Agências Reguladoras

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(1)Revista de Direito Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008. AGÊNCIAS REGULADORAS. RESUMO Márcio Antonio de Godoy Faculdade Anhanguera de Jacareí marcioadegodoy@hotmail.com. A moderna visão estatal desvincula-se da concepção intervencionista do Estado na economia, buscando-se nesta fase um modelo onde se retira o Estado de alguns segmentos, deixando-o para a iniciativa privada, buscando assim conciliar a idéia de um serviço público eficiente e de qualidade, sem, contudo, expor os consumidores a qualquer risco. Assim o Estado pode proporcionar que um maior número de governados tenha acesso aos bens e serviços públicos. Esta proposta tem como pano de fundo uma só meta: alcançar os objetivos estampados na Constituição da República de 1988. Surge o “Estado Regulador”, onde o Estado, delegando suas funções à iniciativa privada, mantém sob seu poder a titularidade do referido serviço, fiscalizando os mesmos por intermédio de órgãos que no Brasil convencionou-se chamar de Agências Reguladoras. Referidas Agências possuem, portanto, a missão de normatizarem os setores públicos de sua atuação, equilibrando e harmonizando os três personagens desta nova concepção: Estado, usuário e delegatário. Palavras-Chave: Estado Regulador, serviço público, agências reguladoras.. ABSTRACT. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br. The modern state vision disentails of the interventionist conception of the State in the economy, searching in this phase for a model where it removes the State from some segments, leaving it for the private initiative, thus searching to conciliate the idea of efficient a public service and quality, without, however, exposing the consumers to any risk. Therefore, the State can provide that a bigger number of governed has access to the public goods and services. This proposal has one alone goal as background: to reach the objectives printed in the Constitution of the Republic of 1988. The "Regulating State" arises, where the State, delegating its functions to the private initiative, keeps under its power the title of the related service, fiscalizing the same ones through intermediate of agencies that in Brazil were stipulated to be called Regulating Agencies. Those Agencies possess, therefore, the mission to establish norms to the public sectors of their performance field, balancing and harmonizing the three characters of this new conception: State, user and delegate. Keywords: Regulating state, public service, regulating agencies.. Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 04/05/2008 Avaliado em: 12/06/2008 Publicação: 24 de outubro de 2008 7.

(2) 8. Agências Reguladoras. 1.. INTRODUÇÃO O Estado ao longo do século passado enfrentou três fases historicamente bem conhecidas entre nós. A primeira delas, identificada como pré-modernidade (Século XIX para o Século XX), tem um Estado com funções reduzidas. A segunda, denominada entre os historiadores como modernidade, o Estado assume diretamente papéis econômicos, seja como condutor do desenvolvimento, seja como atenuador das distorções do mercado. A terceira, conhecida como pós-modernidade e os seus conseqüentes avanços, a humanidade desvinculou-se da concepção intervencionista do Estado na economia, o que proporcionou o fim do modelo de “Estado Protecionista”, “Estado Empresarial” ou “Estado Provedor”, onde se tenta agora buscar um modelo estatal que consiga conciliar estas duas posições situando-se entre o que chamamos de intervencionismo e o liberalismo, ou seja, uma proposta que se posicione na fase intermediária, conciliando estas duas propostas, e dentre os modelos que buscam realizar tal tentativa na atualidade parece-nos que a mais acertada seja a proposta de um “Estado Regulador”. A proposta fundamental desta política é a retirada do Estado de alguns setores, deixando-se para a iniciativa privada desempenhá-la no todo ou em parte, casos em que ao lado do Estado ela também desempenhará a exploração de um determinado serviço ou atividade, seja através da concessão, permissão, privatização ou terceirização. A descentralização do poder do Estado tem o escopo de objetivar uma maior facilidade na execução dos objetivos do Estado estampados na Constituição Federal, a fim de que este desempenhe suas funções com maior eficiência seja técnica, jurídica ou financeira, proporcionando aos seus governados maior grau de satisfação, bem como facilitar o acesso dos bens e serviços públicos. Muito embora o Estado passe a delegar funções à iniciativa privada, não significa dizer que se escusou das suas obrigações constitucionais, tais como educação, telecomunicação, petróleo, saúde, entre outros, popularmente conhecidos entre nós como serviços essenciais. Em outras palavras, poderíamos dizer que o fornecimento destes serviços ou atividades continua sendo dever do Estado, que apenas delegou a sua execução para o particular, mantendo assim a titularidade do serviço. Daí a necessidade deste mesmo Estado criar entidades ou órgãos que visam regular tais setores, de modo que não haja desequilíbrio no sistema, garantindo assim a continuidade dos serviços, no caso brasileiro criaram-se as Agências Reguladoras.