causa (e concedendo-se que os sócios, individualmente, possam ser considerados outorgantes ou, para quem assim não entenda, intervenientes) a utilização de tal expediente é aqui inadmissível, tornando-se o documento irrecuperável na sua veste de documento autêntico.
O instrumento lavrado por oficial público ainda que eivado de vícios, perdendo embora a sua autenticidade, conservará pelo menos a força probatória de princípio de prova que o n.º 7 do artigo 63.º do CSC atribui à acta lavrada em documento particular avulso14.
Cremos, contudo, que o documento em apreço nos autos revestirá uma força probatória superior à do documento particular avulso visto que foi lavrado por notário que nos relata de forma fidedigna as suas percepções relativas aos factos ocorridos na reunião, e que não são postos em causa pelos sócios que se recusam a assinar a acta sendo que as razões destes radicam no facto de a «deliberação» de suspensão da assembleia geral não ter sido acolhida.
1.2.2 – No que concerne à força probatória do aludido instrumento notarial avulso o Código das Sociedades Comerciais revela-se omisso pelo que será à luz do Direito em geral que teremos de procurar a resposta15.
Decorre do prescrito no n.º 1 do artigo 369.º do Código Civil que são autênticos os documentos que provenham de autoridade ou oficial público competente em razão da matéria e do lugar, e não esteja legalmente impedido de o lavrar.
Os instrumentos notariais avulsos revestem a forma de documentos autênticos – artigos 369.º e 370.º do Código Civil –, e fazem prova plena dos factos que referem como praticados pelo notário, assim como dos factos que neles são atestados com base na percepção da entidade autenticadora, só podendo ser ilidida mediante a instauração do incidente de falsidade, como decorre do preceituado nos artigos 371.º, n.º 1, e 372.º, n.º 2, do Código Civil16.
14
Cfr., neste sentido, o Código das Sociedades Comerciais Anotado, coordenado por MENEZES CORDEIRO, 2009, pág. 241, e PINTO FURTADO, in Deliberações dos Sócios, pág. 747.
15
Para mais desenvolvimentos, veja-se PINTO FURTADO, in Deliberações de Sociedades Comerciais, págs. 350 e segs.
16
Veja-se, sobre o ponto, ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, in Código Civil Anotado, Volume I, 1979, págs. 302 a 304.
1.3 – Em face do exposto será que, não valendo o documento em apreciação como documento autêntico, teremos então de concluir, inexoravelmente, pela recusa do pedido de registo ou, ainda assim, poderá o mesmo ser considerado, para efeitos do registo de designação de gerentes, como documento particular dotado de força probatória bastante?
O n.º 1 do artigo 32.º do CRC preceitua que só podem ser registados os factos constantes de documentos que legalmente os comprovem.
Contudo, não resulta de tal norma, nem de qualquer outra ínsita no Código do Registo Comercial [designadamente dos artigos 22.º, n.º 1, alínea b) e 48.º, n.º 1, alínea b)], que esta prova tenha de ser plena, só cedendo perante prova do contrário, não se admitindo a prova bastante, que, consabidamente, cede perante contraprova17.
Daqui decorre que, muito embora no nosso direito registal apenas seja admitida a prova legal documental (o que acaba por constituir excepção à regra da livre apreciação da prova que vigora no nosso ordenamento jurídico), a prova bastante – ou prova suficiente - do facto preenche a exigência legal.
Por outro lado, o documento apresentado não deixa de ser uma acta da assembleia geral subsumindo-se na facti species do n.º 1 do artigo 63.º do CSC. Ora, da análise desta norma também não decorre a exigência de um documento que faça prova plena do facto.
Consequentemente, poder-se-á defender que a acta notarial apresentada para titular o registo de designação de gerente é documento formalmente bastante para o escopo visado18.
1.4 – Sublinhamos, por fim, que da acta em apreço não consta que tenha havido proclamação19 – o presidente da assembleia não declarou que a proposta de designação de gerentes tenha sido aprovada.
17
Cfr., para mais desenvolvimentos relativos à graduação do valor das provas (prova bastante, prova plena e prova pleníssima), ANTUNES VARELA et alli, in Manual de Processo Civil, 2.ª edição, págs. 471 e 472, e ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, 3.º Volume, pág. 246.
18 No que concerne à força probatória material (que decorre de um acto notarial sem vícios, não
afectado de qualquer invalidade) veja-se, novamente, PINTO FURTADO, in Deliberações dos Sócios, págs. 741 e segs.
