0 Papel do Advogado como garantidor da
Ordem Jurídica e sua legitimidade*
ALOIZIO GONZAGA DE ANDRADE ARAÚJO
Professor da Faculdade de Direito da UFMG
0 tem a que estamos abordando pode ser desenvolvido ta n to do ponto de vista processual, no exame da le g itim id a d e do advogado, no processo, como g a ra n tid o r da Ordem Ju ríd ica ao p a tro c in a r interêsses de seus clientes, com o pode ser encarado sob o ponto de vista ético das relações d ire ito , cliente e advogado, com o pode, fina lm e nte, ser encarado, do ponto de vista C o nsti-tu cio n a l, da le gitim id a d e da Ordem Jurídica e o papel do advogado com o g a ra n tid o r dela e como seu p ro p u lso r perm anente.
Por certo é este ú ltim o o enfoque que vocês esperam que eu dê ao tem a, mesmo porque, com o pro fe ssor de Teoria do Estado, falta r-m e -ia le g itim id a d e e au torid ade para a b ord ar o assunto sob os dem ais pontos de vista.
Não poderíam os fa la r sobre o papel do advogado, com o g a ra n tid o r da Ordem Jurídica e sua legitim ida de, sem descer a considerações que envolvam as relações hom em , D ireito, Socie-dade e Estado.
Por isso mesmo, vou com eçar falando sobre o d ire ito .
Vários seriam os enfoques a que me poderia dedicar, mas com o se tra ta apenas de uma intro du ção ao tem a, devo re s trin -gir-m e a ressaltar que o d ire ito é sup er-e stru tu ra a serviço da coexistência e com o ta l expressão mais acabada das concepções de vida, existentes no seio de determ inada sociedade, tra n s fo r-madas em regras de organização e conduta, dotados de sanção estatal.
Esta a firm a ção in ic ia l recom enda alguns esclarecim entos para a sua exata com preensão. Ao a firm a r o c a rá te r de super- e strutu ra do d ire ito , quero rea lça r que o d ire ito deve ser com -preendido com o conseqüência de uma vivência social an te rio r, que o to rn e expressão fin a l do e q u ilíb rio de interesse em choque e, conseqüentem ente, tem a sua validade e essência nos valores sociais sedim entados. Esclareça-se, conseqüentem ente, que o fim do d ire ito é o de p e rm itir a realização da coexistência, que nada mais é do que a existência sim u ltân ea dos hom ens en tre si e destes com a natureza. E fin a lm e n te , que, com o força m o triz do Estado, o d ire ito é, ao m esm o tem po, in s tru m e n to de esta bilizaçã o e de reform as e adaptações sociais, tu d o em decorrência das con-cepções do m undo, sedim entadas ou em evolução, que desenvol-vemos em nossa vivência in d iv id u a l e social.
Pois bem, este aspecto, que pro cura m os e n fatizar, tra z como conseqüência que, se o d ire ito , enqu an to ciência, pode, por um passe de raciocínio lógico, ser pinçado da realidade social para a d q u irir valida de pró pria , enquanto ob je to do conhecim ento cie ntífico, por ou tro lado, certo de que som ente na interação hom em , sociedade e Estado encontra ele cam po p ro p íc io de nascim ento e desenvolvim ento, o d ire ito não pode ser com p ree n-dido por nós advogados senão com o in s tru m e n to c ie n tífic o de prom oção hum ana e social e, po rta nto, deve le g itim a r-s e nas aspirações e valores sociais subjacentes.
Se assim o entendem os é porque estam os certos de que o d ire ito não é o único sistem a de norm as de organização e conduta sociais, mas é o feixe de norm as m ais elevado e m ais abrangente, de stinado a g a ra n tir a realização de ou tro s sistem as de norm as na organização global da convivência hum ano-social.
Só deste ângulo se pode bem c om p ree nde r as relações dire ito , hom em e sociedade e d ire ito Estado, a que não podem os de ixa r de re fe rir neste tra b a lh o para en ca m in h a r o raciocínio para o fu lc ro do nosso tem a.
