UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - DCIS
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - DCIS
CURSO DE BACHARELADO EM
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO
DIREITO CONSTITUCIONAL II
DIREITO CONSTITUCIONAL II
SEMESTRE 2015.2
SEMESTRE 2015.2
Docente C!"#o$ R%t&$
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D&$cente 'o(e")!n R&o$ E)!n*e#&$t! F&#+o
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F&c+!,ento e Teto
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DIMITRI, Dimoulis. MARTINS, Leonardo.
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Teo"&! /e"!# o$ D&"e&to$ Fn!,ent!&$.
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2 ed. São2 ed. São Paulo: Revista dos Paulo: Revista dos Tribunais, 200. PTribunais, 200. P. !"!#.. !"!#.
PRIMEIRA PARTE PARTE /ERAL DO ESTUDO DOS DIREITOS
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FUNDAMENTAIS
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1..11. . PPoollííttiicca e a e DDiirreeiittoo
$s autores %ome&am 'or demonstrar a 'ro(imidade entre os direitos )undamentais e $s autores %ome&am 'or demonstrar a 'ro(imidade entre os direitos )undamentais e a Pol*ti%a, a)irmando +ue a+ueles são %on+uistas 'roduidas a 'artir de lutas so%iais a Pol*ti%a, a)irmando +ue a+ueles são %on+uistas 'roduidas a 'artir de lutas so%iais e ru'turas, al-m de +ue o debate a%er%a destes direitos envolve essen%ialmente uma e ru'turas, al-m de +ue o debate a%er%a destes direitos envolve essen%ialmente uma leitura 'ol*ti%a de suas im'li%a&es/
leitura 'ol*ti%a de suas im'li%a&es/ A tese de
A tese de +ue a +ue a 'oliti'oliti%idade dos direitos )undame%idade dos direitos )undamentais tornaria intil sua ntais tornaria intil sua re)er1nre)er1n%ia%ia no direito 'ositi
no direito 'ositivo - vo - a'resena'resentada sob duas 'ers'e%tivatada sob duas 'ers'e%tivas: s: a 'osturaa 'ostura retóricaretórica dosdos v
valalorores es e(e(''reressssoos s nnoos s ddirireieitotos s )u)undndamamenentataisis/ / 22 a a 'o'oststuurara superficial superficial ouou supostamente democrática
supostamente democrática 3%ar4ter meramente 'ro5ram4ti%o/ 3%ar4ter meramente 'ro5ram4ti%o/
Para os autores, tais 'osturas de%orrem da )alta de o%u'a&ão %ient*)i%a sobre os Para os autores, tais 'osturas de%orrem da )alta de o%u'a&ão %ient*)i%a sobre os direitos )undamentais e )aem %om +ue se6a lesada a su'rema%ia %onstitu%ional, a direitos )undamentais e )aem %om +ue se6a lesada a su'rema%ia %onstitu%ional, a )or&a normativa dos 'rin%*'ios e %ausam a ine)i%4%ia do v*n%ulo do le5islador aos )or&a normativa dos 'rin%*'ios e %ausam a ine)i%4%ia do v*n%ulo do le5islador aos direitos )undamentais/
7ma ve sendo o Direito, %omo um todo, 'ermeado 'elo %ar4ter 'ol*ti%o"so%ial, não se deve en(er5ar a 8onstitui&ão %omo 98arta Pol*ti%a destitu*da de 6uridi%idade. $s autores aduem +ue o dis%i'linamento 6ur*di%o do 'oder 'ol*ti%o se d4 %om um %rit-rio 6ur*di%o: a garantia dos direitos fundamentais;
9A )inalidade - analisar os direitos )undamentais em sua %on)i5ura&ão 6ur*di%a, o)ere%endo instrumentos 'ara resolver %on)litos 3'. ;/
<i%a demonstrado +ue o %ar4ter 'ol*ti%o dos direitos )undamentais não a)asta a demanda 6ur*di%a 'or uma do5m4ti%a a ser %riada a%er%a destes ob6etos, se6a 'ela 'es+uisa %ient*)i%a, =ermen1uti%a, doutrina, ou 6uris'rud1n%ia. Desta )orma al%an&ar"