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(3) Márcio Antonio de Godoy. As Agências Reguladoras possuem a missão de normatizar os setores dos serviços públicos e buscar o equilíbrio e a harmonia entre o Estado, usuários e delegatários, estabelecendo diretrizes, o que poderia num primeiro momento parecerem tarefa fácil, mas ao longo do nosso estudo verificaremos não ser tão simples assim. Procuraremos ao longo deste trabalho, trilhar um caminho eminentemente jus-filosófico, analisando as Agências Reguladoras como instrumentos desta redefinição do papel estatal, onde o Estado deixa de ser um poderoso “interventor”, mostrando os papéis e os poderes das Agências Reguladoras, seja no âmbito da regulação, da fiscalização, da arbitragem ou da mediação.. 2.. O ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Para que possamos enfrentar a questão que inicialmente nos propomos, necessário se faz elaborarmos uma breve reflexão sobre o novo papel do Estado na economia, para que possamos entender o cenário em que se inauguram os chamados entes reguladores.. 2.1. A decadência do Estado-empresário e a reforma do Estado Antes de adentrarmos ao tema propriamente dito, necessário se faz tecer algumas considerações sobre as etapas ou fases sobre a presença do Estado no domínio econômico para que possamos situar o leitor acerca da matéria tratada. A primeira fase, identificada pelos historiadores é chamada de prémodernidade, na qual encontramos o denominado Estado Liberal, que se apresenta como um Estado de funções reduzidas, basicamente dedicando-se à segurança, justiça e aos serviços essenciais. As características básicas deste Estado são a participação dos indivíduos na política, a liberdade de contrato, a propriedade privada e a livre iniciativa. O segundo momento é conhecido entre nós como modernidade. Vive-se uma fase marcada por grandes desequilíbrios no mercado e onde as grandes maiorias dos cidadãos ficam à margem do desenvolvimento econômico. O Estado assume diretamente os principais papéis econômicos, seja como condutor do desenvolvimento seja como redistribuidor.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 9.

(4) 10. Agências Reguladoras. Nesta fase são introduzidos novos conceitos, tais como os de função social da propriedade e da empresa, assim como se consolidam os chamados direitos sociais, principalmente no que dizem respeito às regras do direito do trabalho. Com o passar do tempo o Estado começa a perceber que não dispõe de recursos suficientes para suprir todas as necessidades dos seus governados e que, além disso, é um péssimo administrador de bens e riqueza. Este momento cuidou por abalar a convicção de que todos os problemas econômicos seriam resolvidos pela ação estatal. Começa-se a questionar e a avaliar os custos da intervenção direta estatal. O terceiro e atual estágio do Estado é a chamada fase pós-moderna, que encontra um Estado ineficaz, burocrático, moroso etc. Sente-se a necessidade de um Estado que se retire das atividades empresariais, primando pelos chamados direitos difusos, um Estado que não seja mais o provedor dos serviços públicos, transferindo-se ao setor privado a execução de um amplo rol de serviços públicos. Em suma, o Estado conserva as responsabilidades e deveres em relação à prestação adequada destes serviços, porém delega-o ao particular. Em vez de protagonista na execução dos serviços, suas funções passam a ser as de planejamento, regulação e fiscalização, o que em tese seria atividade mais fácil e menos onerosa. Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 164) aponta que: Desta concepção do Estado como prestador de serviços surgiu à pressão, em grande parte deste século, por ideologias mais ou menos dominantes em converter em serviços públicos muitas atividades que não tinham natureza própria de serviço público. Por isso hoje muita destas atividades estão sendo reconvertidas para o domínio privado, sem perder nada da sua eficiência. Pelo contrário, ganhando em termos de eficiência e produtividade1.. O Estado brasileiro especificamente assevera os doutrinadores que estudam o assunto, chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser nem liberal nem moderno, uma vez que relendo a história brasileira, perceberemos que no período liberal houve grande interferência do Estado. Já o período moderno encontra-se com a Revolução de 30, onde o Estado brasileiro enfrentou o ciclo ditatorial, novamente furtando-se à experiência da modernidade. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o tamanho e o papel do Estado passam a ser o centro do debate dos publicistas, que não encontraram outra explicação para a insatisfação da sociedade brasileira com o Estado, senão o fato deste desempenhar um papel onipotente, o que acarretou o verdadeiro desastre estatal que temos nos dias atuais.