ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Criminal - Zona Norte 1ª Vara Criminal - Zona Norte
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 2140210 - R237, Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 2140210 - R237,
Natal-RN RN
TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E
TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTOJULGAMENTO
Ação Penal nº (APAGADO) Ação Penal nº (APAGADO) Autor: Justiça Pública
Autor: Justiça Pública Réu: (APAGADO) Réu: (APAGADO)
Data e hora: 22/07/2010 às
Data e hora: 22/07/2010 às 09:30h09:30h
PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS [(s) = sim (n) = não] - Presenças
[(s) = sim (n) = não] - Presenças : Ministério Público – Dr. Benilton de Lima Souza: (s);: Ministério Público – Dr. Benilton de Lima Souza: (s); acu
acusadsado(ao(a)(s) – )(s) – (AP(APAGAAGADO)DO): : (s)(s); ; Dr. ManueDr. Manuel l SabSabino Pontino Pontes, Defees, Defensonsor r PúbPúbliclico o – – s.s. Oitiva(s)
Oitiva(s): vítima – (s); testemunha(s) – (s). Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes: vítima – (s); testemunha(s) – (s). Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes ouvido(a)(s): Fernando Rodrigues Pereira Júnior, Renilton de Lima Tavares e (APAGADO) ouvido(a)(s): Fernando Rodrigues Pereira Júnior, Renilton de Lima Tavares e (APAGADO) de Lima. Acusado(a)(s) – (s).
de Lima. Acusado(a)(s) – (s). Caminho e nome do arquivo multimídiaCaminho e nome do arquivo multimídia: C:\Gravação de: C:\Gravação de Audiências\2010\julho\(APAGADO).
Audiências\2010\julho\(APAGADO). Alegações finais oraisAlegações finais orais - (s).- (s). Ocorrências dignas deOcorrências dignas de nota
nota: : disdisse se o o MM MM JuiJuiz: z: "An"Antetes s de de proprocedceder er ao ao ininteterrorrogatgatóriório o do do acuacusadsado, o, ententendendeu eu oo magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do Processo Penal magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do Processo Penal através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar, defender e julgar são através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar, defender e julgar são atribuída
atribuídas a órgãos diversos, bem como que s a órgãos diversos, bem como que a produção das provas compete às partes e não aoa produção das provas compete às partes e não ao magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele perde sua imparcialidade, magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele perde sua imparcialidade, notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro elemento que lhe chega às mãos. notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro elemento que lhe chega às mãos. Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente também), termina o magistrado Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente também), termina o magistrado por buscar nas
por buscar nas provas apenas, e tão provas apenas, e tão somente, a confirmação do pré-juízo anterior condenatóriosomente, a confirmação do pré-juízo anterior condenatório que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir a vestimenta da beca de quem que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir a vestimenta da beca de quem acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante.".
acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante.". Deliberações finaisDeliberações finais: segue sentença.: segue sentença.
SENTENÇA SENTENÇA RELATÓRIO RELATÓRIO Trata-se de ação penal pública em que figura
Trata-se de ação penal pública em que figura (APAGADO)(APAGADO), parte já qualificada nos autos,, parte já qualificada nos autos, como parte acusada pela prática dos fatos violadores das seguintes regras penais: art. 157, como parte acusada pela prática dos fatos violadores das seguintes regras penais: art. 157, caput
caput , c/c o artigo 61, , c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal. Quanto às provas documentais e periciaiinciso I, do Código Penal. Quanto às provas documentais e periciais, hás, há o seguinte: auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. A denúncia o seguinte: auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. A denúncia foi recebida no dia 04 de março de 2010 (fl. 2). A citação se deu à fl. 65. A resposta à foi recebida no dia 04 de março de 2010 (fl. 2). A citação se deu à fl. 65. A resposta à acusação se encontra às fls. 69 a 72. O interrogatório ocorreu em audiência. As testemunhas acusação se encontra às fls. 69 a 72. O interrogatório ocorreu em audiência. As testemunhas foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação disse, em suma, o seguinte: foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação disse, em suma, o seguinte: o auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. O acusado, ao ser o auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. O acusado, ao ser interrogado, confess
interrogado, confessou a ou a subtraçãosubtração, negando que , negando que tenha praticado grave ameaça. A vítima e tenha praticado grave ameaça. A vítima e asas testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia. A vítima confirmou que testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia. A vítima confirmou que houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. a materialidade e a autoria estão próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. a materialidade e a autoria estão
comprovadas pelas provas juntad
comprovadas pelas provas juntadas aos autos. Chama a as aos autos. Chama a atenção que a vítima ainda carrega umatenção que a vítima ainda carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça. receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça.
Populares que assistiam ao momento delitivo, acompanharam o acusado. Tal fato levou á Populares que assistiam ao momento delitivo, acompanharam o acusado. Tal fato levou á prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O acusado deve ser condenado por roubo simples prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O acusado deve ser condenado por roubo simples
tent
tentado. Há de ado. Há de ser consiser consideraderada a da a reinreincidêcidênciancia, , emboembora simpatra simpatize ize com a tese do com a tese do juizjuiz. Em. Em relação à reparação do dano, foi de trint
relação à reparação do dano, foi de trinta reais. a reais. Nas suas alegaçNas suas alegações finais a defesa disse, emões finais a defesa disse, em suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas. Infelizmente a gente não tem uma ação estatal eficaz. O Poder Público não das drogas. Infelizmente a gente não tem uma ação estatal eficaz. O Poder Público não consegue resolver. É vítima o acusado, da dependência, e vítima a sociedade. O fato da consegue resolver. É vítima o acusado, da dependência, e vítima a sociedade. O fato da situação ser grave não pode fazer com que escolhamos um bode espiatório. Não está dizendo situação ser grave não pode fazer com que escolhamos um bode espiatório. Não está dizendo que o acusado é inocente. Mas é vítima do vício das drogas. Para o acusado, tem esboçado que o acusado é inocente. Mas é vítima do vício das drogas. Para o acusado, tem esboçado uma tese. O gesto do acusado foi inócuo e nem potencialidade lesiva. Era muito mais uma uma tese. O gesto do acusado foi inócuo e nem potencialidade lesiva. Era muito mais uma fraude do que uma grave ameaça. Pediu a desclassificação para furto minorado. Pediu a fraude do que uma grave ameaça. Pediu a desclassificação para furto minorado. Pediu a aplicação da tentativa, em qualquer dos casos. O acusado confessou e a ele se aplica a aplicação da tentativa, em qualquer dos casos. O acusado confessou e a ele se aplica a co-culpabilidade. A vítima gastou apenas dez reais para trocar o celular por uma melhor por culpabilidade. A vítima gastou apenas dez reais para trocar o celular por uma melhor por apenas dez reais. Por isso não cabe pena pecuniária.
apenas dez reais. Por isso não cabe pena pecuniária.
FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO
Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados ao
ao réréu, u, vveeririffiicco, o, susuccesessisivvamameentntee, , a a mamatteeririalaliiddaade de e e a a aaututooriria. a. AAnnalaliissanando do aa MATERIALIDADE e a AUTORIA, vê-se o seguinte: no tocante à prova documental ou MATERIALIDADE e a AUTORIA, vê-se o seguinte: no tocante à prova documental ou pericial, consta autos de apreensão e de entrega do bem subtraído. A testemunha Fernando pericial, consta autos de apreensão e de entrega do bem subtraído. A testemunha Fernando Rodrigues Pereira Júnior, durante oitiva judicial, afirmou que fez a prisão do acusado, a Rodrigues Pereira Júnior, durante oitiva judicial, afirmou que fez a prisão do acusado, a jovem que tinha sido assaltada deu as caracteristicas e o sentido em que o assaltante tinha jovem que tinha sido assaltada deu as caracteristicas e o sentido em que o assaltante tinha tomado. Na construção o encontraram. A vítima o reconheceu e o acusado enterrou o celular. tomado. Na construção o encontraram. A vítima o reconheceu e o acusado enterrou o celular. O acusado estava com o
O acusado estava com o chipchip a bateria do aparelho no bolso. O acusado fez menção de ter a bateria do aparelho no bolso. O acusado fez menção de ter uma arma. Não foi encontrada arma com o acusado. A casa em que foi encontrado estava em uma arma. Não foi encontrada arma com o acusado. A casa em que foi encontrado estava em construção. Renilton de Luna
construção. Renilton de Luna Tavares, testemunha ouvida judicialmentTavares, testemunha ouvida judicialmente, relatou e, relatou que estavamque estavam patrulhando quando encontraram duas jovens chorando, dizendo que um indivíduo tomou o patrulhando quando encontraram duas jovens chorando, dizendo que um indivíduo tomou o
celular de uma delas. Populares disseram que o
celular de uma delas. Populares disseram que o acusado entrou em uma casa. acusado entrou em uma casa. Lá encontraramLá encontraram o acusado escondido. Ele negava a autoria, mas tinha uma bateria de celular em seu bolso. o acusado escondido. Ele negava a autoria, mas tinha uma bateria de celular em seu bolso. Depois de muito tempo ele confessou e disse que tinha enterrado o celular. Desenterraram o Depois de muito tempo ele confessou e disse que tinha enterrado o celular. Desenterraram o celular e a vítima o reconheceu. A casa estava em construção. A vítima disse que o acusado celular e a vítima o reconheceu. A casa estava em construção. A vítima disse que o acusado colocou a mão por baixo da camisa, simulando que estivesse armado. Não foi encontrada colocou a mão por baixo da camisa, simulando que estivesse armado. Não foi encontrada arma com o acusado. A VÍTIMA (APAGADO), ouvida em juízo, disse que estava passeando arma com o acusado. A VÍTIMA (APAGADO), ouvida em juízo, disse que estava passeando quando o acuado a abordou e anunciou o assalto. Ele estava com a mão debaixo da bolsa, quando o acuado a abordou e anunciou o assalto. Ele estava com a mão debaixo da bolsa, simulando uma arma. Uns rapazes seguiram o acusado. Chamaram a polícia. O acusado simulando uma arma. Uns rapazes seguiram o acusado. Chamaram a polícia. O acusado estava numa casa em construção. O acusado era a mesma pessoa que o assaltou. Entregou estava numa casa em construção. O acusado era a mesma pessoa que o assaltou. Entregou porque ficou com muito medo, pois não sabia se ela estava com uma arma. Ficou com medo porque ficou com muito medo, pois não sabia se ela estava com uma arma. Ficou com medo de sair às ruas. Por isso não o quis presente e nem quer que ele se lembre de sua fisionomia. de sair às ruas. Por isso não o quis presente e nem quer que ele se lembre de sua fisionomia. Não sabe o valor do celular. O celular queimou só o fone de ouvido. Trocou o celular. O Não sabe o valor do celular. O celular queimou só o fone de ouvido. Trocou o celular. O conserto seria trinta reais. O celular valia uns cem reais. Os rapazes num carro seguiram o conserto seria trinta reais. O celular valia uns cem reais. Os rapazes num carro seguiram o acusado. Em momento nenhum o acusado desapareceu. . Durante interrogatório judicial, a acusado. Em momento nenhum o acusado desapareceu. . Durante interrogatório judicial, a parte acusada, (APAGADO), disse que é verdadeira a acusação. Estava apenas insinuando parte acusada, (APAGADO), disse que é verdadeira a acusação. Estava apenas insinuando que estava armado e disse à vítima que passasse o celular. Surgiu de repente. Depois correu que estava armado e disse à vítima que passasse o celular. Surgiu de repente. Depois correu para uma casa abandonada. O pegaram no caminho. Retirou o chip e a bateria e enterrou. para uma casa abandonada. O pegaram no caminho. Retirou o chip e a bateria e enterrou. Quando tentou desligar o celular, caiu a bateria no seu bolso. Já tinha sido condenado por Quando tentou desligar o celular, caiu a bateria no seu bolso. Já tinha sido condenado por tráfico de drogas. Estava em liberdade há uns noves meses. Fazia um bico como pedreiro. tráfico de drogas. Estava em liberdade há uns noves meses. Fazia um bico como pedreiro. Estava se drogando e se sentiu obrigado, bem dizer. Sentiu com vontade de fumar crack. Era Estava se drogando e se sentiu obrigado, bem dizer. Sentiu com vontade de fumar crack. Era pra comprar droga. Parou depois que foi preso. Foi criado pelo pai e pela mãe. Não responde pra comprar droga. Parou depois que foi preso. Foi criado pelo pai e pela mãe. Não responde a outro processo. Pediu ao juiz que o arranjasse um emprego ou algo para entreter a mente, a outro processo. Pediu ao juiz que o arranjasse um emprego ou algo para entreter a mente, uma trabalho num colégio ou como ASG. Está preso no Raimundo Nonato. Não tem nenhuma uma trabalho num colégio ou como ASG. Está preso no Raimundo Nonato. Não tem nenhuma atividade lá. Passa o dia deitado, jogando baralho e conversando um pouco. Estudou até o atividade lá. Passa o dia deitado, jogando baralho e conversando um pouco. Estudou até o primeiro ano do segundo grau. Parou para trabalhar. Conversou com a vítima depois e disse primeiro ano do segundo grau. Parou para trabalhar. Conversou com a vítima depois e disse
