APLICAÇÃO DE DIREITO
ESTRANGEIRO. REGRAS DE
CONEXÃO E DE DETERMINAÇÃO
DO STATUS PESSOAL. CONFLITO
ESPACIAL E TEORIA DO REENVIO.
Profa. Me. Érica Rios [email protected]
DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO
• Problema fundamental = determinação e utilização das regras solucionadoras de conflitos interespaciais, isto é, a utilização dos elementos de conexão.
• Existem várias regras de conexão, como por ex.: lex patriae (lei da nacionalidade da pessoa física), lex domicilli (lei do domicílio), lex loci actus (lei do local do ato jurídico), entre outras.
• Art. 7o da LINDB: A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
• Lex fori: a maioria dos internacionalistas indicam que para melhor solução deve-se
aplicar a lei do foro. No Brasil quase sempre se opta pela Lex fori, com duas exceções:
• Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em
que estiverem situados.
DISPOSIÇÕES
PROCESSUAIS DA LINDB
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
• § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis
situados no Brasil.
• § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma
estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
DISPOSIÇÕES
PROCESSUAIS DA LINDB
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
• a) haver sido proferida por juiz competente;
• b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
• c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
• d) estar traduzida por intérprete autorizado;
• e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
CONFLITO
INTERESPACIAL
POSITIVO DE NORMAS
Havendo divergência entre a lei nacional (lex fori) e a lei estrangeira (estranha) deverá o juiz aplicar a que melhor resolva, com justiça, o caso concreto. Nesse exato sentido está o art. 9º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979), segundo o qual “as diversas leis que podem ser competentes para regular os diferentes aspectos de uma mesma relação jurídica serão aplicadas de maneira harmônica, procurando-se realizar os fins colimados por cada uma das referidas legislações”, complementando que “as dificuldades que forem causadas por sua aplicação simultânea serão resolvidas levando-se em conta as exigências impostas pela equidade no caso concreto”.
APLICAÇÃO DO DIREITO
ESTRANGEIRO
•
Não se faz por ato arbitrário do juiz, mas em decorrência da legislação interna.
A norma estrangeira tem força coativa igual à brasileira. As partes, em
princípio, não podem renunciar ao seu império. Sua obrigatoriedade é de tal
natureza que o julgador tem o dever de aplicá-la mesmo quando não invocada
pelas partes.
•
Os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil e
internalizados no ordenamento jurídico nacional se equiparam ao direito
federal, dispensada a parte do ônus da prova do texto e da vigência.
•
Aquele que alegar direito estrangeiro deverá provar-lhe o teor e a vigência,
salvo se o juiz dispensar a prova. O meio mais próprio de prova é o da
certidão passada pela autoridade consular estrangeira, contendo o texto legal
e sua vigência, ou uma certidão de autoridade estrangeira autenticada pelo
cônsul.
Ao se aplicar o direito estrangeiro, aparentemente ocorre uma brecha na soberania, pois o juiz estaria reconhecendo a autoridade ou a competência ao poder legislativo estrangeiro. Porém não é disso que se trata. Diferentes soluções foram propostas por diferentes sistemas jurídicos:
COMMON LAW
• Vested Rights Theory (EUA e Inglaterra): a
aplicação do direito estrangeiro pelo seu juiz decorre de que este não poderia apreciar a existência dos direitos adquiridos das partes sem recorrer ao
teor do direito de onde estes tiveram origem. Criticada porque a origem não determina todo o decorrer de um contrato, por exemplo. Já caiu no esquecimento.
• Teoria da Recepção (Itália): a ordem jurídica exclui o caráter jurídico do que nela não se inclui. Uma regra qualquer de direito estrangeiro só teria valor se fosse incorporada ao direito local via recepção.
• Teoria de Batiffol (França): na prática, a parte deve aportar ao juiz a prova do seu conteúdo, ou este deve determinar que ele seja provado, ou obter a prova do seu teor por outra forma.
CONFLITO
INTERESPACIAL
NEGATIVO DE NORMAS
Quando cada um dos ordenamentos em causa
exclui a aplicação de suas normas internas para
a resolução da questão jurídica com conexão internacional.
Segundo Haroldo Valladão, a diretriz jurisprudencial em quase todos os países resolveu o problema pela chamada teoria da
devolução (ou do reenvio), segundo a qual o juiz
do foro aceita a referência (devolução) que a
lex causae (a lei declarada competente) faça à
mesma lex fori (retorno; devolução para trás; ou
reenvio ao primeiro grau) ou à outra lei para
diante (devolução à lei estrangeira; reenvio de
segundo grau).
TEORIA DO REENVIO
A devolução realizada pela lex causae pode dar-se relativamente à lex fori (reenvio
ao primeiro grau) ou a uma terceira lei, distinta da lex fori (reenvio de segundo
grau).
•
Retorno ou Reenvio de 1° grau: devolve-se à lei do foro o direito de ser aplicada.
•
Devolução ou Reenvio de 2° grau: passa-se à frente, para a lei de terceiro Estado,
a regência da questão.
Ex.: No caso de um brasileiro e de um francês domiciliados na Itália, a solução
seria o juiz brasileiro aplicar a lei brasileira ao brasileiro domiciliado na Itália
(retorno) e a lei francesa ao francês domiciliado na Itália (devolução à lei estrangeira).
