CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
EMI LOPES PORDEUS
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE:
NATUREZA JURÍDICA FACE O ORDENAMENTO PÁTRIO
SOUSA - PB
2011
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE:
NATUREZA JURÍDICA FACE O ORDENAMENTO PÁTRIO
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da
Universidade Federal de Campina Grande,
como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: Professor Esp. Monnizia Pereira Nóbrega.
SOUSA – PB
2011
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE: Natureza juridica face o ordenamento patrio
Trabalho de conclusao de curso apresentado ao curso de Direito do Centro de Ciencias Juridicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande, como exigencia parcial da obtencao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.
Orientadora: Prof. Esp. Monnizia Pereira Nobrega
Banca examinadora: Data de aprovacao: 08/11/2011
Orientadora: Prof. Esp. Monnizia Pereira Nobrega
Examinador: Admilson Leite de Almeida Junior
invenciveis e por ter me feito entender que na vida so ha vitoria com muito trabalho.
Ao Pai Celeste, que se apresenta atraves da Santissima Trindade, por ser fonte de inspiracao suprema e permitir a realizacao dos meus sonhos.
Aos meus pais, por nunca haverem medido esforcos no intento de concretizar minha formacao cientifica e moral, tendo, muitas vezes, abdicado dos proprios sonhos para construir os meus.
A minha orientadora Monnizia Pereira Nobrega, pela disponibilidade e dedicacao empregados na realizacao desse trabalho e a todos os meus professores, por terem colaborado na minha formacao professional.
Aos meus amigos e colegas de turma, pessoas com as quais dividi cinco dos melhores anos de minha vida, pela amizade, incentivo e aprendizado.
Ao amigo Clenildo Batista da Silva, por ter me inserido no universo da pratica advocaticia, ensinando-me nao apenas a teenica, mas a paixao pelo trabalho. Gratidao por sua generosidade e ensinamentos.
Aos amigos da Promotoria de Justica de Sousa, em especial Arthur Dantas, Amanda Georgia, Marcus Fernandes e Suely Queiroga, por todo conhecimento compartilhado e pelo apoio e torcida, bem como aos demais servidores, colegas estagiarios e promotores.
Ao amigo Jefferson Daniel Torres e ao professor Alexandre da Silva Oliveira, pela contribuicao na realizacao dessa pesquisa.
A todos os meus amigos e familiares que, mesmo nao fazendo parte da minha vida academica, me incentivaram e a todo tempo acreditaram no meu potencial.
seguramente como se tivesse falhado." (William James)
O presente trabalho trata da definicao da natureza juridica da responsabilidade civil pela perda de uma chance no ambito do ordenamento juridico brasileiro. A responsabilidade civil pela perda de uma chance, instituto relativamente novo no ordenamento patrio, visa indenizar vitima, que em virtude da conduta de outrem, perdeu a oportunidade de auferir um lucro ou de evitar um prejuizo. O tema e pouco estudado pela doutrina e carece de estudos mais aprofundados a fun de oferecer respaldo a jurisprudencia no momento de apresentar solucoes para os casos concretos. Em virtude dessa carencia doutrinaria, observa-se a aplicacao dessa especie de responsabilidade de forma contraditoria nos julgados proferidos pelos tribunais patrios. Identificada tal falha, questiona-se qual a natureza juridica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, apresentando como hipotese, a de que as chances perdidas constituent modalidade de dano autonomo. Assim, este trabalho examina os elementos que constituent a responsabilidade civil pela perda de uma chance, identifica a possibilidade de seu reconhecimento no ordenamento juridico brasileiro e verifica as formas como a jurisprudencia tern tratado o assunto, bem como analisa sua natureza juridica, visto que tal
analise se mostra como ponto fundamental para homogeneizar sua aplicacao no ordenamento patrio e embasar decisoes equitativas para casos semelhantes, gerando assim seguranca juridica. Para tanto, sao utilizados o metodo dedutivo como metodo de abordagem, os metodos historico, comparativo e o estudo de caso, como metodos de procedimento, e a documentacao indireta atraves da pesquisa bibliografica como tecnica de pesquisa. No desenvolvimento do trabalho e observado que o dano pela perda de uma chance pode esta inserido tanto no ambito patrimonial quanto no extrapatrimonial. Em razao disso e indenizado em alguns casos a titulo de dano moral, em outros a titulo de dano emergente ou lucro cessante, ou ainda como modalidade de dano autonomo. Apos analise jurisprudencial e doutrinaria fica esclarecido que o dano pela chance perdida deve ser compreendido como modalidade autonoma de dano por possuir objeto diverso das demais modalidades de dano ja existentes.
The present work treats of the definition of the juridical nature of the civil responsibility for the loss of a chance in the ambit of the Brazilian juridical ordinance. The civil responsibility for the loss of a chance, institute relatively new in the fatherland ordinance, it seeks to compensate victim, that because of somebody else's conduct, it lost the opportunity to gain a profit or of avoiding a damage. The theme is little studied by the doctrine and it lacks studies more deepened in order to offer backrest to the jurisprudence in the moment of presenting solutions for the concrete cases. Because of that doctrinaire lack, it is observed the application of that species of responsibility in a contradictory way in pronounced judged for the fatherland tribunals. Such flaw identified, it is questioned which the juridical nature of the civil responsibility for the loss of a chance, presenting as hypothesis, the one that the lost chances constitute modality of autonomous damage. So, this work examines the elements that constitute the civil responsibility for the loss of a chance, it identifies the possibility of its recognition in the Brazilian juridical ordinance and verifies the forms as the jurisprudence has treaty the subject, as well as it analyzes its juridical nature, since such analysis is shown as fundamental point to homogenize its application in the fatherland ordinance and to base equal decisions for similar cases, generating so juridical safety. For so much, they are used the inductive method as approach method, the historical methods, comparative and the case study, as procedure methods, and the indirect documentation through the bibliographical research as research technique. In the development of the work it is observed that the damage for the loss of a chance can be inserted as in the patrimonial ambit as in the extrapatrimonial. In reason of that is compensated in some cases as moral damage, in other as emerging damage or dismissed profit, or still as modality of autonomous damage. After jurisprudence and doctrinaire analysis it is illustrious that the damage for the lost chance should be understood as autonomous modality of damage by possessing diverse object of the other damage modalities already existent.
1 I N T R O D U C A O 9 2 DA R E S P O N S A B I L I D A D E C I V I L 13
2.1 EVOLUgAO HISTORICA DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA
POSigAO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO 14 2.2 A NATUREZA JURIDICA E OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA
RESPONSABILIDADE CIVIL 22 2.3 A FUNgAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A LUZ DE SEUS PRINCIPIOS
NORTEADORES 29 3 A R E S P O N S A B I L I D A D E C I V I L P E L A P E R D A D E UMA C H A N C E 34
3.1 SURGIMENTO E EVOLUQAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE
U M A CHANCE: BREVE ANALISE DO DIREITO COMPARADO 36 3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE U M A CHANCE NO
ORDENAMENTO BRASILEIRO 39 3.3 OS PRESSUPOSTOS PARA A RESPONSABILIZAQAO POR U M A CHANCE
PERDIDA 49 4 N A T U R E Z A J U R I D I C A DA R E S P O N S A B I L I D A D E C I V I L P E L A P E R D A D E UMA
C H A N C E F A C E O ORDENAMENTO J U R I D I C O B R A S I L E I R O 57 4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE U M A CHANCE COMO LUCRO
CESSANTE 58 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE U M A CHANCE COMO DANO
MORAL 63 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE U M A CHANCE COMO DANO
EMERGENTE 71 4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE U M A CHANCE COMO
MODALIDADE DE DANO AUTONOMO 77
5 C O N C L U S A O . . 82 R E F E R E N C I A S 86
1 I N T R O D U C A O
O presente trabalho tratara da natureza juridica da responsabilidade civil pela perda de uma chance no ordenamento juridico brasileiro. Tal instituto e relativamente novo no ambito da responsabilidade civil e visa ressarcir a vitima que teve uma oportunidade frustrada de auferir vantagem ou evitar dano em virtude da conduta de outrem. A responsabilidade civil pela perda de uma chance teve sua origem no ordenamento juridico trances, onde firmou suas bases, passando a ser estudado e utilizado nos ordenamentos italianos e naqueles que compoem o si sterna do Common Law. Recentemente este instituto passou a ser cogitado no ordenamento juridico brasileiro, apresentando estudos timidos, sendo rejeitado pela doutrina e pela jurisprudencia em um primeiro momento.