que não se preocupasse. Um carro o perseguiu após a subtração. Quando foi pego, não reagiu que não se preocupasse. Um carro o perseguiu após a subtração. Quando foi pego, não reagiu e mesmo assim sofreu uma coronhada na cabeça e umas pancadas. Em síntese à tese da e mesmo assim sofreu uma coronhada na cabeça e umas pancadas. Em síntese à tese da ac
acususaçação ão e e a a anantítítetese se da da dedefefesasa, , coconcncluluo o quque e hohouvuve e roroububo o sisimpmpleles s tetentntadado. o. DADA MATERIALIDADE - O auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído MATERIALIDADE - O auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído comprovam a materialidade. O acusado, ao ser interrogado, confessou a subtração, negando comprovam a materialidade. O acusado, ao ser interrogado, confessou a subtração, negando que tenha praticado grave ameaça. DA AUTORIA - A vítima e as testemunhas ouvidas que tenha praticado grave ameaça. DA AUTORIA - A vítima e as testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia em relação à autoria. A vítima confirmou que corroboraram com o que foi dito na denúncia em relação à autoria. A vítima confirmou que houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. Chama a atenção que a vítima ainda próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. Chama a atenção que a vítima ainda carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça. DA TENTATIVA - Populares que assistiam ao momento delitivo acompanharam o ameaça. DA TENTATIVA - Populares que assistiam ao momento delitivo acompanharam o acusado. Tal fato levou à prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O objeto jurídico nos acusado. Tal fato levou à prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O objeto jurídico nos crimes contra o patrimônio é o bem
crimes contra o patrimônio é o bem subtraído. Há três teorias a respeito: 1. Teoria da inversãosubtraído. Há três teorias a respeito: 1. Teoria da inversão da posse: no momento em que o bem passa da posse da vítima para a do autor, consuma-se; 2. da posse: no momento em que o bem passa da posse da vítima para a do autor, consuma-se; 2. Teoria da saída da esfera de vigilância da vítima: enquanto a vítima estiver visualizando a Teoria da saída da esfera de vigilância da vítima: enquanto a vítima estiver visualizando a coisa subtraída, não se consumo. Assim, dobrou a esquina e desapareceu, consumou; 3. coisa subtraída, não se consumo. Assim, dobrou a esquina e desapareceu, consumou; 3. Teoria da posse tranquila: enquanto estiver sendo perseguido, desde que
Teoria da posse tranquila: enquanto estiver sendo perseguido, desde que essa perseguição sejaessa perseguição seja imediata à subtração, ainda não se consumou. Adoto essa teoria. No acaso em apreço, o imediata à subtração, ainda não se consumou. Adoto essa teoria. No acaso em apreço, o acusado chegou a fugir com um aparelho celular e só não conseguiu a consumação porque acusado chegou a fugir com um aparelho celular e só não conseguiu a consumação porque houve perseguição. Assim, o acusado deve ser condenado por roubo simples tentado. DA houve perseguição. Assim, o acusado deve ser condenado por roubo simples tentado. DA REINCIDÊNCIA - Em relação à reincidência, preciso fazer um juízo mais racional e menos REINCIDÊNCIA - Em relação à reincidência, preciso fazer um juízo mais racional e menos em
emococioionanal. l. É É bebem m veverdrdadade e quque e a a tetese se quque e orora a esesboboço ço é é amamplplamamenente te rerejejeititadada a pepelolo conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. O acusado é pobre, tem o perfil com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. O acusado é pobre, tem o perfil perfeito para o "etiquetamento". Depois lavari
perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria eu as a eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco,mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira.
razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de queUma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do
responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis innon bis in idem
idem. Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o. Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? AA ce
certrtezeza a de de quque e tetenhnho o é é quque e em em nonosssso o orordedenanamementnto o jujurírídidico co a a reressssocociaialilizazaçãção o éé praticamente nula.
praticamente nula. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso.O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso. OO apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de manifestar minha indignação com expressões mais fortes
manifestar minha indignação com expressões mais fortes . Mas. Mas punir o reincidente épunir o reincidente é novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas as condições mínimas de ressocialização.
as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário.Pelo contrário. Passar pelo sistema penal éPassar pelo sistema penal é afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não conseguiu de lá sair para nosso
conseguiu de lá sair para nosso nível nível . A exclusão social no Brasil é uma aberração,. A exclusão social no Brasil é uma aberração, permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao
en
enfrfrenentatamementnto o da da exexclclususão ão sosocicial al nãnão o adadvévém m sosomementnte e de de gogovevernrnos os hihiststororicicamamenentete inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao
alheiam ao apartheid apartheid socialsocial ((o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constituio grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro ))11,,
passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão
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mais s côcômodmoda a que que vinvinculcula a o o amambiebiente nte da da paupauperperizaizaçãção o à à cricriminminalialidaddade, e, cacabenbendo, do, nesnessese
11POCHMANN, Marcio,POCHMANN, Marcio, et al.et al.(organizadores).(organizadores). Atlas da exclusão social no Brasil Atlas da exclusão social no Brasil : os ricos no Brasil. : os ricos no Brasil. São Paulo:São Paulo:
Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29. Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.
sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem
pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentasido concebida fundamentalmente como umalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienaçã
alienação da o da riquezariqueza 22.. Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do queGasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que
com políticas sociais
com políticas sociais 33. Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma. Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma
manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas
com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização doformas espúrias de valorização do capital"
capital" 44. Mais uma . Mais uma vez deixando de lado o vez deixando de lado o formalismo idealizformalismo idealizador e ador e alienanalienante de te de Kelsen, vê-Kelsen,
vê-se que
se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling)o sistema penal termina por etiquetar (labeling) 55 o criminalizado, gerando ao criminalizado, gerando a
chamada delinqüência cíclica
chamada delinqüência cíclica 66,, isto é, a reincidência contumazisto é, a reincidência contumaz. Cria-se um estigma,. Cria-se um estigma,
principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários processos.
processos. InIncoconsnscicienentetemementnte, e, o o sesensnso o cocomumum m dodos s jujuririststas as é é de de prprededisispoposisiçãção o àà condenação
condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”.
usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciaisCandidatos potenciais também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física “marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo
“marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo . Com efeito, não obstante as. Com efeito, não obstante as disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o qu
que e esestá tá prprevevisisto to nanas s nonormrmas as gagararantntididororas as dodos s didirereititos os dodos s crcrimimininalalizizadadosos.. PossuiPossui mecanismos próprios que reve
mecanismos próprios que revelam um direito penal de autor, e lam um direito penal de autor, e não de fatonão de fato . Como já dito,. Como já dito, o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a filtragem
filtragem é feita na é feita na fase investigatfase investigativaiva 77. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da Reforma do Judiciário
Reforma do Judiciário88, muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas, muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas
funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago. públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago. Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se transforma em um jogo de
transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa.cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa. Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”.
teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”. E agoraE agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e po
posisititiviviststa a vavai, i, obobviviamamenentete, , didizezer r quque e nãnão. o. MaMas s exexisistete, , sisim, m, emembobora ra quque e nãnãoo institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por
está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada.si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a
Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização fossilização dodo indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair.
indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair. O Direito PenalO Direito Penal cons
conseguieguirá, rá, isolisoladamadamenteente, , resoresolver lver a a quesquestão tão da da crimcriminainalidalidade? de? Não, Não, não não consconseguieguirá.rá. ÉÉ
22Idem. p. 10.Idem. p. 10. 33Ibdem. p. 10.Ibdem. p. 10. 44Ibdem. p. 33.Ibdem. p. 33.
55ZAFFARONI, 2001. p. 74.ZAFFARONI, 2001. p. 74.
66Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se readequar Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se readequar
à vida em sociedade, retornando
à vida em sociedade, retornando ao cárcere.ao cárcere.
77 Na prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a políciaNa prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a polícia
formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos ee punidos punidospor estarem cumprindo o seu dever funcional.por estarem cumprindo o seu dever funcional.
preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir
preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso nãoas disparidades. Enquanto isso não ocorrer, isso aqui não será uma Noruega
ocorrer, isso aqui não será uma Noruega . Considerando que. Considerando que cada sociedade tem o crimecada sociedade tem o crime qu
que e (m(muiuitatas s vevezezes) s) elela a memesmsma a prprododuz uz e e memererecece, , umuma a popolílítitica ca sésériria a e e hohoneneststa a dede prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que a sociedade oficialmente pratica e proclama
a sociedade oficialmente pratica e proclama 99.. Somente para fechar essa questão, dando-meSomente para fechar essa questão, dando-me
ainda mais certeza de que penas longas são apenas formas de degenerar ainda mais o ainda mais certeza de que penas longas são apenas formas de degenerar ainda mais o criminalizado, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional
criminalizado, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional 1010:: CustoCusto
médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um
médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um preso: 3,5 salários mínimos; mandadopreso: 3,5 salários mínimos; mandadoss de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%), de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%), tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão (1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por (1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres: falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres: 95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%;
95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%; reincidência: 33%reincidência: 33%. Posto. Posto isso, com fulcro no princípio da culpabilidade, do
isso, com fulcro no princípio da culpabilidade, do non bis in idemnon bis in idem e da dignidade da pessoae da dignidade da pessoa humana, afasto a aplicação da agravante da reincidência. Que responda por cada crime que humana, afasto a aplicação da agravante da reincidência. Que responda por cada crime que cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora. DAS cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora. DAS TESTES DA DEFESA - Nas suas alegações finais a defesa disse, em suma, que o problema TESTES DA DEFESA - Nas suas alegações finais a defesa disse, em suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas. das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas. In
Infefelilizmzmenente te a a gegentnte e nãnão o tetem m umuma a açação ão esestatatatal l efeficicazaz. . É É veverdrdadade. e. Em Em totodo do cacasoso, , oo enfrentamento necessita ser feito pela via terapêutica. O exemplo do México é gritante. Há enfrentamento necessita ser feito pela via terapêutica. O exemplo do México é gritante. Há mais de setecentas mil pessoas presas por tráfico de drogas e quase todo dia acontecem mais de setecentas mil pessoas presas por tráfico de drogas e quase todo dia acontecem chacinas. Somente esta semana vinte pessoas morreram metralhadas enquanto participavam, chacinas. Somente esta semana vinte pessoas morreram metralhadas enquanto participavam, inocente
inocentemente, de uma festa de anivemente, de uma festa de aniversário. rsário. Assim, concordo com a defesAssim, concordo com a defesa quando diz quea quando diz que são vítimas o acusado, da dependência, e a sociedade dos crimes que ele pratica para manter a são vítimas o acusado, da dependência, e a sociedade dos crimes que ele pratica para manter a dependência. Em relação à tese de que não teria havido grave ameaça, ficou patente o receio dependência. Em relação à tese de que não teria havido grave ameaça, ficou patente o receio da vítima, amedrontada, no momento do assalto e até os
da vítima, amedrontada, no momento do assalto e até os dias de hoje. DAS ATENUANTES -dias de hoje. DAS ATENUANTES -Em relação a atenuantes, houve o seguinte: confissão E culpabilidade social. É bem verdade Em relação a atenuantes, houve o seguinte: confissão E culpabilidade social. É bem verdade que há súmula 231 do STJ
que há súmula 231 do STJ1111 e recente decisão do STF considerando que as atenuantes nãoe recente decisão do STF considerando que as atenuantes não
podem ir aquém do mínimo legal.