Elogio à teoria do reenvio: por meio dela, aplica-se, em quase todos os casos, a lex
fori, com a qual o juiz interno tem maior familiaridade, ficando afastados os perigos
TEORIA DO REENVIO
Porém o art. 16 da LINDB proibiu expressamente a devolução: “Quando, nos
termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira,
ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela
feita a outra lei.”
• Pela regra, ficaram igualmente proibidos os reenvios de1º e 2º graus, sem qualquer exceção.
• Vedação corroborada pelo art. 1º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979), segundo o qual, na falta de norma internacional, “os Estados Partes aplicarão as regras de conflito do seu direito interno”.
DIREITO INTERTEMPORAL
INTERNACIONAL
•
As normas de DIPr de um dado Estado
podem
entrar
em
conflitos
intertemporais decorrentes da alteração
da legislação interna relativa aos conflitos
de leis interespaciais ou interpessoais.
•
Art. 5º, XXXVI, da CF: a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada. – salvo
se se tratar de afronta à ordem pública e
aos bons costumes (LINDB, art. 17). Esta
regra deve ser aplicada a quaisquer normas
nacionais, sejam elas materiais ou formais,
infraconstitucionais ou constitucionais,
ou, ainda, do próprio DIPr.
(MAZZUOLI, p. 74)CRITÉRIO DE ADAPTAÇÃO OU
APROXIMAÇÃO
• Em princípio, tem-se que a lei indicada pela norma de DIPr da lex fori para resolver a questão
sub judice é certa e determinada. Há casos, porém, em que tal indicação leva à potencial
aplicação de várias leis ou, até mesmo, de nenhuma delas.
• Ex.: art. 9º da LINDB,diz que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país
em que se constituírem”. Imagine-se, agora, que o país em que contraída a obrigação não tenha
lei a respeito daquela modalidade obrigacional, ou, se a tem, apresenta extrema vagueza de conteúdo.
• Pelo método da adaptação ou aproximação adéqua-se a norma indicada (ou a falta dela) à situação jurídica concreta, com a finalidade de buscar a aplicação do melhor direito ao caso concreto.
• Ex.: quando o direito brasileiro não conhecia o divórcio e o direito japonês só conhecia essa forma de dissolução da sociedade conjugal, concedia-se os nipo-brasileiros o desquite, raciocinando-se no sentido de que se o direito japonês autoriza o divórcio, plus, com maior razão deveria admitir o desquite, minus.
CONEXÃO NO DIPR
As normas de DIPr têm uma estrutura característica composta sempre de
duas partes bem nítidas: uma contendo o elemento de conexão da norma e
outra prevendo o(s) objeto(s) de conexão. Veja-se, a propósito, o exemplo do
art. 8º da LINDB, que dispõe:
“Para qualificar os
bens
e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á
a lei do país em que estiverem situados
”.
OBJETO DE CONEXÃO
CONEXÃO NO DIPR
• O objeto trata de aspecto material, do fato envolvido.
• Os elementos tratam da vinculação internacionalmente à questão de DIPr, tornando possível saber qual lei (se a nacional ou a estrangeira) deverá ser efetivamente aplicada ao caso concreto a fim de resolver a questão principal.
“O método pelo qual o juiz verifica se é possível enquadrar o ato ou fato jurídico com conexão internacional no objeto de conexão previsto pela norma de DIPr da lex fori é a qualificação. Qualificada, porém, a relação jurídica, isto é, classificada a questão dentre o rol de institutos jurídicos existentes, caberá, então, ao juiz, determinar o elemento de conexão da norma indicativa, ou seja, localizar a sede jurídica da relação qualificada. Será o elemento de conexão da norma indicativa que possibilitará ao juiz assegurar-se de que esta ou aquela lei (nacional ou estrangeira) deverá ser aplicada ao caso concreto. Somente após todo esse exercício jurídico – depois de qualificado o instituto em causa e encontrado o objeto de conexão – é que, finalmente, poderá o magistrado determinar a lei aplicável e, a partir daí, realmente aplicá-la à questão decidenda (questão principal).” (MAZZUOLI, p. 94)
TIPOS DE ELEMENTOS DE
CONEXÃO
•
Pessoais
(nacionalidade, domicílio, religião, origem, etc.)•
Reais ou territoriais
(relativas a coisas)•
Formais
(relativas aos atos jurídicos em geral, como local de celebração, execução, etc.)•
Voluntários
(as partes resolvem o conflito pela aplicação da lei livremente escolhida)Cada Estado escolhe que elementos adotará para cada situação
jurídica. O costume tem grande preponderância nessa escolha.
APLICAÇÃO DE D. ESTRANGEIRO
PELO P. JUD. BRASILEIRO
• Art. 2º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (1979): “Os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja
aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o
conteúdo da lei estrangeira invocada”
• O Brasil é parte na Convenção Interamericana sobre Prova e Informação Acerca do Direito Estrangeiro (CIDIP II, Montevidéu, 1979), segundo a qual são meios idôneos para a comprovação do direito estrangeiro (art. 3º):
• a) a prova documental, consistente em copias autenticadas de textos legais com indicação de sua
vigência, ou precedentes judiciais;
• b) a prova pericial, consistente em pareceres de advogados ou de técnicos na matéria (método
conhecido como affidavit nos países da common law); e
• c) as informações do Estado requerido sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal do seu direito