Contudo, observando-se a crescente evolucao da Ciencia Juridica e consequentemente da responsabilidade civil como instituto que afeta diretamente a vida em sociedade, constata-se que as modalidades de dano estabelecidas pela legislacao nao eram suficientes para acolher toda a necessidade no que tange ao ressarcimento de danos, deixando lacunas que causavam frustracoes nao solucionadas. Ao mesmo tempo, a analise legislativa, principiologica e constitucional da responsabilidade civil, fez compreender a existencia da possibilidade de reparacao de toda especie de dano em virtude da adocao de regra geral de reparacao, sendo, portanto, aceitavel a adocao dessa especie de responsabilidade pelo ordenamento patrio.
Assim, a responsabilidade civil pela perda de uma chance tern como objetivo ressarcir o individuo pelo dano gerado pela perda de uma oportunidade. Essa chance devera ser entendida como uma expectativa de auferir lucro ou de se evitar um mal, contudo nao se consubstancia em meras esperancas ou meros dissabores pela frustracao de sonhos, pois nao se pode olvidar que as decepcoes fazem parte da vida humana. Desta feita, a chance indenizavel devera ser seria e real. O principal criterio para sua caracterizacao esta na incidencia da alea, ou seja, a existencia de um processo aleatorio no qual se encontra a vitima do dano e do qual esta espera atingir uma vantagem, sendo que o resultado final e imprevisivel. Logo, quando um terceiro interfere nesse processo aleatorio extinguindo as chances de se auferir a vantagem esperada vislumbra-se a existencia de um dano. Situacoes como esta nao faltam. O exemplo classico e o caso do advogado que perde o prazo para interpor recurso. retirando de seu constituinte a chance de ver seu direito reanalisado.
Como sera demonstrado, nao se pode atribuir ao advogado o insucesso da acao, visto que a procedencia desta nao depende apenas da diligencia do patrono, mas de uma serie de outros fatores, tais como. amparo probatorio, verossimilhanca das alegagoes feitas pela parte contraria e o livre convencimento do julgador. A existencia dessa diversidade de fatores de que depende o resultado final e que configura o processo aleatorio. Como nao se pode afirmar que a desidia do advogado foi a condicao necessaria a produ9ao do resultado, ou seja, a perda da causa, nao existe nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vitima, elemento essencial a configura9ao da responsabilidade civil, sendo assim, o advogado so podera responder pela chance perdida, ja que quanto a esta sua conduta tern direta liga9ao.
Observar-se-a que como a perda de uma chance tern rela9ao com a proporcionalidade, o dano experimentado sera indenizado sob esse mesmo argumento, ou seja, nao se pode ressarcir a vitima no valor da vantagem esperada, pois nunca se sabera se esta de fato alcan9aria o almejado, mas a indeniza9ao traduzira o valor que possuia a chance. Para isso sera imprescindivel o recurso as ciencias exatas atraves de calculos probabilisticos e percentuais. Logo, o valor da indeniza9ao referente a uma oportunidade perdida sera sempre inferior ao valor da vantagem esperada.
Em rela9ao a tematica proposta, existem poucos estudos a respeito do instituto, sendo que a maioria deles limita-se a definir o que seja a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Em virtude disso, a jurisprudencia brasileira tern decidido situa9oes semelhantes que envoivem alea e perda de uma chance de forma diversa. Isso se justifica pelo fato de que. como bem se vera, ainda nao fora definida a natureza juridica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, fazendo com que a perda da oportunidade seja indenizada a titulos diversos, tais como dano moral, dano emergente, lucro cessante ou mesmo modalidade de dano independente ou autonomo. Assim, sera questionada qual a natureza juridica da responsabilidade civil pela perda de uma chance no ordenamento brasileiro e sera a apresentada a hipotese de que seja reconhecida como modalidade autonoma de dano.
Nesse diapasao. o trabalho que se apresenta examinara os elementos que caracterizam a responsabilidade civil pela perda de uma chance, identificara a possibilidade de seu reconhecimento no ordenamento juridico brasileiro e verificara as formas como a jurisprudencia tern tratado o assunto, bem como analisara sua natureza juridica com o fito de possibilitar a aplica9ao de resultados equanimes no ambito dos julgados, sem a pretensao de esgotar o tema. Tal estudo sera de fundamental importancia para o meio academico e
cientifico ja que. a nao aplicacao de resultados identicos para casos semelhantes gera inseguranca juridica, fazendo-se necessaria a ado9ao de uma posicao firme delimitando a correta aplica9ao da responsabilidade civil pela perda de uma chance. O discernimento acerca de sua natureza juridica se mostrara, portanto, como ponto fundamental para homogeneizar sua aplicacao no ordenamento juridico brasileiro e embasar decisoes congruentes.
Para realizar tal objetivo e concretizar a pesquisa, se fara uso do metodo dedutivo como metodo de aboidagem. posto que se partira da analise dos aspectos gerais da responsabilidade civil, tomando por base seus pressupostos, no intuito de construir uma ideia acerca das caracteristicas da responsabilidade civil pela perda de uma chance e diante disso propora uma melhor forma de aplica9ao deste instituto dentro do ordenamento juridico brasileiro. Como metodos de procedimento serao adotados o historico-evolutivo, quando se analisara o surgimento e desenvolvimento da responsabilidade civil pela perda de uma chance; o comparativo. posto que sera feita a analise dos ordenamentos juridicos estrangeiros face o brasileiro; e o estudo de caso, voltado a analise de casos especificos encontrados na jurisprudencia patria. E como tecnica de pesquisa, sera utilizada a documenta9ao indireta atraves da pesquisa bibliografica, onde se fara um levantamento do material doutrinario e jurisprudencial acerca do tema para servir de fundamento aos argumentos levantados, bem
como o estudo da propria legisla9ao.
Assim, o trabalho sera dividido em ties unidades. O primeiro capitulo abordara as caracteristicas gerais da responsabilidade civil diferenciando-a da responsabilidade penal, ressaltando suas raizes historicas. Bem como, se apresentara a disposi9ao deste instituto no ambito do ordenamento juridico patrio de forma a demonstrar sua fun9ao, natureza juridica e os principios norteadores necessarios a sua interpreta9ao e aplica9ao, de forma que tambem serao apresentados cada um dos requisitos necessarios a configura9ao da responsabilidade civil.
Por sua vez, no segundo capitulo sera abordada a responsabilidade civil pela perda de uma chance em seus aspectos gerais. Partir-se-a de uma evolu9ao historica do referido instituto, apresentando suas raizes e sua evolu9ao nos ordenamentos alienigenas, bem como seu surgimento no ordenamento patrio e a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade civil pela perda de uma chance neste ultimo. No terceiro capitulo, sera realizada analise das decisoes dos tribunals patrios observando as solu9oes apresentadas pela jurisprudencia e o confronto do entendimento estabelecido por estes face o posicionamento da
O confronto que sera realizado entre os elementos essenciais que caracterizam a responsabilidade civil pela perda de uma chance e as peculiaridades apresentadas em cada caso concreto apresentado permitira a identificacao da natureza juridica do instituto, permitindo sua aplicacao dentro dos parametros a que se destina.
2 DA R E S P O N S A B I L I D A D E C I V I L
A todo instante, no contexto social, depara-se com situacoes de conflito causadas em virtude de danos provocados pela acao ou omissao de individuos, gerando insatisfacao e desequilibrio na ordem moral e patrimonial. A Ciencia Juridica, como forma de controle social, nao pode ficar alheia a tais fatos, devendo intervir de forma a disciplinar tais situacoes, buscando reestruturar a ordem social. A partir disso, surge a responsabilidade juridica, cujo termo traduz a ideia de correspondencia entre a acao humana e suas consequencias, ou seja, a necessidade de reparacao quando da ocorrencia de um dano causado, ou ainda a obrigatoriedade de restituir o bem danificado. Esse e o conceito mais simples acerca da responsabilidade juridica que difere da responsabilidade meramente moral por possuir um carater coercitivo, ou seja, a obrigatoriedade de reparacao.