Tam bém , ainda que de relance, cum pre-nos le m b ra r que o hom em , na sua vivência social, é uma unidade de dois term os, a in d iv id u a lid a d e e a sociedade, am bas te cid a s po r um con ju nto de norm as de organização e conduta, encim ados pelo d ire ito . A
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in dividu alida de é a m aneira de ser intrínseca de cada um na absorção dos fatos exteriores da existência e a sociabilidade, a m aneira de estar de cada qual nas relações externas da vida coletiva. E a interação desses fatores é fe ita de ta l form a que, sociabilidade e individu alida de, têm vínculos indissolúveis que se tecem entre recíprocos estím ulos de norm as, de que resultam , dentre outras, as norm as ju ríd ic a s e delas a relação d ire ito ob je tivo -d ire ito subjetivo, sendo aquele, como o sabemos, a norma
agendi e este a facultas agendi de cada um face a norm a
preexis-tente: UBI SOCIETAS, IBI JUS, eis o sen tido que a trib u o ao brocardo romano, que bem pode ser estendido: UBI HOMO, IBI
SOCIETAS, UBI SOCIETAS, IBI JUS.
Refiram o-nos, agora, às relações entre d ire ito e Estado para ainda mais nos aproxim arm os do cerne do nosso tem a. Não vamos d is c u tir teorias, não cabe aqui a questão.
Lim itar-nos-em os a realçar, sobre novas roupagens, a coexis-tência como fato social prim ário , que, sendo a causa ú ltim a da sociedade e do dire ito , é igualm ente causa ú ltim a do aparecim ento do Estado. Em outros term os, d ire ito e 1 Estado têm , tam bém , uma única e mesma origem e, por isso mesmo, pode-se re d u z ir o Estado a um Sistem a de norm as ju ríd ica s. E o axiom a então se com pleta: UBI HOMO, IBI SOCIETAS, UBI SOCIETAS, IBI JUS,
UBI JUS, IBI IMPERIUM.
O Estado assim surge igualm ente com o sup er-e stru tu ra a serviço da coexistência e, evoluindo no tem po, a d q u iriu os co n to r-nos contem porâneos de in stitu içã o ju ríd ic o -p o lític a global, d e s ti-nada a rea liza r o BEM COMUM, que, longe de ser a soma aritm é tica dos bens in dividu ais, é a perm anente busca das condições efetivas para p e rm itir a realização de cada um e de todos na vivência social através do direito .
Com estas observações podemos chegar agora ao D ireito C o nstitucional, que se com preende, então, com o um sistem a de norm as ju ríd ic a s fun dam e ntais que rege a organização do Estado, enquanto in stitu içã o, e suas relações com os homens e a so-ciedade.
E xplicitem os no conceito anunciado, o Estado com o in s ti-tu içã o e suas relações com os homens e a sociedade.
In s titu iç ã o — tod os o sabem os na esteira da T eoria de Renard — é o ente dotado de vida, fin s , m eios e duração diferentes dos m em bros que o com põem , e por isso mesmo, para a garantia de sua existência, se to rn a p o rta do ra de personalidade ju ríd ica , porque dotada de d ire ito s e obrigações.
A ssim , o Estado, com o in s titu iç ã o , se organiza de hom ens, mas com eles não se confunde. Tem seus d ire ito s e obrigações próprios, dife re n te s dos d ire ito s e obrigações dos hom ens, a cuja generalidade presta serviços, em ú ltim a análise. Daí porque a C onstituição, ao e s ta tu ir as norm as fu n d a m e n ta is do Estado, au to -lim ita os d ire ito s e obrigações deste, assim com o de fine os dire ito s e obrigações fu n d a m e n ta is dos hom ens para com o Estado e para com a sociedade.
Mas, ente im a te ria l que é, o Estado atua através dos homens, que encarnam , no exercício das a tivida des estatais, a própria personalidade ju ríd ic a do Estado: — são os fu n c io n á rio s públicos, «la to sensu».
Aqui, sem te ce r considerações sobre classificações existentes de fu n cio n á rio s pú blicos, em pregam os o te rm o em sua expressão mai alta, para referir-nos a tod o o s e rv id o r que exerce cargo, função ou em prego na organização fo rm a l do Estado, a ele d ire -tam ente s ub ord ina do po r víncu lo de dependência fu n c io n a l, não
im p ortan do a form a de seu acesso, se eleito, nom eado, designado ou contratado.
E dentre eles ressalto a categoria dos servidores pú blicos titu la re s de cargos ou funções p o líticos, não im p o rta n d o a form a de acesso, com o já opinei, e po r eleição, nom eação ou designação, que são aqueles fu n c io n á rio s a quem é dado o d ire ito de d e fin ir a política do Estado, i.é., a to m a r decisões sup eriores para a realização do fim do Estado. Estes são in eq uivo cam e nte fu n c io -nários pú blicos do ponto de vista co n s titu cio n a l.