se"4 um estudo metodolo5i%amente ri5oroso da mat-ria/
1.2 Sistematização do Estudo Metodologicamente Rigoroso da Matéria Relativa aos Direitos Fundamentais
Divide"se o estudo dos direitos )undamentais em tr1s 'artes: teoria 5eral, do5m4ti%a 5eral ou 'arte 5eral/ 2 do5m4ti%a es'e%ial ou 'arte es'e%ial/ # visão 6us)ilos>)i%a ou teoria dos direitos )undamentais/
$s autores ressaltam +ue a obra se )o%a na an4lise sistem4ti%a da teoria 5eral dos direitos )undamentais 3do5m4ti%a 5eral, sem, %ontudo, %ol=er )rutos da do5m4ti%a es'e%ial ou da visão 6us)ilos>)i%a, %om o intuito de )orne%er uma base 'ara a 'es+uisa %ient*)i%a e 'ensamento %r*ti%o a%er%a dos temas/
2. A$3ecto$ H&$t4"&co$ o$ D&"e&to$ Fn!,ent!&$ e Con$t&tc&on!#&$,o
2.1 Reuisitos Para o Surgimento dos Direitos Fundamentais
$s autores vão de en%ontro ? tese de +ue os direitos )undamentais t1m uma lon5u*ssima tra6et>ria =ist>ri%a, sem, %ontudo, )undamentar suas 'osi&es/
Desta%am %omo elementos ne%ess4rios 'ara a e(ist1n%ia dos direitos )undamentais: a O Estado (Moderno): 9Sem a e(ist1n%ia do @stado, a 'ro%lama&ão de direitos )undamentais %are%e de relevn%ia 'r4ti%a. @stes não 'oderiam ser 5arantidos e %um'ridos e 'erderiam sua )un&ão 're%*'ua, +ual se6a a de limitar o 'oder do @stado em )a%e do indiv*duo 3'.22/ b O Indivíduo: do 'onto de vista da )iloso)ia e da teoria 'ol*ti%a, não se 'ode dier +ue sem're e(istiram indivíduos 3en+uanto su6eitos de direitos/ % Texto ormativo !egulador da !ela"#o entre Estado e Indivíduos: 8onstitui&ão no sentido )ormal/
2.2 !s Declaraç"es de Direito no Final do Século #$%%%
Para os autores, os tr1s elementos su'ra%itados s> se reuniram a 'artir de meados do s-%ulo BCIII, +uando se atestou a e(ist1n%ia de de%lara&es de direitos
)undamentais dos dois lados do Atlnti%o: $ill of !ig%ts& @7A 3E, essen%ialmente individualista/ De%lara&ão de Direitos do Fomem e do 8idadãoG<RA 3;H, interven&ão do le5islador/
8om o %aso Mar'ur vs. Madison inau5urou"se nos @7A a doutrina da su'rema%ia da 8onstitui&ão e o %ontrole de %onstitu%ionalidade das leis 'or 'arte dos 6u*es, num verdadeiro avan&o 'ara a e)etividade dos direitos )undamentais/
Todavia, %omo )i%a demonstrado, )a"se ne%ess4rio a %ria&ão de uma dogmática dos direitos fundamentais 'ara le5itimar e embasar as im'u5na&es dos ma5istrados aos atos le5islativo"le5ais/
$s autores 'assam então a analisar as 'e%uliaridades do %onstitu%ionalismo ameri%ano em )a%e do %onstitu%ionalismo euro'eu. A'esar das di)eren&as a'ontadas, )oram ambos res'ons4veis 'ela %onsuma&ão e )ortale%imento de uma teoria )undamentadora 'ara o sur5imento dos direitos )undamentais no s-%ulo BCIII/
As de%lara&es de direitos )undamentais 'assaram a ser re%on=e%idas %omo 9)undamento da ordem estatal"%onstitu%ional, devendo ser res'eitadas 'elo le5islador %omum, 'ela Administra&ão Pbli%a e 'elos tribunais 3'. 2/
8onsubstan%iou"se, então, a ideia de supremacia dos direitos fundamentais/
2.& ! Positivação dos Direitos Sociais e a 'uestão das ()eraç"es* dos Direitos Fundamentais
$s autores %ome&am a elen%ar al5uns mar%os %onstitu%ionais de 'ositiva&ão dos direitos so%iais: a 8onstitui&ão me(i%ana de H 3'rimeira a 5aranti"los/ a De%lara&ão do Povo Trabal=ador e @('lorado, tamb-m de H, na 7RSS/ e a 8onstitui&ão de eimar, de HH 3em es'e%ial 1n)ase ao %om'romisso 9)irmado entre bur5uesia e demais )or&as so%io'ol*ti%as/