Essa responsabilidade juridica apresenta-se sob a otica penal e civel. A responsabilidade civil atua sobre a violacao de uma norma juridica, seja ela oriunda de um acordo de vontades ou da lei. Essa violacao e que gera a obrigacao de reparar. Portanto, sempre que se estiver diante de um fato gerado por conduta humana que cause prejuizo a outrem, desestruturando assim sua ordem patrimonial ou moral, preenchidos certos pressupostos, havera responsabilizacao para o individuo causador do dano. Assim, e a responsabilidade civil o instituto atraves do qual se busca coagir o causador de um ato ilicito a reparar dano causado a outrem, objetivando-se o retorno ao statu quo ante. Ha casos, contudo, especialmente no Direito Real, em que havera obrigatoriedade de indenizacao ainda que nao haja a presenca de um ato ilicito, como no caso de indenizacao pela servidao de passagem forcada prevista pelo Codigo Civil em seu artigo 1.285.
Por sua vez, a responsabilidade penal visa ressarcir danos que afetam interesses da sociedade como um todo, cabendo ao Estado punir tais ilicitos. Enquanto a responsabilidade civil insere-se em um contexto privado, cabendo ao individuo que sofre o dano buscar reparacao, usando, obviamente, dos meios legais, a responsabilidade penal e encargo atribuido ao Estado, haja vista que cabera a este buscar a reparacao. Aqui cabe salientar que o objeto da responsabilidade penal sao os bens juridicos considerados mais relevantes, a exemplo da vida, em virtude do principio da ultima ratio. Outros bens como o patrimonio e a honra sao protegidos por ambas as especies de responsabilidade, contudo, cabera ao Direito Penal responsabilizar aquelas condutas mais gravosas que atingem tais bens, imprimindo como
forma de reparacao penas privativas de liberdade. enquanto que na responsabilidade civil a reparacao se restringe a valores pecuniarios, ja que e o patrimonio do autor do dano que sera chamado a responder por este.
Ve-se que o tema responsabilidade civil esta em constante evolucao, haja vista as modificacoes sofridas pela sociedade, cada vez mais exigente e cada vez mais inserida em um contexto capitalista. onde a ideia de prejuizo e amplamente repudiada, fazendo com que surjam novas modalidades de responsabilidade civil, a exemplo da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Para uma compreensao completa de tal instituto, faz-se mister analisar suas raizes historicas. como forma de buscar sua real intencao, bem como, sua posicao no ordenamento juridico patrio, os principios que a regem, sua natureza juridica e os elementos que a compoem.
2.1 EVOLUgAO HISTORICA DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA POSIQAO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
Entendendo que o homem e um ser formado por razao e emocao, fica facil compreender os motivos que levaram ao surgimento da responsabilidade juridica de modo geral. O sentimento de vinganca, inerente ao ser humano, seja ele primitivo ou moderno. diante de um mal causado, ou mesmo a ideia de justica, buscando impedir uma desorganizacao social, foram as molas impulsionadoras para que em um dado momento historico o homem passasse a buscar reparacoes para os males sofridos. A principio, a responsabilidade juridica formava um bloco solido, nao havendo distincao entre responsabilidade civil e penal.
A primeira fase do referido instituto foi a da vinganca privada. Bastava que ocorresse um dano qualquer para que o individuo pudesse buscar seu autor e o punisse na mesma proporcao do mal gerado, praticando ofensa semelhante contra o autor do dano. Nesse contexto, aproximadamente em 1700 a.C. na Babilonia surgiu o Codigo de Hammurabi, que alem de regulamentar diversas questoes sociais como os crimes de roubo e estupro e questoes atinentes a familia, trazia em seu bojo o que ficou conhecido como Lei de Taliao, ou ainda. o mandamento do "olho por olho. dente por dente". Nao havia necessidade de demonstrate de
culpa, era suficiente a ocorrencia do dano, portanto, se alguem ferisse outro com um ferro, o ferido tinha direito a ferir seu algoz tambem com ferro.
O Codigo de Hammurabi nao se ocupava apenas de condutas conhecidas hoje como crime, tratando tambem da responsabilidade civil, conforme se observa no comentario de Castro1, quando afirma que naquela epoca existiam normas que criavam a obrigacao de
reparar por parte daqueles que prestavam mal algum service Exemplificando, cita os artigos 233 e 235 daquele codigo:
Se um pedreiro construiu uma casa para um awilum e nao executou o trabalho adequadamente e o muro ameaca cair, esse pedreiro devera reforcar o muro as suas custas. Se um barqueiro calafetou um barco para um awilum e nao executou o seu trabalho com cuidado e naquele mesmo ano esse barco adernou ou sofreu avaria, o barqueiro desmontara esse barco, reforca-lo-a com seus proprios recursos, e entregara o barco reforcado ao proprietario do barco.
Como se observa, nem sempre a reparacao recaia sobre o corpo do autor do dano, ja havia a possibilidade de reparar o mal causado atraves de um conserto, apesar de tal direito ser observado apenas quando a vitima era um awilum, ou seja, um homem livre.
Seguindo-se a vinganca privada, adveio a fase da composicao voluntaria. O homem passou a perceber que a vinganca nao trazia necessariamente uma reparacao, ja que o dano sofrido continuava a existir. Entao se passou a cogitar a possibilidade de substituir a vinganca por uma prestacao pecuniaria, contudo essa possibilidade constituia uma faculdade, podendo ainda o sujeito buscar reparacao atraves da vindita. Nesse sentido surgia o Codigo de Manu. que representava uma evolucao quando comparado ao Codigo de Hamurabi, pois conforme
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assevera Gagliano e Pamplona Filho :
Confrontando-o com o Codigo de Hamurabi, nao ha como negar que. do ponto de vista da civiliza^ao moderna, o Codigo de Manu significou um avantjo, eis que. enquanto no primeiro, a prioridade era o ressarcimento da vitima atraves de uma outra lesao ao lesionador original (dano que deveria ser da mesma natureza), o segundo determinava a sancao atraves do pagamento de um certo valor pecuniario.
Com a evolucao da ideia de Estado, contudo, a solucao dos conflitos perdeu o cunho privado, passando aquele a intervir diretamente nas relacoes interpessoais dando inicio a
1 CASTRO. Flavia Lages. Histtiria do direito: geral e Brasil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 24-25. 2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 59.
terceira fase pela qual passou a responsabilidade juridica, qual seja, a composicao obrigatoria. Nesse periodo surgiram o Codigo de Ur, Codigo de Manu e a Lei das X I I Tabuas, que partiam do paradigma de que era mais vantajoso uma composicao pecuniaria, estabelecendo um
quantum a ser pago em virtude do dano, ao inves da mera vinganca. O Estado era o
responsavel por dosar a pena, atribuindo um preco a cada especie de lesao sofrida. Ate aqui responsabilidade civil e penal integram o mesmo bloco e a ideia de culpa ainda nao e questionada. subsistindo ate entao a responsabilidade objetiva.
Foram os romanos, referenda na ciencia juridica, os precursores da distincao entre a responsabilidade civil e penal, bem como da necessidade da culpa como pressuposto para responsabilizacao. Nesse diapasao surgiu a Lex Aquilia, sendo esta um grande marco para o instituto, ja que foi a referida lei que introduziu um novo delito civil denominado damnum
injuria datum, o qual nas palavras de Cretella Junior3 e um "prejuizo causado a coisa alheia.
delito que, a semelhanca do furto, empobrece a vitima, sem no entanto, enriquecer seu autor". Assim, punia-se o autor do referido delito com o pagamento de uma multa equivalente ao dano causado que correspondia ao valor mais alto atingido pela coisa depreciada nos ultimos 30 (trinta) dias que antecedessem o dano. Observa-se que existem alguns criterios para o reconhecimento desse tipo de delito, quais sejam, o objeto do delito deve ser alheio, ha de existir ilicitude no ato praticado pelo seu autor {injuria) e o dano deveria consubstanciar-se num atentado material a coisa (corpore corpori). Sendo assim, em muitos casos a lei nao podia ser aplicada, pois faltava um desses requisitos. De todo modo, foi a partir desta lei que se passou a analisar a presenca da culpa para a responsabilizacao civil, conforme mencionado. No Direito Romano, a culpa, ainda que levissima, ensejava indenizacao.
A partir da Idade Media, quando se estabeleceu uma diferenciacao entre dolo e culpa
stricto sensu e que a responsabilidade civil e penal separaram-se de uma vez por todas.
