Prorrogação das concessões de
geração de energia elétrica:
UHE JAGUARA – CEMIG
Caio Lacerda de Castro Myller Kairo Coelho de Mesquita
Prorrogação das concessões de
geração de energia elétrica:
UHE JAGUARA – CEMIG
Parte I – Os argumentos da CEMIG
Sumário
1. Síntese do caso.
II. Tese da Cemig no MS
III. Principais Elementos Contratuais
IV. Conclusão:
A opção pela adequação à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013);
Revisão de princípios de direito administrativo
Pedido de prorrogação do prazo de concessão da Usina
Hidrelétrica de Jaguara;
Decisão do MME pela intempestividade do pedido de
prorrogação;
Divisão do caso em duas etapas:
Direito de ver apreciado o pedido de renovação;
Direito de receber pronunciamento sobre o mérito da renovação
Mandado de Segurança nº 20.201/DF sobre a 1ª et.
Tempestividade do pedido – requerimento que deve ser
apresentado até seis meses do termo final do prazo do
contrato;
Pedido de renovação por 20 anos, pela regra do contrato;
A CEMIG não aderiu à proposta de prorrogação do Governo,
nem formulou o pedido de renovação com base na MP579/12
– hipótese de renúncia dos direitos da CEMIG.
Requer o direito de ver apreciado o mérito do requerimento
de prorrogação.
Eros Roberto Grau:
“A Lei 12.783/2013 – cujo §1º sujeita a prorrogação de
concessões de geração de energia hidrelétrica à aceitação (...)
das novas condições de cálculo da tarifa (...) não pode ser
aplicada às concessões reguladas pelo Contrato de Concessão
007/97
Luís Roberto Barroso:
“O direito à prorrogação representa um elemento central no
ato jurídico perfeito em que se constitui o Contrato nº 007/97,
o qual não poderia ser desconsiderado por eventual novo ato
legislativo”. Inaplicabilidade da máxima “não há direito
adquirido a determinado regime jurídico”
Floriano de Azevedo Marques
Cl. 3ª - Condições de Prestação dos Serviços
Item 2: “A Concessionária deverá obedecer aos critérios técnicos de
planejamento do órgão responsável pela coordenação do Planejamento do Sistema (...) devendo ser observadas, dentre outras, as seguintes condições:
b) Atendimento das prescrições da legislação específica, normas regulamentares,
instruções e determinações do Poder Concedente, inclusive no que se refere aos critérios e parâmetros de qualidade e continuidade.
Item 4: “Quaisquer normas, instruções ou determinações, de caráter geral e
aplicaveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidas pelo Poder Concedente aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora contratadas, a elas submetendo-se a Concessionária, como condições implícitas desse Contrato”
Ampla ingerência no objeto do contrato, na forma e qualidade do serviço a
ser prestado.
Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato
“As concessões de energia elétrica reguladas por este Contrato tem
seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no ANEXO I, garantidas àquelas ainda
não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo, nos
termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95”
Item 1: “O prazo de concessão de cada central geradora de que trata
o caput desta cláusula poderá ser prorrogado, mediante requerimento, por até 20 (vinte) anos, caso a Concessionária, estando cumprindo adequadamente o presente Contrato,
implemente as disposições regulamentares que vierem a ser estabelecidas para o setor elétrico”.
Maior vínculo do Setor Público às regras para renovação, com
manutenção da discricionariedade na definição da prestação
do serviço.
Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato
“Item 3: O Poder Concedente manifestar-se-á sobre o requerimento
de prorrogação nos termos do Decreto nº 1.717/95. Na análise do pedido de prorrogação o Poder Concedente levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo estabelecido no referido Decreto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança, atualidade e cortesia do atenimento. A falta de pronunciamento do Poder Concedente no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes”.
Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato
“Item 3: (...) O deferimento do pedido levará em consideração
a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados,
emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por
parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança,
atualidade e cortesia do atenimento. (...)
Critérios norteadores do exercício do Poder
Concedente em prorrogar (ou não) as concessões.
Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato
“Item 3: (...) A falta de pronunciamento do Poder Concedente
no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes”.
Mais evidente cláusula vinculativa do Poder Público às regras
de renovação das concessões!
Nítida diferença no grau de ingerência sobre o serviço vs.
processo de renovação:
Cl. 6ª (Operação da Geração), it. 3: “Intergrar-se-ão a este contrato
quaisquer novas regras de comercialização de energia elétrica que vierem a ser estabelecidas pelo Poder Concedente”
Aprox. 3200MW de concessões a vencer até 2.2017
O discurso do governo pela opção em se adequar
imediatamente à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013);
Revisão de princípios de direito administrativo;
Supermacia do Interesse Público sobre o Privado;
Cláusulas normativas vs. Regulamentares (reexame vs.
revaloração de fato - STJ)
A decisão pela intempestividade do pedido.