Passam então a tratar do tema das 95era&es dos direitos )undamentais, %itando a 'osi&ão ma6orit4ria da e(ist1n%ia de +uatro 5era&es %on=e%idas 3dos direitos individuais aos direitos %osmo'olitas de demo%ra%ia universal, sem embar5o ?s %r*ti%as terminol>5i%as do termo, +ue dão ideia de 5rada&ão e su'era&ão/
<undamentando a tese %r*ti%a ? teoria das 5era&es, os autores a'ontam +ue: as 'resta&es estatais ante%edem a %ria&ão de %onstitui&es e a 'ro%lama&ão de direitos
)undamentais/ e 2 os direitos so%iais 64 vin=am sendo 5arantido nas De%lara&es do s-%ulo BCIII, muito antes, 'ortanto, do mar%o %omumente de)inido 'ara o seu sur5imento 3a %rise do @stado Liberal/
9Isso indi%a +ue - ine(ato se re)erir a J5era&esK dos direitos )undamentais, %onsiderando +ue os direitos so%iais se6am 'osteriores aos direitos de ins'ira&ão liberal"individualista 3... 3'. #/
Da mesma )orma, a)astam a admissibilidade do termo 9dimensão, 'ois não se tratam de indi%ar di)erentes %om'onentes ou as'e%tos do mesmo )enmeno ou elemento. $s autores adotam, então, a terminolo5ia de 9%ate5orias ou 9es'-%ies de direitos )undamentais/
2.+. ,s Direitos Fundamentais no -rasil
*+*, -esenvolvimento .istórico/0onstitucional
8onstitui&ão de ;2: art. H e %om'rometimento o%asionado 'elo Poder Moderador/
8onstitui&ão de ;H: art. 2, in%lusão do %a'eas corpus, tutela de estran5eiros residentes no 'a*s/
8onstitui&es de H#, H#, HE e HEGHEH: lista semel=ante ? en%ontrada na 8<";H, in%lusão do mandado de se5uran&a e a&ão 'o'ular 3H#/
8onstitui&ão de H;;: men&es es'al=adas 'elo %or'o da 8onstitui&ão, T*tulo II/ *+* 0rítica 1olítico/Ideológica aos -ireitos 2undamentais da 0onstitui"#o 2ederal de ,344 e -emanda Teórica
$s autores desta%am +ue o %am'o dos direitos so%iais - o maior re'osit>rio de %r*ti%as e debates, se6a 'or liberais ou 'or 'ro5ressistas/
9Assim, =4 uma leitura te>ri%a liberal e uma leitura te>ri%a so%ial"demo%rata, 'or e(em'lo, do dever estatal de tutela 38a'*tulo ; ou do e)eito =oriontal indireto 38a'*tulo , %ada uma en)atiando um en)o+ue metodol>5i%o"do5m4ti%o es'e%*)i%o, mas ambas )undamentando o dever do @stado de a5ir, +uando este de%orrer de dis'ositivos %onstitu%ionais 3'. ##"#/
Dentro deste %onte(to anta5ni%o de ideais 'ol*ti%o"e%onmi%os, os autores de)endem o individualismo en+uanto voltado 'ara a %onstru&ão de %oletividades, assim %omo de)endem o @stado %omo ne%ess4rio 'ara dirimir os %on)litos 5erados entre estes %idadãos livres/
2.. %nternacionalização dos Direitos Fundamentais *5*, !elev6ncia da Internacionali7a"#o
$s autores desta%am +ue na 'ers'e%tiva interna%ional )ala"se em 9Direitos Fumanos. A interna%ionalia&ão trou(e avan&os e %om'le(idades ? teoria dos direitos )undamentais: a+ueles %om a %ria&ão de >r5ãos e normas de direitos =umanos, assim %omo %om a )is%alia&ão e 'rodu&ão doutrin4ria sobre a realia&ão dos mesmos/ estas %om a introdu&ão de novos su6eitos de direito e a 'roblematia&ão da %on%e'&ão %l4ssi%a da soberania estatal/
Dentre as mudan&as 'er%e't*veis, desta%am"se: a a am'lia&ão dos titulares de direito/ b a 'ossibilidade de res'onsabiliar o @stado de )orma e(terna/ % a )orte 'olitia&ão da mat-ria/