Quanto a aplicacao do elemento culpa no instituto da responsabilidade, foi a mesma consagrada pelos franceses, especialmente pelo jurista frances Domat, mencionado por Diniz4. que criou o principio de que todo aquele que softer perdas ou danos, ainda que
causados por imprudencia de outrem, devera ser ressarcido, dando ensejo ao dano causado por negligencia ou imprudencia. Alem disso, os franceses deram outras contribuicoes para o instituo da responsabilidade civil, emprestando algumas feicoes conhecidas hoje. Apos a
3 CRETELLA JUNIOR, J. Direito romano moderno. 8. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 210. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 14. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. p. 10-11.
Revolucao Francesa em 1789, com a promulgacao do Codigo de Napoleao, tambem conhecido como Code Civil des Francais, datado de 1804. surgiu a possibilidade de responsabilizacao por dano gerado em virtude de descumprimento de contrato.
Ja no Brasil, observa-se que os limites entre responsabilidade civil e criminal so passaram a ser delimitados apos a Constituicao do Imperio que determinou que o Codigo Criminal de 1830 fosse transformado em um Codigo Civil e Criminal, passando-se a estabelecer a indenizacao, a responsabilidade solidaria, a transmissao da obrigacao de reparar e prevendo juros reparatorios. Contudo, mesmo com tal separacao, a responsabilidade civil continuou a depender de condenacao na esfera penal, so apos algum tempo foi adotada a independencia das jurisdicoes civil e penal, apesar de ate os dias atuais ser possivel que o mesmo fato enseje reparacao pelas duas especies.
Sem duvida. o Direito Civil patrio sofreu forte influencia do Direito Romano, tanto que o antigo Codigo Civil de 1916 filiou-se a Teoria Subjetivista, adotando a responsabilidade aquiliana, que tern por pressuposto a incidencia da culpa. Assim sendo, a parte lesada deveria apenas provar a culpa do agente para ensejar a responsabilizacao. Apenas em casos isolados. como a responsabilidade do dono de animal e do dono de edificio ou construcao previa culpa presumida. assim como nos casos de responsabilidade do morador da casa de onde caissem ou fossem lancados objetos.
Nessas excecoes, caberia ao autor do dano demonstrar que nao agiu com culpa para afastar sua obrigatoriedade em indenizar. Ja o Codigo Civil vigente inovou ao prever explicitamente a possibilidade de reparacao de dano meramente moral, bem como, adotando excecoes onde se podera indenizar prescindindo da culpa, casos de responsabilidade civil objetiva com fundamento na teoria do risco, onde aquele que assume a realizacao de atividade com risco inerente, assume tambem a obrigatoriedade de indenizar dano causado ainda que sem culpa sua.
A possibilidade de reparacao de um dano e um direito fundamental reconhecido pelo ordenamento juridico brasileiro que decorre do principio universal de que a ninguem e permitido causar dano a outrem. Sendo assim a Constituicao Federal de 19883 em seu art. 5°,
inciso V, aduz in verbis:
5 BRASIL. Constituicao (1988). Constituicao Federal, de 05 de outubro de 1988. Vade mecum: academico de direito. 8. ed. Sao Paulo: Rideel. 2009.
Art. 5° Todos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a seguranca e a propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - e assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alem da indenizacao por dano material, moral ou a imagem.
A possibilidade de reparacao de um dano e uma forma de eficacia da protecao a propriedade enunciada no caput do citado artigo. Sendo a propriedade um dos direitos fundamentals basicos, nao se pode permitir que nenhum individuo venha a causar dano a propriedade de outrem. No que tange ao dano moral, este tambem e uma forma de eficacia do principio da dignidade da pessoa humana, prevendo que da mesma forma, ninguem podera ter condutas que venham a lesionar a moral alheia. Alias, nisso inovou a atual Constituicao, trazendo expressamente a possibilidade de reparacao do dano meramente moral, encerrando a discussao doutrinaria acerca do assunto. O Codigo Civil vigente, em adequacao a norma constitucional. tambem previu o ressarcimento do dano moral que inclusive nao impedira cumulacao com o dano material ou patrimonial. Em comparacao com o Codigo Civil de 1916, o diploma legal em vigencia disciplinou melhor o instituto, ja que como visto inseriu o dano moral e a responsabilidade civil objetiva, apesar de haver pecado no que tange a sistematizacao, haja vista tratar da materia em artigos esparsos, como se observa pela divisao dos artigos que tratam da materia.
A doutrina, a exemplo de Cavalieri Filho6, divide a responsabilidade de acordo com a
origem do dever juridico violado e com o elemento subjetivo que rege a conduta do individuo. Assim, tem-se a responsabilidade civil contratual e extracontratual e a responsabilidade civil objetiva ou subjetiva. A primeira divisao diz respeito a origem, ou seja, de onde emana o bem violado pelo agente, se de um contrato ou da propria lei. A responsabilidade civil contratual e aquela que resulta de um dano causado em virtude do descumprimento de um contrato e esta prevista no Codigo Civil7 em seu Titulo IV que trata do inadimplemento das obrigacoes, mais
precisamente nos artigos 389. 395 e 402, in verbis:
Art. 389. Nao cumprida a obrigacao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizacao monetaria segundo indices oficiais regularmente estabelecidos, e honorarios de advogado.
6 CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010. p. 13- 17 7 BRASIL. Codigo civil. Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Vade mecum: academico de direito. 8. ed. Sao Paulo: Rideel, 2009.
[...]
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuizos a que sua mora der causa, mais juros, atualizacao dos valores monetarios segundo indices oficiais regularmente estabelecidos. e honorarios de advogado.
Paragrafo unico. Se a prestacao, devido a mora, se tornar inutil ao credor, este podera enjeita-la, e exigir a satisfacao das perdas e danos.
[...]
Art. 402. Salvo as excecSes expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Dessa forma, observa-se que ao assumir uma obrigacao oriunda de um contrato, o seu nao cumprimento presume a existencia de um dano que consequentemente devera ser ressarcido. tal ressarcimento, contudo, nao se resume no que efetivamente a vitima veio a perder em virtude do inadimplemento da obrigacao, mas tambem no que deixou de ganhar, e o que se depreende da redacao dos artigos colacionados acima. A expressao "razoavelmente" transcrita no art. 402. CC nao significa que a vitima sera indenizada com um valor aproximado em relacao ao valor do dano, mas sim, que sera ressarcida na medida que deixou de auferir vantagem sobre o bem objeto do dano sofrido, ou seja, faz-se uma previsibilidade dos lucros que a vitima teria caso nao houvesse sofrido nenhum prejuizo, caso o contrato houvesse sido adimplido. A partir disso e que surge a ideia de dano emergente e lucro cessante. O primeiro consiste no que efetivamente a vitima perdeu, enquanto o segundo e a vantagem que viria a auferir se nao houvesse sofrido o dano.
A responsabilidade civil extracontratual, por sua vez, e aquela oriunda da propria lei e encontra-se prevista no Titulo IX do Diploma Civil. Tal modalidade de responsabilidade civil decorre do descumprimento do dever geral implicito no art. 186 do Codigo Civil8 de nao
gerar dano a ninguem. A diferenca basica entre a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual e que na primeira existe um vinculo juridico que liga as partes, qual seja, o acordo de vontades firmado, enquanto que na responsabilidade civil extracontratual a vitima e o causador do dano nao possuem nenhuma ligacao previa. Nesta modalidade tambem devera ser indenizado tanto o dano emergente quanto os lucros cessantes. Basicamente, a responsabilidade civil contratual e a extracontratual geram o mesmo efeito, qual seja. a obrigacao de reparar o dano, apresentando diferenciacoes apenas no que tange ao onus da prova e a possibilidade de ser responsabilizado. Na responsabilidade civil contratual bastard a vitima a prova da existencia do contrato e seu inadimplemento. cabendo
ao autor do dano. se for o caso, demonstrar caso fortuito, forca maior ou culpa exclusiva da vitima para elidir sua responsabilidade, enquanto que na responsabilidade civil extracontratual, cabera a vitima provar a existencia do dano e o nexo causal entre este e a conduta do autor. No que atine a possibilidade de ser responsabilizado, ha necessidade de se fazer um analise acerca da capacidade do causador do dano, visto que na responsabilidade civil contratual exige-se capacidade plena dos contratantes, razao pela qual nao havera possibilidade de se buscar indenizacao caso o contratante que ensejou o dano seja menor de idade, salvo se o contrato for celebrado com pessoa com 16 anos ou mais que se passou por capaz, ou se devidamente representado ou assistido. Ja no campo da responsabilidade extracontratual, o menor so respondera pelos danos causados se seus responsaveis nao puderem faze-lo e assim mesmo so estara obrigado a faze-lo se a obrigacao de indenizar nao privar o menor ou as pessoas que dele dependem do necessario a subsistencia, conforme aduz o Codigo C i v i l9 em seu art. 928 e paragrafo.