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(5) Márcio Antonio de Godoy. É notório entre os que nada conhecem de direito ou de economia, que o Estado brasileiro chega à pós-modernidade enorme, grande, insuficiente, figura assemelha por muitos doutrinadores a um elefante, ou seja, lento, burocrático, corrompido, dilacerado, que tenta nesta fase superar estas dificuldades, abandonando o antigo modelo estatal empresarial. A grande temática dos publicistas é a de qual deve ser o “tamanho” do Estado eficiente e qual o seu respectivo âmbito de atuação. Em outras palavras, seria a busca de um Estado que não fosse “grande” nem “pequeno” que pudesse conciliar todas as prerrogativas constitucionais deste Estado. A derrocada do Estado Social demonstrou precisamente que o Super-Estado não atende de forma satisfatória aos anseios sociais, raciocínio este que se torna ainda mais claro nas palavras de Daniel Bell via Marçal Justen Filho, ao afirmar que “o Estado se tornou grande demais para os pequenos problemas e pequeno demais para os grandes problemas”2 (JUSTEIN FILHO, 2000, p. 45). O desafio proposto pelo Estado-Regulador é o de conciliar o atendimento das funções essenciais, seja pelo próprio Poder Público ou pela iniciativa privada, sem que isto o onere ainda mais, buscando assim a eficiência através do aprimoramento do modelo gerencial de gestão do Estado, na tentativa de tornar o Estado menor, conseqüentemente mais eficiente e dinâmico.. 2.2. O caso brasileiro Não se pode negar que o Poder Público interfere enormemente na atividade econômica, traçando-lhe a disciplina, seja por meio da edição de normas, seja pelo poder exercício do poder de polícia. Há ainda a forma de fomento, quando o Estado apoiando a iniciativa privada estimula determinados comportamentos, através de incentivos fiscais, etc. Os doutrinadores apontam no caso brasileiro três grandes transformações estruturais, que segundo alguns se complementam, mas não se confundem. Estas transformações foram como que passos dados pelo Estado brasileiro para a implantação do Estado-Regulador. A primeira foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização dos monopólios estatais e a privatização. A extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, foi incorporada ao texto constitucional através da medida provisória número 6, datada de 18 de agosto de 1. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 164.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 11.

(6) 12. Agências Reguladoras. 1995, que suprimiu o artigo 171º da Constituição, que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteção, benefícios especiais e preferências. Mencione-se, outrossim, que a mesma emenda constitucional alterou o artigo 176, caput, para autorizar que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras, dispensada a exigência do controle do capital nacional. Devemos destacar também a importante contribuição da emenda constitucional número 36, de 28 de maio de 2002, que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão. A flexibilização dos monopólios estatais adveio com a emenda constitucional número 5, de 15 de agosto de 1995, que alterou a redação do § 2º do artigo 25º, abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado. O mesmo aconteceu com os serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A emenda constitucional número 9, de 09 de novembro de 1995, rompeu igualmente, com o monopólio estatal, facultando à União Federal a contratar com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros derivados básicos do petróleo, até então vedados pela Constituição Federal. A terceira transformação econômica relevante foi o fenômeno denominado privatização, feita através da legislação infraconstitucional, inicialmente com a Lei número 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei número 9.491, de 09 de setembro de 1997. Entre os principais objetivos do programa de privatização estavam as propostas de reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público, bem como contribuir para a modernização do parque industrial nacional, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia. Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto (2000, p. 14): O programa de desestatização tem sido levado a efeito por mecanismos como a) a alienação, em leilão nas bolsas de valores, do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividades econômicas como as que prestam serviços públicos e. 2. JUSTEIN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2000, p. 45.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(7) Márcio Antonio de Godoy. b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímicos, siderúrgicos, metalúrgicos e de fertilizantes, seguindo-se a privatização da infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do serviço público, como te se passado com as empresas de energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias3.. Vale dizer que o rol aqui apresentado não é exaustivo, uma vez que além das legislações por nós apontadas, os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos, que inclui diferentes setores, tais como energia, telecomunicações, petróleo, entre outros. A redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta do Estado na Ordem Econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de um Estado mínimo, deslocando apenas a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos. Cabe salientar que o Estado brasileiro nesta empreitada busca inspiração no modelo norte-americano, que foi o berço da constituição do modelo chamado de “regulador”. Observa-se no modelo norte-americano uma oscilação no poder das Agências, sendo que no exato momento desta tradição as Agências concentravam um auto grau de poder.. 