Para chegarm os ao cerne do tem a, ju n te m o s agora, as pontas dos conceitos, aparentem ente esparsos, que desenvolvem os, para a te s s itu ra da O rdem Ju ríd ica Legítim a e para, em seguida, a com preensão do papel do advogado com o sua garantia.
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Afirm am os que o direito deve ser com preendido como conseqüência de uma vivência social anterior, que o torne expres-são final do eq u ilíb rio de interesses em choque, tendo a sua validade e essência nos valores sociais sedimentados e, portanto, somente pode ser com preendido como instrum ento científico de promoção humana e social e, por isso mesmo, deve legitim ar-se nas aspirações e valores sociais subjacentes.
Opinamos ainda que o direito se destina, em função da individualidade e da sociabilidade, ínsitas em cada criatura humana, a realizar o indivíduo e a sociedade e que o Estado é a instituição jurídico-política destinada a realizar o Bem Comum, com preendido este últim o como a busca permanente das condições efetivas da realização de cada um e de todos na vivência coletiva.
Afirm am os, finalm ente que o Estado, ente im aterial que é, atua através dos homens, que encarnam, no exercício das a tiv i-dades dele, e sua própria personalidade jurídica, ressaltando o papel dos titu la re s de cargos ou funções políticas.
De todas essas opiniões se deduz logicam ente que o direito só é legítim o se de sua elaboração participam aqueles a que se destina: os indivíduos e a sociedade. E mais, que os detentores de cargos ou funções políticas podem te r a representação jurídica do Estado, mas não terão a representação política dos indivíduos e de sociedade se, por eles não tiverem sido conduzidos por processos abertos à participação de todos. E conseqüentemente, ou o Estado, Indivíduo e Sociedade se irm anam em sim biose de identificação jurídica e política, ou se cria um fôsso entre eles que se tornam com unicantes entre si apenas através do d ire ito ilegítim o.
A essas questões todas a Ciência Política e o Direito Cons-titucional oferecem soluções políticas e jurídicas.
A estrutura organizacional do Estado, como vimos, tem como substrato a própria realidade social, onde se desenvolvem as concepções de vida, que geram o direito e, conseqüentemente, os métodos de sua criação e exercício. Este o fundam ento do Regime Político, enquanto categoria do conhecim ento científico- constitucional, a p a rtir de que se estabelecem todas as técnicas de expressão do Estado e do Direito.
Do ponto de vista cie ntífico-político-constitucional tem-se com preendido que se pode reduzir qualquer concepção de vida a uma das duas categorias seguintes: ou à concepção autocrática, porque dogm ática, absoluta, revelada, a rb itrá ria , intolerante e im positiva; ou à concepção de vida dem ocrática, porque em pírica, relativista, discutível, discricionária, tole ran te e consensual.
A cada concepção de vida corresponde idêntico m étodo de criação e exercício do d ire ito para realizá-lo: ou o m étodo auto-crático ou o método dem oauto-crático. Assim, uma concepção autocrática buscará realizar-se por método autocrático, uma concepção dem o-crática haverá de firm ar-se por m étodo dem ocrático.
Finalmente, o conjunto de concepções de vida, se autocrá-tico, gerará o predom ínio de que se denomina concepções auto-cráticas do mundo e conseqüentem ente, a utilização dos métodos autocráticos de criação e exercício do direito ; de outra form a, o m aior peso das concepções dem ocráticas de vida, propiciará o realce das concepções dem ocráticas do m undo e, fatalm ente, a garantia da utilização de métodos dem ocráticos para a criação e o exercício do direito . Eis, em rápidos alinhavos, a tessitura do Regime Político.
Esta digressão tornou-se necessária para que introduzíssem os no texto o Regime Político Dem ocrático, unica realidade jurídico- política que legitim a o D ireito e o Estado.
Com efeito, o Regime Político Dem ocrático, hoje, é a expressão do poder estatal que se estabelece sobre as concepções de liberdade in dividual e social, Divisão de Poderes, Estado de Direito e Intervenção do Estado, que se realizam e se legitim am através de eleições dem ocráticas para a escolha de todos os representantes políticos dos indivíduos, da sociedade e do Estado.