A segunda divisao diz respeito ao elemento subjetivo que guia a conduta do autor do dano, de acordo com a necessidade de se demonstrar ou nao a culpa, classificando-se, como visto, em responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. Devido a grande influencia sofrida pelo ordenamento patrio por parte do direito romano, para o qual valia a ideia de que in lege Aquilia et levissima culpa venit, ou seja, ha obrigacao de indenizar mesmo havendo culpa levissima, a regra adotada no sistema civil brasileiro e a responsabilidade civil subjetiva, segundo a qual a obrigacao de indenizar so e reconhecida a partir da constatacao de que o agente agiu com culpa, ainda que seja em grau minimo. Essa previsao encontra-se na conjugacao dos artigos 186, ja mencionado, e 927, ambos do Codigo C i v i l1 0, segundo os quais:
Art. 186. Aquele que. por acao ou omissao, voluntaria, negligencia ou imprudencia. violar direito e causar dano a outrem. ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito.
[...]
Art. 927. Aquele que, por ato ilicito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrisado a repara-lo.
[...]
Da redacao da norma transcrita observa-se que a culpa exigida para caracterizacao da responsabilidade civil subjetiva e a culpa em sentido amplo, abrangendo. portanto o dolo e a culpa em sentido estrito, que por sua vez constitui-se na negligencia, imprudencia ou na impericia, conforme preleciona Venosa".
No entanto, com o evoluir da sociedade e, portanto, da ciencia juridica, constatou-se que a culpa nao era suficiente para suprir todas as hipoteses que careciam de indenizacao, passando-se de um sistema de culpa, claramente individualista, para um sistema solidario de reparacao de danos, conforme ensina J. Dias1 2. Nesse novo sistema, abre-se mao de alguns
pressupostos na busca de nao permitir que a vitima suporte sozinha o prejuizo em situacoes onde nao ha como se comprovar a culpa. Sendo assim, surgiu a responsabilidade civil objetiva que se baseia na Teoria do Risco. Segundo essa teoria, aquele que realiza atividade em seu proveito devera suportar os riscos inerentes. A disposicao generica a esse respeito encontra-se no paragrafo unico do art. 927 do Codigo C i v i l1 3, ja mencionado, segundo o qual a
responsabilidade objetiva, como excecao que e so sera admitida nos casos expressamente previstos por lei, tendo o legislador possibilitado uma aplicacao mais ampla ao prever a responsabilidade objetiva nos casos onde a atividade possui risco inerente, como j a explicitado. Exemplo disso e a responsabilidade imposta aos empresarios individuals e empresas pelos produtos postos em circulacao, caso estes venham a causar dano, independentemente daqueles terem concorrido para seu acontecimento, em virtude do imposto pelo art. 931 do Codigo C i v i l1 4.
A responsabilidade objetiva desses sujeitos e prevista de forma mais especifica pela Lei n° 8.079/90 (Codigo de Defesa do Consumidor). A responsabilidade objetiva nesse caso explica-se facilmente, ja que sendo o fornecedor a parte mais forte da relacao juridica. aquele que lucra com a atividade, devera suportar os danos gerados por esta. Outros exemplos estao inseridos no art. 932, tambem do Diploma Civilista1 , que sao os casos de responsabilidade
civil expressamente previstos em lei, o qual preve que respondem independentemente de culpa os pais, os tutores e curadores. o empregador ou comitente e os donos de hoteis.
1 1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, v. 4. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2006. p. 21. 1 2 DIAS. Jose de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 11.
1 3 BRASIL. Codigo civil. Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Vade mecum: academico de direito. 8. ed. Sao Paulo: Rideel. 2009.
14 Ibid.
hospedarias, educandarios ou similares, pelos danos causados por seus filhos. tutelados e curatelados, empregados, servicais e prepostos, e hospedes e educandos, respectivamente.
Ha ainda hipoteses onde a culpa e presumida. Exemplo disso e a situacao prevista pelo art. 936 do diploma legal1 6 em estudo, o qual preve que o dono ou detentor de animal
devera ressarcir dano causado por este, exceto se demonstrar culpa da vitima ou forca maior. Nesse caso. trata-se de responsabilidade civil subjetiva, pois ha incidencia do elemento culpa, sendo esta presumida, ja que na responsabilidade civil objetiva a mesma prescinde totalmente. A necessidade de distincao entre essas especies de responsabilidade traduz-se no
onus probandi, posto que na responsabilidade subjetiva cabera a vitima demonstrar que o
autor do dano teve sua conduta movida pela culpa lato sensu, se nao conseguir provar tal elemento nao podera receber qualquer indenizacao e nos casos de responsabilidade subjetiva com culpa presumida, nao necessitara a vitima provar a culpa do agente pois esta ja e suposta, cabera portanto, ao agente, demonstrar que nao agiu com culpa. Ja nos casos de responsabilidade civil objetiva a incidencia de culpa e indiferente, pois havera obrigacao de indenizar ainda que esteja absolutamente ausente.
Cabe ressaltar que admissao da responsabilidade civil objetiva no ordenamento patrio nao constitui uma regressao, mas uma modernizacao que visa suprir uma necessidade inerente ao mundo moderno, de que nenhum dano deve restar sem ressarcimento. Com a responsabilidade objetiva evita-se que a vitima arque com os prejuizos oriundos do dano, concretizando-se regra fundamental prevista constitucionalmente no ordenamento, como ja demonstrado. bem como principio basico em varios ordenamentos juridicos.
2.2 A NATUREZA JURIDICA E OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Como visto, o instituto da responsabilidade civil preve uma especie de sancao aquele agente causador do dano, qual seja a obrigacao de indenizar. Essa sancao e consequencia da
pratica de um ato ilicito. conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho e difere da sancao aplicada nos casos de responsabilidade penal, pois conforme abordado, na responsabilidade civil nao ha possibilidade de infligir pena restritiva de liberdade, mas apenas condenar o autor do dano a reparar o mal causado atraves de seu proprio patrimonio. Sendo assim, e facil depreender que a natureza juridica da responsabilidade civil e sancionadora, conforme prelecionam os referidos autores, ja que diante do cometimento de ato ilicito faz-se pertinente a aplicacao de uma sancao e esta se consubstancia no pagamento da indenizacao por parte daquele a quern se atribui a responsabilidade do fato.
Para aplicacao dessa sancao faz-se mister o preenchimento de alguns pressupostos necessarios a caracterizacao da responsabilidade civil, independentemente da especie de responsabilidade, seja ela contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva. Assim, busca-se estudar os elementos estritamente primarios, deduzidos a partir do ordenamento vigente. Portanto, partindo da analise dos artigos 186 e 927 do Codigo Civil, outrora transcritos, conclui-se que para o reconhecimento da responsabilidade civil impoe-se a presenca da conduta humana, da existencia do dano e do nexo de causalidade existente entre o primeiro e o segundo elemento. Tais requisitos devem existir concomitantemente.
Apesar do Codigo Civil em seu art. 186 mencionar a culpa, esta nao pode ser considerada como elemento basico da responsabilidade civil, haja vista que nao sera em todas as especies que esta sera exigida. Alem do mais, a ilicitude do fato, mencionada no art. 927 do mesmo codigo. tambem nao constitui elemento constitutive generico, j a que, conforme ja mencionado, ha casos em que. mesmo sendo a conduta do agente plenamente licita, este tera o dever de indenizar, a exemplo do que acontece na hipotese do art. 1.285, no qual o dono do predio que necessita de acesso pode constranger o vizinho a dar-lhe passagem mediante o pagamento de indenizacao. Como se observa, ainda que esteja o agente no exercicio de um direito restara o dever de indenizar se desse exercicio decorrer um dano e isso se justifica em virtude do principio ja estudado de que a ninguem sera permitido gerar dano a outrem. especialmente porque, neste exemplo, o proprietario que obtiver a passagem estara adquirindo um beneficio em detrimento da propriedade de outrem, manifestando-se como medida de plena justica a reparacao pelo dano causado.