2.3. Deficiências da concorrência Uma das principais formulações que possa justificar uma intervenção do Estado na economia são as deficiências da concorrência. Ainda na época do Estado Liberal, surgia uma doutrina chamada teoria econômica do bem-estar, que afirmava que os indivíduos, ao perseguirem seus próprios objetivos com conhecimento de causa e em condições de concorrência, promoveriam seu próprio interesse e o interesse geral. Desta forma, a competitividade entre os responsáveis pela produção de bens para o consumo, representada principalmente pela variedade de preços levaria os protagonistas do consumo de tais bens obterem proveitos ainda maiores, o que auxiliaria no bem-estar da sociedade. Assim sendo, na medida em que estes personagens, ao desempenharem seus papéis, atuando em mercados onde se impere a livre concorrência, isto é, através de. 3 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações. 3. ed. at., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000, p. 14.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 13.

(8) 14. Agências Reguladoras. um intercâmbio de bens e serviços sem a intervenção intransigente do Estado, ainda que sob certas condições, consigna-se os recursos de forma mais eficiente. Ocorre, entretanto, que a livre concorrência na economia moderna, baseada na diversidade de produtores ou prestadores de serviços atuando em um regime de competitividade, não é mais aquela que se cria espontaneamente no mercado, mas é igualmente aquela derivada de um conjunto de normas de política econômica. Por outro lado, é necessário constatarmos que a sociedade também se encontra em situações em que por vezes há a necessidade de se estabelecer um equilíbrio entre a eficiência e a equidade, ou seja, a mesma sociedade que por vezes está usufruindo da melhor forma possível de seus recursos, está distribuindo de forma eqüitativa os benefícios desses mesmos recursos entre seus membros, o que por vezes costuma conflitar. O segundo teorema da teoria econômica do bem-estar vem disciplinar qual seria a melhor maneira de se conseguir a justiça social sem interferir nos mercados em livre concorrência. Para esta teoria, toda e qualquer repartição socialmente justa pode ser tranqüilamente alcançada por mecanismos de mercado, o que a princípio poderia nos causar espanto, bastando para isso, que o Estado garanta uma distribuição de renda compatível com a que se deseja alcançar, fixando o grau de eqüidade almejado, incumbindo-se posteriormente ao mercado garanti-la, por meio de políticas e medidas igualitárias. Havendo um perfeito funcionamento dos mercados em livre concorrência, a intervenção estatal na economia deve ser mínima, limitando a sua função na medida que estabelece e mantém um marco normativo e uma atuação administrativa que garanta que a concorrência possa funcionar corretamente. Porém, se os mercados não satisfazem as condições exigidas pelo primeiro teorema da teoria econômica do bemestar, podem surgir deficiências do mercado relacionadas com a eficiência, justificando-se assim a intervenção estatal. Essas deficiências podem ser das mais diversas modalidades, como por exemplo, a concentração do poder econômico, mediante a formação de monopólios, cartéis ou trustes. Marcelo Gameiro de Moura (2002, p. 87) em trabalho publicado na Revista do Serviço Público, aponta ser o monopólio o exemplo típico de imperfeição do mercado, manifestando-se nestes termos: As situações de monopólio podem ocorrer principalmente em três circunstâncias: quando há apenas um vendedor (provedor) no mercado, quando o produto à. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(9) Márcio Antonio de Godoy. venda é o único de seu gênero, tornando-o insubstituível, ou quando há grandes e significativas barreiras, restringindo a entrada de competidores para prover o serviço ou o bem em questão4.. Mediante as deficiências do mercado se pode justificar perfeitamente a intervenção estatal, buscando-se a igualdade na distribuição de renda, através de políticas e medidas que efetivamente proporcionem a redistribuição. Como assevera a professora Ana Maria de Oliveira Nusdeo, detectar a existência de falhas no funcionamento dos mercados, “constitui uma justificativa para a intervenção do Estado em situações onde se verifiquem imperfeições, mediante diferentes formas de regulação econômica”5 (NUSDEO, 2002, p. 56). Prossegue em seu raciocínio a eminente doutrinadora, afirmando que a finalidade essencial de uma teoria da regulação estatal “é a manutenção da capacidade do mercado de promover a alocação eficiente dos recursos e da produção econômica, através de normas que disciplinam a conduta de determinado mercado e da sua própria estrutura”6 (NUSDEO, 2002, p. 58).. 2.4. O Estado “regulador” Feitas estas primeiras considerações introdutórias ao assunto que nos propomos estudar, acreditamos que se faça necessário adentrarmos ao tema propriamente dito. O mundo contemporâneo desvinculou-se da fase intervencionista do Estado na economia, adotando-se o sistema regulador. Entre os doutrinadores renomados há um consenso de que chegamos ao término do Estado-Provedor, modelo este também adotado pelo Estado Brasileiro, que recentemente optou por aboli-lo. Há entre nós o fenômeno da privatização ou desestatização, em que o Estado se retira da prestação de alguns serviços até então centralizado em si mesmo, deixando-se para a iniciativa privada exercê-los, através das concessões, permissões e autorizações de serviço público. Em breves linhas concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, sob garantia contratual de um equilíbrio econômi-. 