podem ir aquém do mínimo legal.1212 Contudo, considero que as bases do raciocínio daContudo, considero que as bases do raciocínio da
edificação da súmula do STJ e da decisão com repercussão geral do STF constituem um erro edificação da súmula do STJ e da decisão com repercussão geral do STF constituem um erro de interpretação, notadame
de interpretação, notadamente em rnte em razão da aceitação de premissas que, com azão da aceitação de premissas que, com todo respeito, sãotodo respeito, são falácias. Cuido do raciocínio que apregoa que da leitura dos arts. 59, II, 61, 65, 67 e 68 do falácias. Cuido do raciocínio que apregoa que da leitura dos arts. 59, II, 61, 65, 67 e 68 do atual CP se conclui pela vedação da aplicação das atenuantes fora dos limites legais. Veja-se o atual CP se conclui pela vedação da aplicação das atenuantes fora dos limites legais. Veja-se o que dizem os dispositivos: Fixação da pena - Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos que dizem os dispositivos: Fixação da pena - Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüênc
conseqüências do ias do crime, bem como crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme sejaao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
99 MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio.MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos:Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais
introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais. 4 ed. São Paulo:. 4 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 457. Revista dos Tribunais, 2002. p. 457.
10
10(MOLINA, 2002. pp. 671-674).(MOLINA, 2002. pp. 671-674). 11
11“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.”“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.” 12
12“EMENTA : AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo“EMENTA : AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo
legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de reduç
redução. ão. AplicAplicação da ação da pena mínima. pena mínima. JurisJurisprudêprudência ncia reafreafirmadairmada, , reperepercussrcussão ão geral reconhecgeral reconhecida ida e e recurrecursoso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL. conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL. REPERCUSSÃ
REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): ORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. EMENT PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. EMENT VOL-02363-11 PP-02257).
necessário o suficient
necessário o suficiente para reprovação e e para reprovação e prevenção do crime: I - prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre asas penas aplicáveis dentre as co
comiminanadadas; s; II II - - a a ququanantitidadade de de de pepena na apaplilicácávevel,l, dentro dentro dos dos limlimiteites s preprevisvistostos; ; (.(...)) Circunstânc
Circunstâncias ias agravanteagravantes s -- Art. 61.Art. 61. São circunstâncias queSão circunstâncias que sempre agravamsempre agravam a pena, quandoa pena, quando não
não conconststitituem uem ou ou quaqualilificficam am o o cricrime: me: (..(...) .) CiCircurcunstnstâncânciaias s atatenuenuantantes es - - ArtArt. . 65. 65. SãSãoo circunstâncias que
circunstâncias que sempre atenuamsempre atenuam a pena: (...) Concurso de circunstâncias agravantes ea pena: (...) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuant
atenuantes es -- Art. 67.Art. 67. NoNo concurso de agravantes e atenuantesconcurso de agravantes e atenuantes , a pena , a pena deve aproximar-se dodeve aproximar-se do limite
limite indicado pelas circunstâncias preponderantesindicado pelas circunstâncias preponderantes , entendendo-se como tais as que, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (...) Cálculo da pena -
(...) Cálculo da pena - Art. 68. A Art. 68. A pena-base será fixada atendendpena-base será fixada atendendo-se aoo-se ao critério do artigo 59critério do artigo 59 deste Código;
deste Código; em seguidaem seguida serão consideradas asserão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantescircunstâncias atenuantes e agravantes ;; por último, as causas de diminuição e de aumento. O ART. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS por último, as causas de diminuição e de aumento. O ART. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - É de fácil constatação que o art. 59, que fixa a pena-base (circunstâncias JUDICIAIS - É de fácil constatação que o art. 59, que fixa a pena-base (circunstâncias judiciais), em seu inciso II, determina que a pena deva se limitar ao previsto no tipo penal. Por judiciais), em seu inciso II, determina que a pena deva se limitar ao previsto no tipo penal. Por exemplo: um crime contra a ordem tributária (art. 1º da lei 8.137/90), possui pena cominada exemplo: um crime contra a ordem tributária (art. 1º da lei 8.137/90), possui pena cominada de reclusão, de 2
de reclusão, de 2 a 5 anos, e a 5 anos, e multa. Independentmulta. Independentemente da valoração das circunstâncias do art.emente da valoração das circunstâncias do art. 59, a pena-base não poderá ser inferior a 2 anos e nem superior 5 anos. Com isso há de 59, a pena-base não poderá ser inferior a 2 anos e nem superior 5 anos. Com isso há de concordar o leitor. Agir contrariamente a isso seria ferir os Princípios Constitucionais da concordar o leitor. Agir contrariamente a isso seria ferir os Princípios Constitucionais da Legalida
Legalidade e da Individualização da Pena (CF, art. 5º, II e de e da Individualização da Pena (CF, art. 5º, II e XLVI), que dão suporte ao inciso IIXLVI), que dão suporte ao inciso II do art. 59 e servem de baliza ao magistrado na individualização da pena. ARTS. 61 E 62 – do art. 59 e servem de baliza ao magistrado na individualização da pena. ARTS. 61 E 62 – CARÁTER COGENTE DAS NORMAS - A redação dos arts. 61 e 65 é clara quando diz que CARÁTER COGENTE DAS NORMAS - A redação dos arts. 61 e 65 é clara quando diz que as atenuantes e agravantes sempre agravam ou atenuam a pena. Não é lógico entender que as atenuantes e agravantes sempre agravam ou atenuam a pena. Não é lógico entender que sempre
sempre éé às vezesàs vezes, o que poderia levar a um paradoxo ao se possibilitar que a expressão, o que poderia levar a um paradoxo ao se possibilitar que a expressão àsàs vezes
vezes também possa ser tomada comotambém possa ser tomada como sempre sempre. Prefiro entender o básico. Sempre é sempre,. Prefiro entender o básico. Sempre é sempre, salvo se existentes exceções a esse comando em alguma norma, seja regra ou princípio salvo se existentes exceções a esse comando em alguma norma, seja regra ou princípio jurídico (como é o caso do