1 7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 19-20.
Assim, tem-se a conduta humana como um dos elementos da responsabilidade civil, cuja expressao e usada como forma de abranger tanto o comportamento comissivo quanto o omissivo, sendo assim, enseja responsabilidade civil tanto a acao, o agir, quanto a omissao, o nao agir. por parte do autor. Contudo, a referida conduta devera ser voluntaria, como prescreve o tao mencionado ait. 186, CC. Por voluntaria, no entanto, nao se deve subsumir a incidencia do elemento subjetivo culpa lato sensu, mas sim a capacidade do agente em compreender seu comportamento, ou seja, a possibilidade de compreensao da atitude tomada. a nocao de realidade acerca dos fatos, a espontaneidade. Dessa forma, nao se pode considerar conduta voluntaria aquela adotada sob influencia de forcas naturais invenciveis. Alerte-se ainda para nao confundir a voluntariedade como aqui descrita, com a discricionariedade ou deliberacao em agir de determinada forma, ja que tal caracteristica e elemento constitutive do dolo.
A voluntariedade da conduta nao pode ser confundida, ainda, com a capacidade civil para pratica de determinados atos, ja que e possivel responsabilizacao por fato proprio ou por fato de terceiro. Logo, apesar do menor de idade ser incapaz, uma conduta sua dirigida voluntariamente gerara responsabilizacao de seus pais, ainda que estes nao tenham tido culpa na causa do dano, pois estes respondem de forma objetiva. No exemplo mencionado da responsabilidade com culpa presumida do dono de animal que causa dano a outrem, ainda assim estara presente a conduta humana voluntaria, ja que aquele e responsavel pela vigilancia do animal e negligenciando quanto a esta teve uma conduta voluntaria.
Portanto, sempre que houver uma conduta humana voluntaria, seja ela consubstanciada em uma acao ou omissao, restara reconhecido o elemento constitutive da responsabilidade civil, visto que esta e a mola propulsora para a existencia do dano que gerara a obrigacao de indenizar.
18
Por sua vez, o dano e o elemento ensejador da responsabilidade civil. Venosa o conceitua como sendo o "prejuizo sofrido pelo agente" ou a "lesao a um interesse", que pode ser de cunho "individual ou coletivo, moral ou material". Esse conceito e corroborado por Goncalves19 que faz distincao entre o conceito de dano classico, segundo o qual este seria
apenas um prejuizo patrimonial, e o conceito moderno, que o define como "subtracao de um bem juridico" entendido alem do patrimonio para abranger "a honra, a saude, a vida".
1 8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, v. 4. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2006. p. 29. 1 9 GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 4. 5. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010. p. 355.
Independentemente da especie de responsabilidade devera estar presente, pois e a razao, a
conditio sine qua non para a reparacao, diferindo assim da culpa, ja que ha casos, como visto.
onde essa e prescindivel. Assim, mesmo sendo a responsabilidade civil objetiva, havera necessidade de geracao de um dano, caso contrario nao ha que se falar em indenizacao.
O dano, nas licoes de Gagliano e Pamplona Filho2 0 e constituido por tres elementos,
quais sejam, a violacao de um interesse juridico patrimonial ou extrapatrimonial, a certeza do dano e sua subsistencia. Segundo esses autores, outros elementos como legitimidade do postulante. nexo de causalidade e ausencia de causas excludentes da responsabilidade sao elementos externos, que nao constituem os pressupostos genericos para o reconhecimento do dano. De fato, concorda-se com o pensamento dos referidos autores, ja que a legitimidade do postulante diz respeito a pretensao indenizatoria e nao necessariamente ao reconhecimento do dano, o dano podera existir independentemente da legitimidade daquele que o reclama, o que se observara, contudo. e que seu postulante nao tera direito a ser ressarcido. O nexo de causalidade, por sua vez. constitui elemento independente de caracterizacao da responsabilidade, que sera oportunamente estudado. Ja a ausencia de causas excludentes da responsabilidade tambem nao e elemento constitutivo de dano, ja que, sua incidencia nao exclui a geracao do dano. mas tao somente o dever de indenizar. Dessa forma, incidindo o estado de necessidade, ou a culpa exclusiva da vitima, a depender do caso concreto, havera a exoneracao do dever de indenizar, o dano, contudo, nao deixara de existir.
Feitas tais consideracoes, cabe analisar os elementos que caracterizam o dano. A violacao de interesse patrimonial ou extrapatrimonial consiste no desrespeito ao principio basico da responsabilidade civil, o neminem laedere, que sera visto adiante, ou seja, o desrespeito ao dever de nao causar dano a outrem. Assim, para que exista dano e essencial que um interesse alheio seja lesado, seja de ordem patrimonial, seja no que tange aos direitos personalissimos do individuo, a exemplo da moral e da dignidade. No caso da responsabilidade civil contratual, o inadimplemento do avencado gera presuncao da existencia de dano.
Ante o exposto. conclui-se entao pela existencia de duas especies de dano, o dano moral e o dano patrimonial, aquele reconhecido constitucionalmente, segundo ja exposto. Logo, um terceiro podera causar dano patrimonial a outrem, atraves de acao ou omissao,
2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.
vindo a danificar seu patrimonio. reduzindo-lhe o valor ou destruindo completamente a coisa, por outro lado. havera tambem dano ainda que o patrimonio da vitima continue intacto, mas a conduta do agente venha a atingir sua honra ou sua dignidade.
A principal consequencia dessas duas modalidades de dano e que no primeiro caso, o ressarcimento podera ser concretizado atraves do concerto ou da restituicao da coisa. enquanto que nos casos de dano moral essas formas de reparacao nao serao possiveis, ja que apos atingida a moral de alguem nao ha como devolver a vitima ao estado quo ante, dessa forma, a reparacao sera sempre materializada na forma de prestacao pecuniaria. O que se almeja nao e o pagamento a vitima pelo dano sofrido, mas compensa-la ante a moral violada. Ressalte-se ainda que nao existe nenhum impedimento no reconhecimento do dano moral e patrimonial concomitantemente, sendo plenamente possivel que uma mesma conduta humana enseje as duas modalidades de dano. Portanto, havera tanto reparacao pelo prejuizo patrimonial causado quanto pela dor emocional gerada.
Havera ainda a possibilidade de dano reflexo ou em ricochete. Este se vislumbra quando o interesse sob o qual recai a violacao nao e necessariamente da vitima que sofreu o dano. Melhor explicando, a vitima sofre um dano e este e responsavel por invadir a esfera de interesse de outrem. E o exemplo classico daquele que tern obrigacao de indenizar a familia do morto, quando deste dependia o sustento daquela. O dano efetivamente causado foi a morte da vitima, mas este gerou violacao de interesse da familia, que tambem sofreu dano. ficando desamparada pela morte daquela, gerando um dano reflexo com absoluta possibilidade de indenizacao.
O segundo elemento caracterizador do dano e a certeza do mesmo. Quando se fala em certeza manifesta-se a necessidade de que o dano seja real e nao hipotetico. A esse respeito se manifesta Venosa , segundo o qual:
[...] Trata-se, em ultima analise, de interesses que sao atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; nao sendo indenizaveis, a principio. danos hipoteticos. Sem dano ou interesse violado, patrimonial ou moral, nao se corporifica a indenizacao. A material izafao do dano ocorre com a definicao do efetivo prejuizo suportado pela vitima.
Como se observa. o dano deve ser algo palpavel, um prejuizo real, existente e nao uma mera possibilidade. Nesse diapasao, relembre-se a existencia do dano emergente e dos
lucros cessantes. No primeiro, e clara a certeza do dano, ja que se consubstancia no que a vitima efetivamente perdeu. Ja no caso dos lucros cessantes, no que a vitima razoavelmente deixou de lucrar, ha tambem certeza de dano. A expressao "razoavelmente" presente no art. 402, CC ja citado, tern o condao de dar certeza aquilo que a vitima poderia ter ganhado, ou seja, dentro de parametros normais, nao sendo atingida pela conduta do agente, muito provavelmente, ou quase certamente, seria aquilo que a vitima auferiria.