19
Veja-se, sobre o ponto, LOBO XAVIER, in Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, 1998, págs. 317 e segs.
Por outro lado, além de ter sido invocada a suspensão da assembleia, consta da acta que um grupo de sócios que alega ter a maioria do capital social entregou uma declaração escrita (que o documentador arquivou) rejeitando a designação dos gerentes.
Das diversas vicissitudes de que a acta nos dá conta, parece legítimo concluir, acompanhando os ensinamentos de Lobo Xavier20, pela verificação da situação de «no próprio colégio subsistirem dúvidas consistentes sobre a efectiva obtenção da maioria», pelo que «em face dessa incerteza quanto ao resultado do processo deliberativo, haverá lugar à possibilidade de um accertamento definitivo sobre a existência ou inexistência de deliberação (positiva), através de acção de simples apreciação».
Nestes termos, o registo peticionado deve ser qualificado e efectuado como provisório por dúvidas ao abrigo do disposto no artigo 49.º do CRC.
Sendo instaurada a referida acção e pedida a correspondente inscrição ao abrigo do disposto nos artigos 9.º, alínea b), e 64.º, n.º 1, alínea n) do CRC, na vigência daquele registo provisório por dúvidas, o ingresso daquela inscrição nas tábuas determinará a requalificação do registo provisório de designação de gerentes para provisório por natureza nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 64.º do Código citado, convertível em face da decisão positiva tomada acerca da existência da deliberação em causa.
2 – Salientámos já que a acta apresentada não se encontra assinada pela maioria dos sócios presentes na assembleia e que dela consta uma declaração consignada pelo notário, no final do documento, no sentido de que os restantes sócios presentes declararam que não a querem assinar.
Em face da natureza do documento em causa fará sentido sustentar que a sociedade tem, mesmo assim, o dever de accionar o mecanismo da notificação judicial avulsa21 previsto no citado n.º 3 do artigo 63.º do CSC?
Uma interpretação focada no elemento meramente literal deste segmento do preceito levou o recorrido a enveredar por uma resposta afirmativa à questão, mas
20
In RLJ Ano 118, n.º 3734, pág. 139, nota 1, aditada no n.º 3736, pág. 204 – Invalidade e ineficácia das deliberações sociais no Projecto de Código das Sociedades Comerciais.
21
A notificação judicial tem sido criticada por alguns autores, designadamente por PINTO FURTADO, que a consideram como um excessivo formalismo e uma desnecessária sobrecarga dos tribunais com questões menores, verdadeiras bagatelas, facilmente asseguradas pela sociedade comercial respectiva mediante o envio de cartas registadas aos sócios faltosos e de forma, certamente, bem menos onerosa.
Por seu turno, também MENEZES CORDEIRO, in ob. cit., pág. 625, acusa o legislador de ter aqui ficado a meio caminho, pois, o lógico era acompanhar a notificação judicial de um prazo cominatório: ou assina ou impugna, em certo prazo, posto que, não o fazendo, a acta produzirá prova contra o próprio faltoso.
devemos ir mais além e tentar perscrutar a ratio da aludida norma tendo em consideração outros elementos da interpretação – artigo 9.º do Código Civil.
Cremos que ela residirá na necessidade de, por um lado, se saber com exactidão em que momento a acta está disponível para efeitos de assinaturas dos sócios e, por outro, se demonstrar inequivocamente a existência da recusa dos sócios faltosos em assinar a acta.
É que a lei é omissa no que concerne ao momento em que a acta deve ser lavrada e assinada, inexistindo exigência da sua conclusão durante a própria reunião, sendo certo que, em todo o caso, o deverá ser com a maior brevidade possível22.
A necessidade de fixar um prazo para a assinatura da acta pelos sócios faltosos, que estaria satisfeita com a notificação judicial avulsa e o decurso do prazo, revelar-se-ia aqui no preenchimento de um mero formalismo descabido que colidiria com a impossibilidade de os referidos sócios procederem à sua assinatura, em momento posterior.
Na verdade, a disciplina aplicável aos actos notariais não se compadece com o mecanismo da notificação judicial prevista no n.º 3 do artigo 63.º do CSC, que estará exclusivamente pensado para as actas lavradas por entidades privadas.
Como já salientámos, a falta de assinatura dos instrumentos notariais pode ser suprida, em determinadas circunstâncias, mas seguindo os termos previstos nos artigos 70.º e 73.º do CN.