Do antigo Regime P olítico Dem ocrático Liberal ao atual Regime Político Dem ocrático Social, a grande diferença é o enfoque da legitimidade. Naquele, a legitim idade era apenas a legitim idade form al das constituições e das leis elaboradas pelos represen-tantes livrem ente eleitos, que, garantindo tão só form alm ente as
liberdades individuais e estabelecendo freios ao poder, exauria o Estado de Direito na afirm ação da autoridade form al e impessoal
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das leis sobre os indivíduos e os representantes, fu n c io n á rio s em «latu sensu» ou sobre fu n cio n á rio s em « s tric to sensu». No Regime P olítico D em ocrático Social, da le g itim id a d e fo rm a l foi-se à le gitim ida de m aterial. Não basta apenas o prim ado da lei, cuja validade se apura não ta n to mais em face de seu te o r ju ríd ic o form al, mas prin cip a lm e n te em função de seu conteúdo de le gitim ida de política, aqui entendida com o a satisfação concreta e não mais abstrata das necessidades do homem real. Assim não basta m ais a firm a r as liberdades fo rm a is . É preciso da r a todos o acesso ao banquete da Liberdade, através da criação das
liberdades ou d ire ito s sociais, garantidas mesmo através de Intervenção do Estado; não basta mais a eleição de representantes, mas eleições que im p ortem na pa rticip ação de todos para a escolha não apenas de representantes mas tam bém de program as subm etidos as necessidades do povo, segundo a sua escala de prioridades e não segundo a escala de priorid ad es im postas por grupos.
Abordem os, pois, o tem a fin a l, que é o papel do advogado como g a ra n tid o r da Ordem Jurídica e sua legitim ida de.
Trata-se do papel pertinente a todos nós; não abordarem os as com petências, os direito s e deveres do advogado, segundo os term os da Lei n? 4 .2 1 5 /6 3 , que tra ta do exercício pro fissio nal. Tentarem os a b ord ar o tem a dentro das conotações político-cons^ titu c io n a is , segundo o m odelo que estam os desenvolvendo.
Seria possível tra ç a r a relação con stitu cio n a l entre advogado e Ordem Jurídica?
Cremos, firm em e nte, que sim e devemos salien tar, desde logo, o papel do advogado na realização do Estado de D ireito Dem ocrático, que é o estágio de vida estatal em que o d ire ito , a par de oferecer proteção aos d ire ito s in d ivid u a is e aos anseios sociais, lim ita a au torid ade e tu d o legitim a no saudável em bate eleitoral da busca da vontade geral, que estatue o poder, a autoridade e a lei.
Isto porque Dem ocracia, como Regim e Político, antes de tud o é uma concepção do m undo que só m edra em sociedades que ogerizam o despotism o, o absolutism o, a verdade revelada, o a rb ítrio e a in tolerância e que, por isso mesmo, recom enda e
efetiva o m étodo consensual da cria çã o do d ire ito e o ap azigua-mento dos c o n trá rio s pelo d ire ito , tud o a depender de profícua atuação do ju ris ta e do advogado.
Mas o Estado de D ire ito D em ocrático não é apenas o de po sitário fr io das norm as ju ríd ic a s , na lousa da C o nstituição dos rep ertórios legais. É tam bé m um estado de e s p írito alerta dos homens e dos cidadãos na d is p o n ib ilid a d e perm anente de p a rti-ciparem de esforço de ap e rfe iç o a r o d ire ito para que ele cum pra as suas fin a lid a d e s sociais.
Se não grassa o Estado do D ireito D em ocrático na inércia social, por o u tro ele som ente se desenvolve a poder de uma vigilâ ncia contínua no s en tido de c u m p rir e fa z e r c u m p rir tu d o que nele se contém e para que cum pra tu d o que dele se espera. Assim , ainda que não fo rm a lm e n te in s c rito na C o nstituição o advogado tem im p o rta n tís s im o papel m a te ria lm e n te c o n s titu c io n a l na prom oção e na garan tia do Estado do D ire ito Dem ocrático.
O advogado, desta form a, tem dupla fun ção com o g a ra n tid o r da ordem ju ríd ic a . De um lado, a função social da pro fissão que adotou, que, a par de ou tra s posições que lhe a trib u e m o dever de lealdade para com o cliente, sem ou tro lim ite que a satisfação dos interesses dele, deve ser entendido m u ito m ais com o in s tru -mento de prom oção social do e q u ilíb rio de interesses antagônicos para g a ra n tir ao c liente a exata aplicação do d ire ito . Em sua função social o advogado é in s tru m e n to de estabilização social. Tem, assim , uma função em inentem ente conservadora.