jurídico (como é o caso do princípio da proibição doprincípio da proibição do bis in idembis in idem – uma circunstância não pode– uma circunstância não pode ser aplicada duas vezes). O pior é que o senso comum teórico dos juristas procura fazer um ser aplicada duas vezes). O pior é que o senso comum teórico dos juristas procura fazer um ve
verdrdadadeieiro ro cocontntororciciononisismo mo papara ra se se ininseseririr r exexceceçõções es nãnão o prprevevisistatas, s, feferirindndo o didirereititosos fu
fundndamamenentatais is do do cicidadadãdão, o, atatraravévés s de de ananalalogogiaia in main mallllan an papartrtemem. . AARRTT. . 667 7 – – CONTORCIONISMO INTERPRETATIVO - Outrossim, o art. 67 do CP trata do chamado CONTORCIONISMO INTERPRETATIVO - Outrossim, o art. 67 do CP trata do chamado “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” e diz que a pena deve aproximar-se do “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” e diz que a pena deve aproximar-se do limite
limite indicado pelas circunstânciaindicado pelas circunstâncias s preponderantpreponderantes, entendendo-se como es, entendendo-se como tais as tais as que resultamque resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ora, dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ora, novamente o contorcionismo interpretativo distorce. Argui-se que a expressão
novamente o contorcionismo interpretativo distorce. Argui-se que a expressão limitelimite é provaé prova de que não
de que não cabe às atenuantes e agravantes ultrapassarem o limite fixado na penacabe às atenuantes e agravantes ultrapassarem o limite fixado na pena in abstratoin abstrato.. Esquecem de olhar o contexto. A expressão
Esquecem de olhar o contexto. A expressão limitelimite do art. 67 do CP nada tem a ver com ado art. 67 do CP nada tem a ver com a limitaçã
limitação descrita no inciso II do o descrita no inciso II do art. 59 do mesmo Código, que diz respeito àsart. 59 do mesmo Código, que diz respeito às circunstânciascircunstâncias judiciais
judiciais. . AqAqueuele le didispspososititivivo o trtratata a da da sisitutuaçação ão em em quque e há há váváririasas circunstâcircunstâncias ncias legaislegais antagônic
antagônicas as (atenuant(atenuanteses versusversus agravantes). A pena deve se aproximar do limite (que seria oagravantes). A pena deve se aproximar do limite (que seria o quantum
quantum de atenuação que se daria em razão da circunstância, isoladamente), até porque sede atenuação que se daria em razão da circunstância, isoladamente), até porque se chegasse a ele, a outra circunstância teria sido anulada, teria sido desconsiderada. ART. 68 – chegasse a ele, a outra circunstância teria sido anulada, teria sido desconsiderada. ART. 68 – CUMPRA-SE A CONSTITUIÇÃO - No Resp 7287/PR
CUMPRA-SE A CONSTITUIÇÃO - No Resp 7287/PR nova falácia é encontrada quando senova falácia é encontrada quando se argumenta que: a) as causas de aumento e de diminuição de pena permitem resultados abaixo argumenta que: a) as causas de aumento e de diminuição de pena permitem resultados abaixo ou acima dos limites estabelecidos na lei; b) as causas de aumento devem ser consideradas ou acima dos limites estabelecidos na lei; b) as causas de aumento devem ser consideradas após a aplicação das agravantes ou atenuantes; c) assim, as atenuantes não têm o efeito de após a aplicação das agravantes ou atenuantes; c) assim, as atenuantes não têm o efeito de diminuir a pena aquém do mínimo legal. Verifica-se que as premissas não guardam nenhuma diminuir a pena aquém do mínimo legal. Verifica-se que as premissas não guardam nenhuma coerência com a conclusão. Tratam-se de premissas válidas, mas não a conclusão. Ocorreu aí coerência com a conclusão. Tratam-se de premissas válidas, mas não a conclusão. Ocorreu aí a chamada “falsa causa”.
a chamada “falsa causa”.1313 Outro raciocínio falacioso: a) a individualização da pena é feita emOutro raciocínio falacioso: a) a individualização da pena é feita em
três fases, sendo a primeira cominação dada pelo legislador, a aplicação feita pelo juiz e a três fases, sendo a primeira cominação dada pelo legislador, a aplicação feita pelo juiz e a execução regulada pela Lei 7.210/84; b) o princípio da individualização é garantia para o réu execução regulada pela Lei 7.210/84; b) o princípio da individualização é garantia para o réu e limite do poder de punir; c) assim, não é possível a atenuante ultrapassar, para menos, os e limite do poder de punir; c) assim, não é possível a atenuante ultrapassar, para menos, os
13
limites da cominação, sob pena de transformá-la em causa de diminuição de pena
limites da cominação, sob pena de transformá-la em causa de diminuição de pena ..1414 TambémTambém
não guardam coerência as premissas e a conclusão. Mais um caso de falácia: a) a causa de não guardam coerência as premissas e a conclusão. Mais um caso de falácia: a) a causa de diminuição não se confunde com a atenuante, pois aquela afeta a cominação (pena em diminuição não se confunde com a atenuante, pois aquela afeta a cominação (pena em abstrato), enquanto esta a aplicação (pena em
abstrato), enquanto esta a aplicação (pena em concreto). Isso não é concreto). Isso não é relevante para a conclusãorelevante para a conclusão de que a atenuante não pode ultrapassar os limites cominados. Nova falsa causa.
de que a atenuante não pode ultrapassar os limites cominados. Nova falsa causa. 1515 Em outroEm outro
precedente falacioso se reconheceu que o juiz fixa a pena-base apreciando as circunstâncias precedente falacioso se reconheceu que o juiz fixa a pena-base apreciando as circunstâncias judiciais,
judiciais, depoisdepois aplica as circunstâncias legaisaplica as circunstâncias legais sem extrapolar os limites legais sem extrapolar os limites legais, havendo, havendo qualificadora (sic), aumenta a pena na quantidade prevista e apenas nessa última fase pode ir qualificadora (sic), aumenta a pena na quantidade prevista e apenas nessa última fase pode ir além ou aquém dos limites abstratamente cominados.
além ou aquém dos limites abstratamente cominados.1616 Novamente não se explicou o porquêNovamente não se explicou o porquê
de na apreciação das circunstâncias legais, que são depois das judiciais, não se permitir a de na apreciação das circunstâncias legais, que são depois das judiciais, não se permitir a atenuação abaixo do mínimo ou o agravamento acima do máximo, se as causas de aumento de atenuação abaixo do mínimo ou o agravamento acima do máximo, se as causas de aumento de pena também acontecem depois e podem ultrapassar esses limites. Simplesmente se partiu de pena também acontecem depois e podem ultrapassar esses limites. Simplesmente se partiu de um dogma. E dogma não é científico. O dogma pertence à crença e não à ciência. Novo um dogma. E dogma não é científico. O dogma pertence à crença e não à ciência. Novo precedente com conclusão falha e débil.