Por sua vez, como ultimo elemento, tem-se a subsistencia do dano, que significa que no momento em que se busca a reparacao, o dano deve ainda existir, pois seja cessou, nao ha razao para falar em responsabilidade, esta perdeu seu objeto. Fique claro, no entanto, que se o dano deixou de existir por reparacao da propria vitima nao se pode dizer que nao mais subsiste. pelo contrario, o dano continua a ser suportado unicamente pela vitima, conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho2 2.
Destaca-se ainda como elemento essencial da responsabilidade civil, o nexo de causalidade, o qual constitui o liame que une os dois elementos acima estudados, ou seja, e a ligacao existente entre a conduta adotada pelo agente e o dano sofrido pela vitima. Sem o nexo de causalidade, o dano nao podera ser atribuido a ninguem, suportando a vitima todo o seu onus. Portanto, a partir do nexo causal e que se sabera quern causou o dano e em razao de que este ocorreu, atribuindo-se a responsabilidade aquele que efetivamente deu causa ao prejuizo sofrido pela vitima.
No decorrer dos tempos, surgiram algumas teorias que buscam elucidar a questao do nexo causal, as quais sao explicitadas por Gagliano e Pamplona Filho . A primeira delas e a Teoria da Equivalencia das Condicoes ou Conditio sine qua non. Conforme essa teoria criada pelo alemao Von Buri, toda acao ou omissao que tiver qualquer relacao com o resultado esta diretamente ligada a ele atraves do nexo causal. Sendo assim, para citada teoria, se determinada pessoa. dirigindo seu carro imprudentemente, colide com o muro de uma residencia, vindo o mesmo a desmoronar, causando, portanto um dano. sera responsabilizado o motorista do veiculo, haja vista que sua conduta influenciou diretamente para o resultado danoso, mas sera tambem responsavel o fabricante do carro, ja que este foi o instrumento utilizado para geracao do dano. Observa-se entao que aplicando tal teoria, chegar-se-ia a uma infinidade de responsaveis, o que nao e viavel e muito menos justo, razao pela qual referida
2 2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 86-92.
teoria e largamente criticada, tanto pelos autores mencionados, quanto por outros doutrinadores, a exemplo de Cavalieri Filho 4 que afirma que tal teoria conduz "a uma
exasperacao da causalidade e a uma regressao infinita do nexo causal".
Uma segunda teoria, criada por Von Kries e Rumelin, afirma que nao sera toda e qualquer conduta relacionada ao dano que ensejara responsabilizacao, mas apenas aquela relacionada com o evento, ou seja, a conduta apta a causar o dano. E a Teoria da Causalidade Adequada. Conforme Cavalieri Filho2 5, a causa para essa teoria e "o antecedente, nao so
necessario. mas, tambem adequado a producao do resultado. Logo, nem todas as condicoes serao causa, mas apenas aquela que for mais apropriada para produzir o evento". Dessa forma, no exemplo dado, apenas aquele que efetivamente causou o dano, ou seja, o motorista sera responsabilizado, ja que a producao do veiculo pelo fabricante nao e conduta necessaria nem apropriada para producao do resultado.
A terceira teoria, Teoria da Causalidade Direta ou Imediata, foi criada no Brasil por Agostinho Alvim. Explicando tal corrente, ensinam Gagliano e Pamplona Filho que:
Causa, para essa teoria, seria apenas o antecedente fatico que, ligado por um vinculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ultimo como uma consequencia sua, direta e imediata. [...] Note-se, portanto, que a interrupcao do nexo causal por uma causa superveniente, ainda que relativamente independente da cadeia dos acontecimentos (capotagem do veiculo) impede que se estabeleca o elo de ligacao entre o resultado morte e o primeiro agente, Ticio, que nao podera ser responsabilizado.
Sendo assim, conforme essa teoria, a causa necessaria a geracao do dano sera aquela diretamente ligada a ele, aquela que tiver como consequencia direta a existencia do dano, caso contrario, nao havera nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado. Existe divergencia doutrinaria ao se indagar qual a teoria adotada no ordenamento patrio. Cavalieri Filho, j a citado, entende que a teoria adotada no Brasil e a da Causalidade Adequada. enquanto que Gagliano e Pamplona Filho, bem como Goncalves27, entendem pela adocao da
Teoria da Causalidade Direta e Imediata. Em virtude da redacao do art. 403 do Codigo
-4 CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010. p. 49.
25 Ibid. p. 49.
2 6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva. 2008. p. 90-91.
2 7 GONCALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 4. 5. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010. p. 352.
Civil , que aduz que "ainda que a inexecucao resulte de dolo do devedor, as perdas e danos so incluem os prejuizos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuizo do disposto na lei processual", entende-se assistir razao a estes ultimos autores. Assim, so sera imputada obrigacao de responsabilizar quando o dano for proveniente diretamente da conduta do agente.
No que pese tais argumentos, nao se pode olvidar da Teoria da Imputacao Objetiva que possui plena aceitacao no ambito da responsabilidade penal, mas que tambem se aplica a responsabilidade civil, conforme prelecionam Gagliano e Pamplona Filho2 9. Para tal teoria,
todo aquele que cria ou incrementa uma situacao de risco nao permitido devera ser responsabilizado. A aplicacao de tal teoria e mister para obtencao de indenizacao em determinados casos, ja que atualmente o precipuo escopo do instituto da responsabilidade civil e sanar a maior parte de danos possivel.
Acrescente-se que alem da ocorrencia dos pressupostos aqui estudados, e fundamental que inexistam as chamadas excludentes de responsabilidade apontadas pela doutrina de modo geral, em especial por Cavalieri Filho3 0. Essas excludentes elidem o nexo
causal existente entre a conduta do agente e o dano, eliminando a possibilidade de reparacao haja vista que ninguem pode responder por dano ao qual nao deu causa. Assim, para demonstrar que nao tern obrigacao de ressarcir a vitima, o individuo devera demonstrar a superveniencia de culpa exclusiva da vitima, fato de terceiro, caso fortuito ou forca maior.
2.3 A FUNCAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A LUZ DE SEUS PRINCIPIOS NORTEADORES
Pelo ate aqui exposto, observa-se que a responsabilidade juridica em si e uma forma encontrada pelo Direito de dar uma resposta a sociedade diante de um mal causado, tendo em vista que este e fonte de inquietude social, conforme assevera Venosa31:
2 8 BRASIL. Codigo civil. Lei n° 10.406. de 10 de Janeiro de 2002. Vade mecum: academico de direito. 8. ed. Sao Paulo: Rideel. 2009.
2 9 GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 97.
3 0 CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010. p. 66. 3 1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, v. 4. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2006. p. 1-2.
[...]Um prejuizo ou dano nao reparado e um fator de inquietacao social. Os ordenamentos contemporaneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar. alcan<;ando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. E claro que esse e um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporanea coloca sempre em xeque. [...]
Portanto. o precipuo escopo da responsabilidade civil, ou mesmo da responsabilidade juridica de modo geral. e intervir nos conflitos sociais fazendo cessar situacoes geradoras de
dano, impedindo-as ou reparando-as, razao pela qual, conforme dito anteriormente, e um dos ramos do Direito em constante evolucao, haja vista a necessidade de acompanhar a evolucao cultural e mesmo econdmica da sociedade, observando novas fontes de dano e a necessidade de reparar estes, sendo exatamente nesse diapasao que surgem figuras como a da responsabilidade civil pela perda de uma chance, como forma de dar maior eficacia a funcao do instituto.
Os principios sao o espirito da lei, portanto e preciso busca-los na procura da real intencao da norma juridica. A compreensao desse carater reparador da responsabilidade civil, bem como a proibicao de gerar dano a quern quer que seja, nasce da analise das premissas que norteiam tal instituto. O primeiro deles e o Principio do Neminem Laedere, segundo o qual a ninguem e permitido gerar mal a outrem. Sobre este se manifesta Bittar apud Gagliano e Pamplona Filho3 2:
Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil encontra suas raizes no principio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposicao, portanto, da propria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os onus correspondentes, apresentando-se a nocao de responsabilidade como corolario de sua condicao de ser inteligente e livre. Realmente, a construcao de uma ordem juridica justa - ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais - repousa em certas pilastras basicas, em que avulta a maxima de que a ninguem se deve lesar. IVlas, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano. injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer os onus relativos, a fim de que se possa recompor a posicao do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faca sentir ao lesante o peso da resposta compativel prevista na ordem juridica.