Fuga dos critérios para renovação no mérito;
Prorrogação das concessões de
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UHE JAGUARA – CEMIG
Parte II – A tese do Governo
Sumário
1. Síntese do caso.
II. Princípios de interpretação.
III. Tese do Governo.
III.1. Prazo do contrato é cláusula regulamentar.
III.II. O prazo é elemento mutável que compõe a equação
econômico-financeira do contrato de concessão,
estipulada por um valor monetário.
I. Síntese do caso
NORMAS APLICÁVEIS (CEMIG) (20 anos de prorrogação) Art. 19 da Lei 9.074/1995
Art. 6º do Decreto nº 1717/1995
Contrato de Concessão 007/97
Prazo Limite do Requerimento da Prorrogação: 28/02/2013
Protocolo Aneel: 07/02/2013 Protocolo MME: 26/02/2013
NORMAS APLICÁVEIS (ANEEL/MME) (30 anos de prorrogação)
MP nº 579/2012, convertida na Lei nº
12.783/2013 e regulamentada pelo Decreto n° 7805/2012
Prazo Limite do Requerimento da Prorrogação: 15/10/2012
Não houve adesão à prorrogação estipulada pelo novo regime jurídico
Outorga Regime de Serviço Público Prazo: 50 anos 28/03/1963 CF Art. 175 5/10/1988 14/2/1995 Lei 8987 Art. 42 8/7/1995 Lei 9.074 Art. 19 10/7/1995 Contrato de concessão 007/97 28/8/2013 Fim do prazo de concessão 11/7/2012 MP 579 Novo regime jurídico Eficácia da cláusula de prorrogação
II. Princípios de interpretação
Faculdade de Prorrogar o
contrato de concessão
Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse
Privado Indisponibilidade de
Interesse Público
Poderá?
III. Tese do Governo
III.I. Cláusula Regulamentar
“(i) O prazo de concessão está previsto
em cláusula regulamentar do contrato de concessão e, como tal, pode ser alterado unilateralmente pelo Poder Concedente;
(ii) A ulterior modificação legislativa incide
imediatamente na relação contratual, principalmente com relação ao prazo de concessão, passível de modificação unilateral;
(iii) Assim, por constar de cláusula regulamentar do contrato, passível de modificação unilateral, não há direito adquirido ao prazo de concessão;” (MS20201, e-STJ, FL.334), citação do Parecer ANEEL nº 178/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU
III.II. Equilíbrio Econômico e Financeiro
inalterado
“(...) com respaldo contratual e normativo,
lhe [CEMIG] cabe ter expectativa: de que, intacto o contrato em curso, sem qualquer quebra, continuará exercendo a regular delegação do serviço público concedido,
sem qualquer vulneração às cláusulas econômico-finaceiras originalmente convencionadas, até o natural exaurimento de seu prazo, em 28 de agosto de 2013.” (e-STJ, FL. 338, informação nº 104/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU)
“Finalizou a PGE observando que o que se
garante ao Concessionário é a realização de suas expectativas econômico financeiras expressas na equação contratual, as quais
são calculadas sobre o prazo fixo do contrato de concessão, sem considerar o prazo de uma eventual prorrogação.” (Processo ANEEL n° 48500.002132/2013-94, Rel. Diretor Romeu Rufino, fl.2) Portanto, “o prazo da concessão não é elemento
contratual do ato. (...) Ocorre, isto sim, que o prazo é (tal como a tarifa) um dos elementos que concorrem para a determinação do valor da equação econômico-financeira, (...) que tem natureza contratual” expressa por um valor. (e-STJ,
III. Tese do Governo
Argumento de princípio e de
jurisprudência.
“(...) o
regime
jurídico-administrativo
garante
que os regimes estatutários
podem ser alterados, com
aplicabilidade imediata de lei
posterior, dado que
inexiste
direito adquirido à sua
manutenção
.”
(e-STJ, FL. 346, informação nº 104/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU), citação do RE 226.855-RS)
Argumento de cumprimento
de contrato.
“
Cláusula Terceira – Condições de prestação dosserviços. (...) Quarta Subcláusula:
Quaisquer normas, instruções ou
determinações, de caráter geral e aplicáveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidos pelo PODER CONCEDENTE
aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora
contratadas, a elas submetendo-se a CONCESSIONÁRIA, como condições implícitas deste Contrato.” (e-STJ, Fl. 48)