precedente com conclusão falha e débil.1717 Decidiu-se que no direito brasileiro não se admiteDecidiu-se que no direito brasileiro não se admite
que a atenuante vá aquém do mínimo legal, conforme entendiment
que a atenuante vá aquém do mínimo legal, conforme entendimento já reiterado no STJ. o já reiterado no STJ. E foiE foi só. Bastou-se por si. Vivemos uma época de objetificação do sujeito e da pasteurização das só. Bastou-se por si. Vivemos uma época de objetificação do sujeito e da pasteurização das idéias. Quer-se, assim, impor por meio da força a vinculação de posicionamentos através de idéias. Quer-se, assim, impor por meio da força a vinculação de posicionamentos através de sú
súmumulalas s em em quque e seseus us crcriaiadodoreres s alalmemejajam m esestatar r acacimima a de de tutudo do e e de de totododos. s. PePermrmititir ir aoao magistrado raciocinar é perigoso. Melhor o juiz-robô, que foi
magistrado raciocinar é perigoso. Melhor o juiz-robô, que foi programado programado para ilações depara ilações de subsunção, tão soment
subsunção, tão somente. O art. 68 é e. O art. 68 é claro ao determinar que na aplicação da pena o juiz fixa aclaro ao determinar que na aplicação da pena o juiz fixa a pena-base de acordo com o critério do art. 59, que em seu inciso II impõe a limitação ao pena-base de acordo com o critério do art. 59, que em seu inciso II impõe a limitação ao quantum mínimo e máximo do tipo penal. “Em seguida”, isto é, não mais se atendendo ao quantum mínimo e máximo do tipo penal. “Em seguida”, isto é, não mais se atendendo ao critério do art. 59, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as critério do art. 59, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Ora, se o argumento foi de que essa limitação deve se causas de diminuição e de aumento. Ora, se o argumento foi de que essa limitação deve se impor às circunstâncias legais, mesmo raciocínio deve ser feito no tocante às majorantes e impor às circunstâncias legais, mesmo raciocínio deve ser feito no tocante às majorantes e mi
minonorarantnteses. . PoPor r ququal al rarazãzão o nãnão? o? PoPor r quque e esestatas s atatuauam m na na cocomiminanaçãção o e e aqaqueuelalas s nana individualização? Isso não justifica diferenciação. Trata-se de uma falácia informal de falsa individualização? Isso não justifica diferenciação. Trata-se de uma falácia informal de falsa causa. Sua estrutura é a seguinte: Se as majorantes podem ultrapassar os limites mínimo e causa. Sua estrutura é a seguinte: Se as majorantes podem ultrapassar os limites mínimo e máximo, então elas atuam na cominação da pena (em abstrato); as atenuantes atuam na máximo, então elas atuam na cominação da pena (em abstrato); as atenuantes atuam na aplicação (em concreto). Portanto, a atenuante não pode ultrapassar o máximo legal. Veja-se aplicação (em concreto). Portanto, a atenuante não pode ultrapassar o máximo legal. Veja-se que se parte de uma premissa que não é causa da outra. Portanto, a conclusão não é válida. que se parte de uma premissa que não é causa da outra. Portanto, a conclusão não é válida. Também não é logicamente válido o argumento de que as atenuantes não podem ultrapassar Também não é logicamente válido o argumento de que as atenuantes não podem ultrapassar os limites da pena-base porque não possuem um quantum definido, podendo ocorrer pena os limites da pena-base porque não possuem um quantum definido, podendo ocorrer pena zero. Esquecem, contudo, da existência de postulados que se aplicam ao direito como um zero. Esquecem, contudo, da existência de postulados que se aplicam ao direito como um todo: estou a falar
todo: estou a falar da proporcionalidada proporcionalidade e de e da razoabilidadeda razoabilidade. Verei . Verei mais à frente. No mais à frente. No momento,momento, vale aferir a existência de um fenômeno vedado em qualquer Estado Democrático de Direito: vale aferir a existência de um fenômeno vedado em qualquer Estado Democrático de Direito: a analogia
a analogia in mallan partemin mallan partem.. Analogia in mallan partem -Analogia in mallan partem - A se admitir a tese de limitaçãoA se admitir a tese de limitação das circunstâncias legais ao
das circunstâncias legais ao quantumquantum máximo e mínimo abstratamente previsto, estar-se-ia,máximo e mínimo abstratamente previsto, estar-se-ia, primeiramente, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois se ignoraria uma regra primeiramente, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois se ignoraria uma regra expressa determinando que as atenuantes e agravantes sempre incidem. E mais um gravame expressa determinando que as atenuantes e agravantes sempre incidem. E mais um gravame aos direitos fundamentais se estaria fazendo, a saber: um processo analógico
aos direitos fundamentais se estaria fazendo, a saber: um processo analógico in mallanin mallan partem
partem. Com efeito, se adotaria, face a inexistência de uma regra expressa vedando a. Com efeito, se adotaria, face a inexistência de uma regra expressa vedando a aplicação além do mínimo e do máximo previsto no tipo, uma postura criacionista e de aplicação além do mínimo e do máximo previsto no tipo, uma postura criacionista e de voluntario
voluntariosa sa analogiaanalogia in in mamallllan an papartrtemem, , quque e se se ararvovorarariria a isisololadadamamenente te dadas s papalalavrvrasas atenuantes
atenuantes (no plural, pois a regra tem a ver com o concurso de circunstâncias antagônicas – (no plural, pois a regra tem a ver com o concurso de circunstâncias antagônicas – atenuantes e agravantes) e
atenuantes e agravantes) e limiteslimites, do art. 67 do CP, para prejudicar o réu no momento da, do art. 67 do CP, para prejudicar o réu no momento da aplicação. Patente caso de analogia
aplicação. Patente caso de analogia in mallan partemin mallan partem. Interessante, nesse talante, o alerta de. Interessante, nesse talante, o alerta de
14 14REsp 15691-PR.REsp 15691-PR. 15 15REsp 32.344-0.REsp 32.344-0. 16 16REsp 46.182-0.REsp 46.182-0. 17 17REsp 49500-8.REsp 49500-8.