Portanto. a proibicao de gerar dano a outrem e uma regra garantidora da ordem social e como toda regra deve estabelecer uma sancao, sob pena de que nao o fazendo deixa de ser
uma obrigacao, passando a ser seu cumprimento mera discricionariedade. Disso surge outro principio da responsabilidade civil, qual seja, o da reparacao integral, sobre o qual se manifesta Diniz :
Logo, o principio que domina a responsabilidade civil na era contemporanea e o da
restitutio in integrum, ou seja, da reposicao completa da vitima a situacao anterior a
lesao, por meio de uma reconstituicao natural, de recurso a uma situacao material correspondente ou de indenizacao que represente do modo mais exato possivel o valor do prejuizo no momento de seu ressarcimento.
Segundo referida autora, os danos devem ser ressarcidos em sua totalidade, fazendo com que a vitima retorne ao exato estado em que se encontrava antes da interferencia do autor do dano, pois conforme ensina Cavalieri Filho3 4, nao indenizar a vitima na integralidade do
dano significa fazer com que esta suporte a parte do prejuizo nao indenizada. O Principio da Reparacao Integral dos Danos tambem e mencionado por Savi3 5 que o entende como a
necessidade de nao deixar nenhum dano irressarcido. Segundo o referido autor, tal principio encontra-se implicito em nosso ordenamento, sendo possivel seu reconhecimento a partir de uma interpretacao sistematica da Constituicao Federal e do Codigo Civil vigentes, pois conforme visto quando da analise dos dispositivos que tratam da responsabilidade civil, o ordenamento brasileiro traz uma clausula generica de reparacao dos danos, possibilitando a reparacao de todo dano causado por ato ilicito praticado por outrem. Num contexto garantista, a luz da Constituicao Federal, observa-se que a reparacao dos danos esta intimamente ligada aos principios da dignidade humana e da construcao de uma sociedade justa, insculpidos na Constituicao Federal36 em seu art. 1°, inciso III e 3°, inciso I .
E a partir desse principio que se entende que nenhum dano pode ficar irressarcido, passando-se a cogitar novos casos ensej adores de reparacao, a exemplo dos casos de responsabilidade civil pela perda de uma chance. A esse respeito, preleciona Savi3 7:
Se a Constituicao Federal estabelece que a reparacao deve ser justa, eficaz e, portanto. plena, nao ha como se negar a necessidade de indenizacao dos casos em
j 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 14. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. p. 7.
3 4 CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010. p. 13. j 5 SAVI. Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. Sao Paulo: Atlas, 2009. p. 97-101. 3 6 BRASIL. Constituicao (1988). Constituicao Federal, de 05 de outubro de 1988. Vade mecum: academico de direito. 8. ed. Sao Paulo: Rideel, 2009.
que alguem perde uma chance ou oportunidade em razao de ato de outrem. Negar indenizacao nestes casos equivaleria a infringencia dos postulados do pospositivismo, como a hermeneutica principiologica, a forca normativa da Constituicao Federal e a necessidade de releitura dos institutos tradicionais de Direito Civil a luz da tabua axiologica constitucional. [grifo do autor]
Nao poderia ser diferente, ja que fazendo-se analise dos argumentos expostos pelos autores citados e observando qual a finalidade da responsabilidade civil desde seu surgimento, tem-se que seu fundamento e resolver questoes sociais relativas ao dano, causador de inquietacao. Permitir que um dano fique irressarcido gera sentimento de injustice diante da sociedade.
Compreende-se entao que a responsabilidade civil tern uma triplice funcao, conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho3 8. A primeira, que constitui seu cerne, e justamente a
funcao reparativa que se consubstancia na obrigacao de devolver a vitima ao statu quo ante, seja diante da restituicao da coisa, seja atraves de um valor pecuniario que a substitua. A segunda funcao e a punicao, que resulta do primeiro principio e da natureza juridica do instituto, oportunamente analisada. Como visto, a ninguem e licito causar dano a outrem e a consequencia do cometimento de um ato ilicito e a sancao. Sendo assim, observa-se que a reparacao a qual esta obrigado o autor do dano e para ele uma forma de punicao, buscando educa-lo a nao mais prejudicar terceiros. Nesse diapasao, como conclusao logica, alcana tambem uma terceira funcao, que e o carater educativo, ja que a imposicao do pagamento de uma indenizacao serve tambem de exemplo a sociedade como um todo, que tomara os cuidados devidos para nao incidir em condutas causadoras de dano. Percebe-se assim uma estreita semelhanca com a responsabilidade penal. Nessa modalidade ha tambem o carater punitivo e educativo que funciona ainda como prevencao, a diferenca e que na responsabilidade penal nao existe reparacao do dano.
Aqui se faz uma ressalva no que diz respeito ao sentido dado a palavra sancao que nao pode ser confundida com simples pena. Esta e especie da qual aquela e genero. Na responsabilidade civil, a sancao se consubstanciara em uma indenizacao, ou seja, em uma reparacao feita atraves do pagamento de um valor pecuniario calculado em consonancia com o dano causado. Esse pagamento visara restaurar o equilibrio do patrimonio da vitima, alterado em virtude da superveniencia do dano.
3 8 GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, v. 3. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 21.
Atendendo pois a sua funcao, bem como, objetivando dar eficacia a seus principios, o instituto da responsabilidade civil esta em constante mudanca, visando atender aos atuais interesses da sociedade, passando a reconhecer novas hipoteses de avaliacao e reconhecimento do dano indenizavel. Como dito, uma dessas inovacoes e a admissao da responsabilidade civil pela perda de uma chance, objeto deste estudo, que sera analisada detalhadamente no proximo capitulo.
3 A R E S P O N S A B I L I D A D E C I V I L P E L A P E R D A D E UMA C H A N C E
Como visto anteriormente, a responsabilidade civil evoluiu no decorrer da historia de forma a melhor atender aos anseios humanos. Assim, diante de um dano gerado, buscou-se sempre uma reparacao e esta passou da vinganca privada a uma prestacao pecuniaria, por ter o homem percebido ser esta a melhor forma de contraprestacao. Nesse evoluir, sentiu-se que a nova tendencia e de que o dano seja a fundamentacao para que haja responsabilizacao, devendo-se deixar os demais elementos, conduta humana e nexo causal, bem como o elemento subjetivo, em segundo piano, quando estes constituirem obice a indenizacao.
Objetivando que nenhum dano reste irressarcido, a responsabilidade civil evoluiu de uma fase onde sua funcao seria penalizar o causador do dano, fundando-se dessa forma na culpa, para uma fase onde seu objetivo e fazer com que a vitima nao suporte o dano, passando a admitir cada vez mais hipoteses de responsabilidade civil objetiva, bem como novas modalidades de dano. Esse e o norte interpretativo que se chega quando se analisa a responsabilidade civil a luz do Principio da Reparacao Integral dos Danos e e sob tal perspectiva que se tern a responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Com a modernizacao da sociedade no que tange ao desenvolvimento industrial, intelectual e mercantilista, alem da busca de oportunidades para ascensao social, o homem inseriu-se num contexto onde a todo momento participa de processos aleatorios, gerando expectativas acerca de seu future Exemplos disso nao faltam, podendo ser facilmente enumerados, como o cidadao que faz jogo de aposta visando alcancar premio milionario, o demandante que contrata advogado para defender uma causa cujo resultado afetara seu patrimonio, aquele que intenta realizar concurso publico que poderia lhe render aprovacao em cargo efetivo, o paciente que busca a cura para a enfermidade, o atleta que corre uma maratona, enfim, a todo instante vivenciam-se fenomenos cujos resultados afetarao diretamente a vida do individuo.
O fato e que, atualmente, a quebra dessas expectativas, que outrora geravam mera insatisfacao, tem constituido insatisfacao tamanha que nao pode o Direito continuar alheio, devendo tambem tutelar os interesses e perspectivas decorrentes das relacdes sociais. Nao se trata de buscar ressarcimento para meros aborrecimentos cotidianos nem tampouco para esperancas configuradas em meras expectativas de realizacao de sonhos, ou ainda de se buscar excluir os riscos inerentes a vida humana, mas de reconhecer que, diante de todo