3 – Antes de darmos por concluído o exame de toda a problemática suscitada nos autos, não podemos deixar de salientar que os poderes de qualificação do registrador não são extensíveis ao controlo da legalidade da reunião dos sócios nem vão ao ponto de permitir a aferição da existência, ou não, dos alegados impedimentos do exercício do
22
Deve ser lavrada uma acta de cada reunião da assembleia geral (artigo 388.º do CSC), o que não equivale a dizer que tenha de ser lavrada em cada reunião. Não existe um imperativo legal de contemporaneidade, mas apenas um princípio legal, implícito de brevidade da sua celebração – PINTO FURTADO, in Deliberações dos Sócios, págs. 683 e segs.
Também RAÚL VENTURA, in ob. cit., pág. 184, embora a propósito das deliberações tomadas por voto escrito, salienta que «A acta só pode ser lavrada depois de a deliberação poder considerar-se tomada; a partir deste facto a diligência exigida ao gerente ditará o momento apropriado».
direito de voto, sendo tais incumbências da exclusiva responsabilidade da assembleia geral23.
É certo que a situação jurídica registal nos dá conta da existência de uma certa litigiosidade – vejam-se os registos das acções e procedimentos cautelares pendentes – mas nem por isso o registrador fica legitimado a qualificar negativamente o acto de registo peticionado.
Em situações de conflito, isto é, quando um (ou mais) sócio tenha um interesse social contraposto ao interesse social, é natural que surja a suspeição de que o sócio possa exercer o seu voto em benefício pessoal e em detrimento do interesse social.
Visando acautelar tais situações o legislador concebeu várias tipos de soluções consagrando no artigo 251.º do CSC um princípio geral, seguido de uma enumeração de casos, que é claramente exemplificativa24.
Assim, como decorre do n.º 5 do artigo 248.º do CSC, nenhum sócio, mesmo que impedido de exercer o seu direito de voto, pode ser privado do direito de participar na assembleia e desde que nela participe tem o dever de assinar a acta respectiva.
A lei não impede o sócio de participar na assembleia e de assinar a acta, apenas o inibe de, em determinadas circunstâncias, votar. Como se sabe, o que o n.º 6 do artigo 248.º do CSC expressamente prescreve é precisamente o contrário, vale por dizer, sobre todos os sócios que tenham participado na reunião impende a obrigação de assinar a acta (veja-se, adrede, a cominação plasmada no artigo 521.º do CSC).
O direito de participação deve ser considerado como um dos que formam o núcleo irredutível do status socii; nenhum interesse atendível justifica que se prive desse direito qualquer dos associados.
Consequentemente, o direito de participação, sem direito a voto, traduz-se na possibilidade de exercer todos os outros direitos parcelares exercíveis na assembleia, designadamente o direito de intervir e o dever de assinar a respectiva acta25.
Nestes termos, a interpretação dos recorrentes ao defenderem que a assinatura dos sócios presentes, mas impedidos de votar, não conta para atingir a maioria prevista no n.º 3 do artigo 63.º do CSC afasta-se do cenário doutrinal e das prescrições legais vigentes.
23 Cfr., neste sentido, os pareceres constantes dos proc.ºs n.ºs R.Co. 130/2001 DSJ-CT, in BRN n.º
6/2003, II, pág. 29, R. Co. 32/2006 DSJ-CT e R.Co. 5/2008 SJC-CT, estes últimos disponíveis na página electrónica do IRN.
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Veja-se, neste sentido, RAÚL VENTURA, ob. cit., págs. 275 e segs.
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No entanto, da concreta existência ou não de impedimentos ao exercício do direito de voto apenas aos tribunais cabe apurar, a pedido dos interessados26, sendo que o registrador não deve imiscuir-se em questões atinentes ao alegado impedimento do exercício do direito de voto de alguns dos sócios presentes na assembleia geral.
4 – Em face do exposto, a posição deste Conselho vai condensada nas seguintes Conclusões
I – Os sócios que tenham estado presentes em assembleia geral devem dar testemunho das deliberações nela tomadas mediante a aposição da sua assinatura na respectiva acta, e a sociedade tem o dever de requerer a notificação judicial avulsa dos sócios que não a tenham assinado, podendo fazê-lo, para que a assinem num prazo não inferior a oito dias – cfr. o disposto nos artigos 248.º, n.º 6, 521.º, e 63.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais.