Zaffaroni: se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a Zaffaroni: se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico- jurídica no campo do direito penal.
jurídica no campo do direito penal.1818 A ISONOMIA E A ISONOMIA E INDIVIINDIVIDUALDUALIZAÇÃO DA PENA IZAÇÃO DA PENA
--Outro ponto importante em relação à aplicação das circunstâncias legais tem a ver com Outro ponto importante em relação à aplicação das circunstâncias legais tem a ver com pr
princincípípio io conconststitituciucionaonal l da da isoisonomnomiaia. . E E isisonoonomimia a não não quequer r didizezer r memera ra iguigualdaldadeade, , masmas igualdade substancial. E dentro desse conceito se encontra o de tratar desigualmente os igualdade substancial. E dentro desse conceito se encontra o de tratar desigualmente os desiguais. Mas não é só isso. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individualização desiguais. Mas não é só isso. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que a reprimenda precisa ser proporcional aos diversos elementos descritos da pena, uma vez que a reprimenda precisa ser proporcional aos diversos elementos descritos na lei para quantificação dela. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO - Fixada a na lei para quantificação dela. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO - Fixada a premissa de que as
premissa de que as circunstâncircunstâncias legais podem ultrapassar os limites máximo e cias legais podem ultrapassar os limites máximo e mínimo, cabemínimo, cabe agora saber: até onde vamos? E o risco da pena zero? Antes de definir isso, devo buscar os agora saber: até onde vamos? E o risco da pena zero? Antes de definir isso, devo buscar os princípios constitucionais que regem a questão: a necessidade da pena, por um lado, e a princípios constitucionais que regem a questão: a necessidade da pena, por um lado, e a individualização, por outro. O direito penal possui assentamento constitucional. E está nos individualização, por outro. O direito penal possui assentamento constitucional. E está nos direitos fundamentais, notadamente nos dispositivos seguintes do art. 5º da Constituição da direitos fundamentais, notadamente nos dispositivos seguintes do art. 5º da Constituição da República, em seus incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário República, em seus incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, XXXVIII (Garantia do Tribunal do Júri), XXXIX (Princípio da lesão ou ameaça a direito”, XXXVIII (Garantia do Tribunal do Júri), XXXIX (Princípio da Legalidade), XL (Irretroatividade da Lei Penal), XLI - a lei punirá qualquer discriminação Legalidade), XL (Irretroatividade da Lei Penal), XLI - a lei punirá qualquer discriminação aten
atentattatória ória dos dos diredireitoitos s e e libeliberdadrdades es fundfundamenamentaitais, s, XLV XLV (Prin(Princípicípio o da da RespResponsaonsabilbilidadidadee Pessoal e da Intranscendência da Pena) e XLVI (individualização da Pena). Além disso, Pessoal e da Intranscendência da Pena) e XLVI (individualização da Pena). Além disso, ex
exprpresessasamementnte e em em váváririas as papassssagagenens s do do memesmsmo o arart. t. 5º 5º há há mamandndadados os de de pepenanalilizazaçãção,o, notadamente nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e notadamente nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e li
liberberdaddades es funfundadamenmentaitais”)s”), , XLIXLII I (“a (“a práprátitica ca do do racracismismo o coconstnstititui ui cricrime me inainafifiançançáveável l ee imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLIII (penalização mais imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLIII (penalização mais gravosa da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos gravosa da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos definidos como crimes hediond
definidos como crimes hediondos). Temos, assim, o Direito de os). Temos, assim, o Direito de Punir do Estado, de um lado, ePunir do Estado, de um lado, e a Individualização da Pena, do outro. Precisa haver a compatibilização de ambos. Um impõe. a Individualização da Pena, do outro. Precisa haver a compatibilização de ambos. Um impõe. O outro dispõe. Um determina, o outro condiciona. Um é abstrato. O outro é concreto. Mas O outro dispõe. Um determina, o outro condiciona. Um é abstrato. O outro é concreto. Mas falar de legitimação do direito penal é, antes de tudo, falar da adequação material da lei falar de legitimação do direito penal é, antes de tudo, falar da adequação material da lei incriminadora à Constituição, uma vez que esta, ao passo que prevê a atuação do direito incriminadora à Constituição, uma vez que esta, ao passo que prevê a atuação do direito penal, faz sua delimitação. A Constituição é, ao mesmo tempo, o fundamento normativo do penal, faz sua delimitação. A Constituição é, ao mesmo tempo, o fundamento normativo do
direito de punir e seu limitador. Conforme Luciano Feldens direito de punir e seu limitador. Conforme Luciano Feldens
Ao estabelecer no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena Ao estabelecer no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, a Constituição transfere ao legislador ordinário tanto a decisão sem prévia cominação legal, a Constituição transfere ao legislador ordinário tanto a decisão sobre o que deva ser considerado infração penal, quanto a definição sobre a medida da sobre o que deva ser considerado infração penal, quanto a definição sobre a medida da con
conseqseqüêüêncincia a jujurídrídicica a (sa(sançãnção) o) atatribribuíuível vel á á espespéciéciee ..1919 (.(...) ) em em um um momodedelo lo de de EsEstatadodo
Constitucional de Direito a exemplo do nosso (...) a dogmática jurídica e a política criminal Constitucional de Direito a exemplo do nosso (...) a dogmática jurídica e a política criminal não podem se estruturar de
não podem se estruturar de forma divorciada da Constituiçãoforma divorciada da Constituição, a , a qual predispõe-se a definir osqual predispõe-se a definir os marcos no interior dos quais haverão de desenvolver-se tais atividades político-intelectivas. marcos no interior dos quais haverão de desenvolver-se tais atividades político-intelectivas. 2020
Há, ainda, um conteúdo ideológico subjacente a toda essa discussão Não nos enganemos, pois Há, ainda, um conteúdo ideológico subjacente a toda essa discussão Não nos enganemos, pois por trás deste manto de defesa da proibição da atenuante abaixo do mínimo legal existe, sim, por trás deste manto de defesa da proibição da atenuante abaixo do mínimo legal existe, sim,
uma política criminal alheia aos direitos fundamentais, soerguida pelo “movimento da lei e uma política criminal alheia aos direitos fundamentais, soerguida pelo “movimento da lei e dada
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18ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.brasileiro: parte geral. 5.
ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 153. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 153.
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19FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais.FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40.
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