4 MOURA, Marcelo Garneiro. Agências regulatórias no Brasil: os casos dos setores de telecomunicações, eletricidade e petróleo/gás natural. Revista do Serviço Público, Brasília, ano 53, n. 2: abr.-jun/2002, p. 87. 5 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da concentração de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 56. 6 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da concentração de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 58.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 15.

(10) 16. Agências Reguladoras. co-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Para o Estado, o lucro que se almeja é a obtenção de uma boa prestação do serviço aos usuários. A permissão é instituída por ato administrativo unilateral e não contrato, sendo, portanto, precária, podendo ser revogada a qualquer tempo, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. As autorizações são atos administrativos pelos quais a administração pública consente com o exercício de determinada atividade pelo particular ou com a utilização de certo bem público, como ocorre, por exemplo, com os serviços de táxi, de despachantes, entre outros. Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização. A concessão se difere da permissão pelo fato de esta última não conferir estabilidade ao particular. Este período está evidenciado na década de 1990, na qual foram conduzidas as principais iniciativas de flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores a iniciativa privada, constituindo-se assim um considerável avanço em relação ao modelo anterior. O Estado Brasileiro passa neste momento por transformações, introduzindo ao texto constitucional novos conceitos e princípios, como por exemplo, o da eficiência administrativa. Referidas transformações alteraram de forma considerada o alicerce sobre o qual se estruturava a atuação estatal no domínio econômico, tanto no que tange à prestação de serviços, como no que diz respeito à exploração de atividades econômicas. Neste prisma o foco da atuação estatal deixa de ser uma atuação empreendedora e ativa, passando a ser uma atuação reguladora, fiscalizadora etc. Mister se faz a criação de órgãos que tenham o propósito de controlar através de planejamento e normatização as atividades privadas na execução dos serviços de caráter público, conhecidos entre nós como Agências Reguladoras. Nas palavras do ilustre doutrinador Diógenes de Gasparini (2000, p. 342): Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria,. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(11) Márcio Antonio de Godoy. o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras7.. A função das Agências Reguladoras possui papel fundamental no desempenho da política objetivada pelo Estado regulador, gerenciando e controlando os entes regulados.. 2.5. Características da regulação Uma vez detectada as deficiências de mercado e a desigualdade na distribuição de rendas se faz necessário criar um instrumento hábil a equilibrar não só o aspecto econômico como o aspecto social, daí o fenômeno da regulação. No entender de Marçal Justein Filho (2000, p. 40), o fenômeno da regulação é: Um conjunto ordenado de políticas públicas que busca a realização de valores econômicos e não-econômicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a coletividade em seu conjunto. Essas políticas envolvem a adoção de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa destinada a incentiva práticas privadas desejáveis e a reprimir tendências individuais e coletivas incompatíveis com a realização dos valores prezados8.. Em outras palavras a atividade regulatória deve estar intimamente ligada à realização dos valores fundamentais da Nação. A Constituição Federal, ao tratar da Ordem Econômica e Financeira, traz em seu art. 170º, como sendo um dos fundamentos da ordem econômica, a existência de uma justiça social, garantindo assim a possibilidade de que todos os indivíduos contem com o mínimo para satisfazerem suas necessidades fundamentais. Vale ressaltar que seria até uma ingenuidade de nossa parte acreditar que todos os mecanismos e instrumentos criados para a regulação seriam hábeis a enfrentar os desafios propostos pela mesma, como, por exemplo, assegurar a saúde e segurança das pessoas ou mesmo proteger os consumidores de possíveis comportamentos monopolísticos. Há inúmeras falhas visíveis na regulação, dentre as quais poderíamos destacar a ausência de informação e incentivos, ou seja, ainda que a Administração Pública busque atingir maior eficiência, a ausência de informação pode gerar ineficiências ainda maiores, tais como a impossibilidade do consumidor avaliar corretamente a qualidade do produto ou serviço, esta deficiência é conhecida entre os doutrinadores como assimetria de informação. 7. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 342.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 17.