Todavia, a relevn%ia e im'ortn%ia desta evolu&ão são miti5adas 'elos autores +uando de)endem +ue os @stados ainda são a 'rin%i'al )or&a 'rotetora dos direitos =umanos, 'ois: %are%e o direito interna%ional 'bli%o de e)etividade nos seus %omandos/ a resolu&ão interna de %on)litos - imensamente su'erior ?s resolu&es interna%ionais/ o )enmeno da du'li%a&ão demonstra a su'erior +ualidade de tratamento dos direitos )undamentais 'or 'arte do Direito Interno/ *5* !ela"8es entre -ireito acional e -ireito Internacional dos -ireitos 2undamentais: 1r9 e 1ós Inser"#o do < ao art* 5< da 02 pela E0 +5&==+
us%a"se a+ui de)inir em +ue medida um interessado 'ode ale5ar, 'erante autoridades brasileiras, a viola&ão de um direito =umano +ue de%orre de normas de direito interna%ional 3'rin%*'io da %om'lementaridade %ondi%ionada, O 2, art. ! da 8</
Todavia, tal %om'lementaridade - %ondi%ionada, e s> ser4 e)etivada %aso se %um'ram tr1s re+uisitos: a a ori5em %ontratual da norma de direitos =umanos/ b a %on)ormidade %onstitu%ional dos tratados interna%ionais/ e % a validade dos
tratados interna%ionais de a%ordo %om a )orma de rati)i%a&ão/
Antes da @8 !G200 as normas e tratados interna%ionais in5ressavam no ordenamento 6ur*di%o '4trio %om status de lei ordin4ria, de modo +ue 'oderiam ser modi)i%adas 'or estas. Temendo 'oss*veis abusos do le5islador na%ional, al-m da in%lusão do O# ao art. ! da 8<, em 200;, em 6ul5amento do ST<, )oi de%idido +ue os tratados interna%ionais teriam status su'rale5al, ou se6a, estariam abai(o da 8onstitui&ão, mas a%ima das leis ordin4rias/
$s autores ar5umentam +ue basear tal entendimento no art. !, O 2 da 8< - uma inter'reta&ão e(tensiva +ue não %onven%e, al-m de in)ormarem +ue os arts. 02, III, ' e 0!, III, a> demonstram +ue tratados e leis )ederais estão e+ui'aradas/
9A tradi%ional e+ui'ara&ão entre lei interna e tratado interna%ional - %on)irmada 'elo )ato de nen=uma outra norma %onstitu%ional 'rever a %om'et1n%ia do Poder
Qudi%i4rio 'ara avaliar a viola&ão de tratado 'or lei ou vi%e"versa. Isso demonstra +ue o %onstituinte não dese6ou instituir uma =ierar+uia entre ambos 3'. /
8om as altera&es introduidas 'ela @8 !G200 ao art. ! da 8< os tratados interna%ionais de direitos =umanos rati)i%ados %om o 'ro%edimento do O # 'assam a inte5rar o 'loco de constitucionalidade. 8ontudo, 'ermane%em em
'osi&ão in)erior ao te(to %onstitu%ional em raão do e(i5ido res'eito ?s %l4usulas '-treas/
$s autores a'ontam +ue adotando a =i'>tese de im'ossibilidade de a'rova&ão de tratado interna%ional via 8on5resso Na%ional a'resenta duas vanta5ens: ou serão rati)i%ados %om status %onstitu%ional ou serão re6eitados/ e 'ermite +ue todos os tratados 'romul5ados antes da @8 !G200 se6am %onstitu%ionaliados 3'rin%*'io da re%e'tividade/
@sta ltima =i'>tese, entretanto, a'resenta al5uns 'roblemas: a di)i%uldade de saber %om se5uran&a +uais tratados se re)erem a direitos =umanos ou não/ 2 a 'oss*vel ne%essidade de desmembramento dos tratados interna%ionais/ # 'ara os autores, a an4lise de dois ar5umentos inter'retativos 3um 5en-ti%o"sistem4ti%o, outro te(tual 5ramati%al, eviden%iam +ue =o6e =averia duas categorias de tratados interna%ionais +ue in%or'oram ao direito brasileiro normas de direitos =umanos 3a se5unda admitida 'elo 'ro%edimento do art. H, I, 8</
$s autores entendem +ue o O #, art. ! da 8< se %on)i5ura in>%uo/