É que, no exercício da profissão, se o advogado pe rde r de vista o d ire ito para fixar-se apenas nos interesses do seu cliente, longe de ser eficaz in s tru m e n to social do aperfeiçoam e nto do Estado de D ireito, ele estará apenas c o n trib u in d o para o retrocesso ao estado de fato, em que a força, a esperteza e a v itó ria a qu alque r preço su b stitu e m o d ire ito com o ordenam ento e, pe r-dendo a visão tele ológica necessária à com preensão do d ire ito , como p ro m o to r do Bem Com um , do hom em , da sociedade e do Estado, conseqüentem ente, ele se desvaloriza com o pro fissio nal e descum pre a sua função social.
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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITODe ou tro lado, realça-se a função política do advogado na prom oção e na garantia do Estado de D ire ito Dem ocrático. É que o direito , com o norm a, tam bém se envelhece ao pe rde r a sua form a o conteúdo social que aquela deve prom over e realizar. Assim , o advogado e o ju ris ta têm o dever po lítico de pro pu gna r por novas form as legais para os conteúdos sociais em ergentes, cada vez m ais angustiantes na sociedade contem porânea. Esta função política do advogado não pode ser descurada ta n to nos em bates em juízo e trib u n a is , quanto nas m ais diversas e variadas form as de particip ação do advogado, seja na vida privada, como na vida pública. O advogado, então, em sua função política é in stru m en to de reform as e adaptações sociais. Exerce, assim , uma função perm anente revolucionária.
Mas, estas considerações devem ap rofundar-se até ao cam po do pró prio estudo de d ire ito , com preendido na acepção teleológica dos fin s sociais a que ele se destina a realizar, canalizando inexoravelm ente para uma form ação dem ocrática do estudante. Porque o d ire ito nos dem onstra que ele não é mera técnica de algibeira para a condução de homens em bando, mas, ao c on trá rio , é técnica a serviço do homem e da sociedade. E por isso mesmo, não pode ser elaborado apesar de e contra o hom em e a sociedade, mas deve ser perm eado de identidade perm anente com eles. E para que tal aconteça a ogeriza às noções pré-concebidas deve ser acompanhada da pesquisa da verdade social relativa som ente possível no diálogo e m anifestação perm anentes de todos. A busca da coexistência é o reconhecim ento dos antagonism os sociais subjacentes que, se podem e devem m in orar, nem sem pre podem ser evitados e que perm anecem com o testem unho da condição hum ana, o que nos leva à relatividade das soluções e não ao absolutism o dogm ático das decisões.
O estudo tele ológico do d ire ito nos tra n s fo rm a em homens hum ildes, em píricos, dialogadores, relativista s e tole ran te s.
E estas são as qualidades ou o estado de esp írito sugeridos aos estudantes de d ire ito para a com preensão do d ire ito e da dem ocracia e mais ainda para a sua participação, hoje e sem pre, na vida social e política deste país, para ajudarem a levá-lo ao concerto das nações dem ocráticas.
Sem estas qualidades, ou deste estado de espírito, ainda que dotados das m elhores intenções, os estudantes serão no m ínim o, presas fáceis de grupos, sem a visão do con ju nto nacional; presas de preconceitos e pré-noções de falso s in te rp re te s de vontade geral; aprendizes de ta n to s fe itic e iro s fan ta siad os de dem ocratas e ju ris ta s ; a lq u im is ta s de decisões fora de tod a e sa lu ta r pa rticip ação coletiva em fa vo r de todos e de cada um .
Porque a D em ocracia, com o m étodo de elaboração e exer-cício da O rdem Ju ríd ic a , apurável pela p a rticip a çã o de todos através do p rin c íp io da m aioria é a lógica que nos leva a realização de cada um e de todos. Mas, na m edida em que o conceito se perverta pela in to le rância, pelo a rb ítrio , pelo dogma- tism o e pela revelação, fazendo com que o in d ivíd u o e a m in oria sejam m arginalizados do todo, viola-se a ordem ju ríd ic a legítim a que se estabelece sob o bin ô m io in divíd uo e sociedade, in d e s tru -tível no Regime P olítico Dem ocrático.
Assim , som ente aquelas qualidades ou estado de e s p írito apontados e desenvolvidas no estudo e na p rá tica do d ire ito serão im p ed itivas de que, em vocês, a lógica da Dem ocracia, devendo ser a lógica do d ire ito , se converta, p o r despreparo ou por desvario, na d ia lé tica dos tira n o s .