(12) 18. Agências Reguladoras. Ao tornar a informação mais acessível e precisa, pode-se proteger os consumidores não só contra as informações inadequadas como também fomentar o surgimento de um ambiente de mercado competitivo e saudável. Outra falha destacada por grande parte da doutrina é a de que quando as decisões políticas e administrativas concorrem com os interesses particulares daqueles que as decidem na maioria das vezes não se realiza o bem comum. Este fator ao nosso ver é capaz de gerar uma grande ineficiência econômica. Menção se faça também que muitas vezes as finalidades do Estado possam ser desviadas das decisões não eficientes, com o intuito de favorecer os interesses dominantes dos grupos mais influentes no processo de decisão, se sobrepondo aos fins colimados pela eficiência e eqüidade, objetivos perseguidos pela regulação. Este mecanismo, denominado pela doutrina de “captura do regulador” consiste em conseguir que o órgão ou entidade reguladora, através de seus agentes, proponha o que as empresas querem. Assim sendo, ao verificarmos a possibilidade de falhas neste sistema, a conclusão que podemos chegar é a de que o Estado deve intervir o menos possível na atividade econômica, o que não significa em absoluto defender o afastamento total do Estado da referida atividade, mas sim uma adequação perfeita nesta intervenção.. 3.. AGÊNCIAS REGULADORAS Parece-nos que seria correto afirmar que a principal mudança para a população neste novo modelo implantado é a maneira com que o Estado irá exigir a prestação dos serviços públicos, uma vez que o Estado não é mais o detentor do monopólio dos serviços públicos e sim a iniciativa privada. A solução encontrada é a criação de Agências Reguladoras. As Agências foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, os usuários e os delegatários. A regulação exercida pelas Agências possui papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas pela Constituição ao Estado, sendo essencial para a eficácia do processo de desestatização.. 8. JUSTEIN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2000, p. 40.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(13) Márcio Antonio de Godoy. A redistribuição de renda e a gestão macroeconômica exigem um alto nível de centralização na formulação de políticas e na administração. Daí a necessidade de um serviço público unificado, grandes empresas nacionalizadas e burocracias do bemestar social, instituições características do Estado positivo, ceder às organizações flexíveis e altamente especializadas que gozem de autonomia considerável no processo de tomada de decisões.. 3.1. Natureza jurídica As Agências Reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, natureza esta que lhes é essencial para que desempenhem efetivamente suas funções que seriam basicamente a de intervir no domínio econômico, fiscalizar e normatizar as prestações dos serviços públicos pelos entes regulados, compatibilizando assim a qualidade dos serviços prestados. Ressalte-se que se conferiu às Agências Reguladoras a natureza jurídica autárquica, com todas as independências inerentes às mesmas, valendo salientar que devem ser constituídas através de lei, de iniciativa exclusiva do poder público. Nas lições de Hely Lopes Meirelles (2001, p. 298): A autarquia não age por delegação, age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurídica de direito público interno, autarquia traz incita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que ele deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade matriz de que, por isso, passa a exercer, um controle legal, expresso no poder de correção finalístico do serviço autárquico9.. Valiosa é a contribuição de Diógenes Gasparini (2000, p. 271) acerca da matéria que agora tratamos, que nestes termos pronuncia-se: A Administração Pública, sempre que desejar descentraliza uma dada atividade cuja cura lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico, observado, naturalmente, o interesse público, cria, por lei, uma pessoa pública de natureza administrativa e para ela confere a titularidade da atividade ao serviço e, obviamente, sua execução. A entidade criada para esse fim é a autarquia. A ela se outorga, como próprio, a atividade, ou serviço, que se pretende ver descentralizada e, como não podia deixar de ser, a correspondente execução. O trespasse da atividade à autarquia significa a transferência da titularidade e, por conseguinte, da execução que lhe corresponda. Essa, como vimos, a desempenhará em seu próprio nome, prestando-a por sua conta e risco embora sob controle da Administração Pública que a criou10.. Ocorre, entretanto, que o controle finalístico das autarquias foi substituído pelo controle dos meios de sua atuação, necessitando-se encontrar novos caminhos para 9. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 298.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 19.