Traem uma ltima +uestão, re)erente aos titulares dos direitos )undamentais 'ara a 8onstitui&ão em )a%e da+ueles titulares 5arantidos nos tratados. Aduem +ue 9direitos =umanos %onstitu%ionalmente re%on=e%idos não 'erdem sua validade se %olidirem, in concreto, %om direitos )undamentais diretamente 5arantidos 'ela 8onstitui&ão. Se a)irm4ssemos o %ontr4rio, o art. !, O 2, 'erderia seu sentido 3'. /
. Conce&to e D&"e&to$ Fn!,ent!&$
&.1 /erminologia
Demonstram os autores +ue e(istem inmeros termos utiliados 'ara se re)erir a %ate5orias 6ur*di%as di)erentes, raão 'ela +ual lamentam o uso indis%riminado e não %riterioso 'ela 8onstitui&ão <ederal, o +ue 'ode o%asionar 'roblemas inter'retativos e at- mesmo de a'li%a&ão do Direito/
Qusti)i%a"se o uso de 9direitos )undamentais 'or tr1s raes: a corresponde ao voca'ulário da 02 / b 9 'astante gen9rico> a'rangendo várias outras terminologias/ % indica ?ue nem todos os direitos recon%ecidos no ordenamento @urídico s#o tratados no 6m'ito do direito constitucional /
&.2 De0inição
9Direitos )undamentais são direitos 'bli%o"sub6etivos de 'essoas 3)*si%as ou 6ur*di%as, %ontidos em dis'ositivos %onstitu%ionais e, 'ortanto, +ue en%erram %ar4ter
normativo su'remo dentro do @stado, tendo %omo )inalidade limitar o e(er%*%io do 'oder estatal em )a%e da liberdade individual 3'. E"/
<a"se então +uatro observa&es %onsideradas ne%ess4rias: fundamentalidade formal e material 3im'res%indibilidade de su'rema%ia %onstitu%ional/ 2 fundamentalidade e cláusulas p9treas 3o autor 'ossui uma visão di)*%il de en5olir a%er%a da literalidade do O do art. E0 da 8<, al-m de se a'e5ar ? )undamentalidade )ormal em se tratando restritamente da teoria dos direitos )undamentais/ % o pro'lema da %istoricidade 3aborda"se o 9mito de +ue direitos )undamentais seriam anteriores ao re%on=e%imento le5al, o +ue obri5aria o @stado a 5aranti"los inde'endentemente de 'revisão le5al/ d aporias de defini"#o 3)i%a demonstrado +ue o %on%eito utiliado nesta obra, de direitos )undamentais %omo 5arantidos na 8onstitui&ão, %om'orta 'roblem4ti%as direito dos animais, direitos in)ra%onstitu%ionais e direito interna%ional 'bli%o al-m de não ser unnime/
9$ mito da 'r-"estatalidade %ronol>5i%a e a(iol>5i%a dos direitos )undamentais de%orre da ideolo5ia dos autores das 'rimeiras De%lara&es de Direitos nos @stados 7nidos e na <ran&a, +ue %onsideravam esses Direitos %omo naturais, inalien4veis e mesmo sa5rados, e sua 'ro%lama&ão %omo mero re%on=e%imento da+uilo +ue 64 e(istia 3'. !0/
$s autores demonstram +ue a insistente re)er1n%ia aos direitos naturais bus%a le5itimar a ordem 6ur*di%a +ue embasa o sistema %a'italista/ desta )orma, 9naturalia seus elementos de maneira a iludir o 5overnado de +ue as so%iedades %a'italistas estão em %on)ormidade %om os mandamentos da 9naturea =umana/
&.& Particularidades da Matéria
A+ui são a'resentadas as tr1s di)i%uldades en%ontradas no estudo dos direitos )undamentais: a a'stra"#o e generalidade; b rela"8es entre direito constitucional e infraconstitucional; % tens#o entre direito> economia e política;
9De)inir os %ontornos de sua 4rea de 'rote&ão e de seus limites %onstitu%ionais e 'ossibilidade de 6usti)i%a&ão de interven&ão estatal no seu livre e(er%*%io 'ara a
%on%retia&ão dos re)eridos limites 3... - tare)a de uma do5m4ti%a 5eral dos direitos )undamentais 3... 3'. !#/