II – A acta referida adquire força probatória mediante a assinatura da maioria dos sócios presentes na assembleia geral ainda que as assinaturas que permitam atingir essa maioria venham a ocorrer em momento posterior, como resulta da conjugação do prescrito nos n.ºs 1 e 3 do artigo 63.º do citado Código.
III – Contudo, tratando-se de instrumentos de actas de reuniões de órgãos sociais lavrados pelo notário devem ser assinados por todos os sócios presentes na assembleia geral e pelo notário, quando respeitem a sociedades comerciais por quotas, sob pena de nulidade, por vício de forma, como decorre da análise conjugada do prescrito nos artigos 46.º, n.º 6, 70.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Código do Notariado.
IV – Em regra, a referida nulidade pode ser sanada ou o acto revalidado, nos casos insusceptíveis de sanação, nos termos consagrados nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas c) e d), e 73.º, alíneas d) e e), do citado Código.
V – Porém, faltando no aludido instrumento notarial a assinatura de alguns dos sócios presentes na assembleia geral da sociedade comercial por quotas, e sabendo-se, in casu, que o mesmo não é passível de sanação ou revalidação, o
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documento em causa fica desprovido da sua autenticidade, mas vale ainda assim como documento particular, revestindo a natureza de documento formalmente bastante para titular o registo de designação de gerentes peticionado.
VII – No entanto, se existirem dúvidas acerca da existência da própria deliberação social, como acontece no caso configurado nos autos, o registo só poderá ser elaborado em termos definitivos em face de accertamento efectuado em sede de acção judicial de simples apreciação.
Em conformidade com o que precede, entendemos que o presente recurso hierárquico merece provimento parcial.
Lisboa, 28 de Julho de 2010.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 28 de Julho de 2010.
Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, João Guimarães Gomes Bastos, Carlos Manuel Santana Vidigal, José Ascenso Nunes da Maia.
FICHA
Proc.º n.º R.Co.5/2010 SJC-CT – Súmula das questões abordadas
– Formas de deliberação das sociedades comerciais por quotas – artigos 53.º, 54.º e 247.º, do CSC.
– Documentos autênticos – força probatória plena – artigos 369.º e segs. do Código Civil.
– Os sócios que tenham estado presentes em assembleia geral devem assinar a respectiva acta, e a sociedade tem o dever de requerer a notificação judicial avulsa dos sócios que não a tenham assinado, podendo fazê-lo, para que a assinem num prazo não inferior a oito dias – cfr. o disposto nos artigos 248.º, n.º 6, 521.º e 63.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais.
– As actas adquirem força probatória mediante a assinatura da maioria dos sócios que estiveram presentes na assembleia geral, ainda que as assinaturas que permitam atingir essa maioria venham a ocorrer em momento posterior, como resulta da conjugação do prescrito nos n.ºs 1 e 3 do artigo 63.º do citado Código.
– Faltando a assinatura da maioria daqueles sócios o facto não está titulado na acta apresentada pelo que o correspondente registo deve ser recusado nos termos estatuídos na alínea b) do n.º 1 do artigo 48.º do Código do Registo Comercial, sob pena de ser efectuado um registo nulo – artigo 22.º, n.º1, alínea b), e 32.º, n.º 1, do citado Código.
– Tratando-se de instrumentos de actas de reuniões de órgãos sociais lavrados pelo notário devem os mesmos ser assinados por todos os sócios presentes na assembleia geral e pelo notário, quando respeitem a sociedades comerciais por quotas, sob pena de nulidade, como decorre da análise conjugada do prescrito nos artigos 46.º, n.º 6, 70.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Código do Notariado.
– Em regra, a referida nulidade pode ser sanada ou o acto revalidado, nos casos insusceptíveis de sanação, nos termos consagrados nos artigos 70.º, n.º 2, alínea d), e 73.º, alínea e), do citado Código.
– Faltando no aludido instrumento notarial a assinatura de alguns dos sócios presentes na assembleia geral da sociedade comercial por quotas, e sabendo-se que o mesmo não é passível de sanação ou revalidação, o documento em causa, não obstante desprovido da sua autenticidade, vale ainda como documento particular, sendo título formalmente bastante para basear o registo de designação de gerentes peticionado.
– Os poderes de qualificação do registrador não são extensíveis ao controlo da legalidade da reunião dos sócios nem vão ao ponto de permitir a aferição da existência, ou não, de impedimentos ao exercício do direito de voto, sendo tais incumbências da responsabilidade da assembleia geral.