(14) 20. Agências Reguladoras. escapar dessas restrições, criando-se assim a autarquia de regime especial, que se difere da autarquia comum apenas por lhe conferir a lei maiores privilégios, de modo a ampliar a sua autonomia. Isto significa que a natureza jurídica da Agência Reguladora é a autárquica sob regime especial. A instituição de um regime especial se explicaria pela necessidade de preservar estas Agências Reguladoras das intromissões por parte do Estado e de seus agentes, resguardando assim as Agências de influências externas. Não há grandes complicações em entender uma autarquia de regime especial, devendo-se entender nada mais nada menos do que uma autarquia que possui maiores privilégios que as autarquias comuns, como por exemplo, ampla autonomia técnica, administrativa, financeira e orçamentária, bem como poder normativo. Devemos destacar como bem observa o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 156), que não há lei alguma que defina genericamente o que se deva entender por tal regime, sendo que: A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Ou seja: esta especialidade só pode ser detectada verificando-se o que há de peculiar no regime das “agências reguladoras” em confronto com a generalidade das autarquias11.. Segundo preceituam os administrativistas, a independência das Agências Reguladoras se alicerçariam em cinco grandes bases, a saber: independência decisória, independência de objetivos, independência de instrumentos, independência financeira e independência normativa. Por independência decisória, entende a melhor doutrina como sendo a capacidade da Agência resistir a pressões oriundas de grupos de interesses no curto prazo, ao passo que por independência de objetivos deve-se entender como sendo a escolha de objetivos que nunca conflitem com a busca prioritária do bem-estar do consumidor. Quanto menores e bem definidos os objetivos, mais eficiente tende a ser esta Agência. Já por independência de instrumentos compreende a doutrina como sendo a capacidade que a Agência possui de escolher os instrumentos de regulação, de modo a alcançar os objetivos da forma mais eficaz possível. A independência financeira referese à disponibilidade de recursos materiais e humanos suficientes para a execução das atividades de regulação.. 10. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 271. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. rev. e at., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 156.. 11. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(15) Márcio Antonio de Godoy. A independência normativa talvez seja a mais polêmica das questões que envolvem as Agências, razão pela qual nos dedicaremos em tópico específico do nosso trabalho.. Independência decisória Muitos são os doutrinadores que defendem a posição de que as Agências reguladoras não seriam tão independentes quanto deveriam. Para Marcos Juruena Villela Souto, a “citada independência dos órgãos reguladores é relativa, posto que vigora o ‘princípio da jurisdição una’, o que implica em dizer que nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do Poder Judiciário”12 (SOUTO, 1999, p. 132). Entendemos que quando se desejou conceder independência decisória às Agências Reguladoras, buscou-se muito mais que as mesmas não tivessem qualquer vínculo hierárquico ou decisório com a Administração direta ou com qualquer órgão governamental, significando dizer que nenhumas das suas decisões pudessem ser revistas ou modificadas por algum agente político, pois se pudéssemos admitir tal hipótese a implementação eficiente da regulação estaria comprometida. Em outras palavras, poderíamos afirmar que o legislador infraconstitucional não desejou que a Agência pudesse reunir em si mesma a competência de fiscalizar e de julgar seus próprios atos, pois se admitíssemos tal hipótese estaríamos falando em um poder totalitário, não autorizado pelo próprio ordenamento constitucional. A possibilidade de fiscalizar e julgar seus próprios atos estariam mais para a hipótese de acelerar a resolução dos conflitos, objetivando a melhor prestação dos serviços, sem retirar em hipótese nenhuma do Poder Judiciário a missão de julgar os litígios. Desta forma, por independência decisória devemos entender que a Agência reguladora possui autonomia decisória e é administrada sem nenhuma sujeição hierárquica ou política ao Chefe do Poder Executivo. Acerca do assunto que hora tratamos, tais aspectos suscitaram dúvidas acerca da sua inconstitucionalidade, que apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº. 1949-0. As dúvidas consistiam no procedimento de nomeação e a segunda na premissa de que, seu dirigente não se submetesse a concurso público não teria mandato estável.. 12 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, n. 216, Rio de Janeiro, abr./jun. 1999, p. 132.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 21.

(16) 22. Agências Reguladoras. Naquela oportunidade o Ministro Nelson Jobim, assentou a expressa disposição constitucional, art. 52º, inciso III, alínea “f”, da Carta Magna, acerca da possibilidade do Senado Federal aprovar a nomeação do cargo de dirigente da Agência. Vale dizer que em momento algum o princípio do controle dos atos administrativos perdeu sua validade, especialmente no que atine as Agências reguladoras, sofrendo apenas algumas modificações. A intervenção do Judiciário deve ser de relativa autocontenção, invalidando somente os atos inconstitucionais por exemplo.. Independência normativa Outro aspecto polêmico no tocante a natureza das Agências é a independência normativa. A problemática efetivamente reside no princípio da reserva legal, que muito embora passe por uma reformulação ainda é àquele conhecido entre nós, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Conforme se sabe, todas as legislações que disciplinam as matérias atinentes às Agências Reguladoras, conferem-lhe funções normativas de amplo alcance, exatamente para que a regulação alcance suas finalidades de forma eficiente e satisfatória. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2000, p. 162): Essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas13.. A função normativa trata-se de uma delegação conhecida pela doutrina americana como “delegation with standards”, que ocorre quando o ato emanado pelo Poder Legislativo fixa parâmetros adequados para que o órgão regulador pudesse pautar sua atuação. É nas palavras do eminente professor Luís Roberto Barroso (2001, p. 182) que encontramos satisfatória explicação ao postulado da independência normativa, senão vejamos: ...a doutrina brasileira passou a encarar como certa atenuação a questões das delegações legislativas, para admiti-las, com reservas, sempre que o legislador oferecesse standards adequados, isto é, quando houvesse início que dê legislação apta a confirmar dentro em limites determinados a normatização secundária do órgão delegado. Inversamente, quando o órgão legislativo abdicasse de seu dever de legislar, transferindo a outros a responsabilidade pela definição das alternativas políticas e diretrizes a seguir, a invalidade seria patente14.. Desta forma, devemos entender que quando o legislador desejou delegar poderes de normatização às Agências Reguladoras, jamais desejou delegar sua compe-. 13. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro; Renovar, 2000, p. 162.. 14. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(17) Márcio Antonio de Godoy. tência legiferante às mesmas, mas sim e tão somente autorizá-las a editar de forma rápida normas de cunho eminentemente técnico, até mesmo porque não delegá-las seria não permitir que as Agências pudessem acompanhar o mercado, uma vez que é cediço que a atividade legislativa é deveras morosa, comprometendo a qualidade das atividades da Agência. Ultrapassar esses limites seria ingerência às prerrogativas do Poder Legislativo.. Independência Financeira Se a legislação em vigor desejou impedir a submissão das Agências Reguladoras, dever-lhe-ia garantir autonomia financeira sem que a sua forma de aquisição de receita dependesse do erário. Instituiu-se o que o legislador denominou “taxa de regulação” ou “taxa de fiscalização” que é devida pelo concessionário do serviço. Essa taxa é paga diretamente às Agências Reguladoras. O cálculo do valor da taxa é feito com base em percentual sobre o proveito obtido em razão do contrato. Desta feita, não há de se falar em submissão, uma vez que as receitas são adquiridas sem qualquer intervenção do Poder Executivo, sem qualquer relação comercial, uma vez que o Estado na sua função reguladora exerce legítimo uso de seus poderes. Há controvérsia na doutrina, uma vez que alguns sustentam que a natureza jurídica da taxa da regulação se trata de um tributo e outros sustentam a tese de que a natureza é contratual. Os que sustentam a posição tributária alicerçam-se na posição de que a taxa fora instituída cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia definido no artigo 145º, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 78º do Código Tributário Nacional, uma vez que se trata de prestação pecuniária e compulsória. Os que admitem a natureza contratual, entendem que a taxa de regulação não está sendo cobrada em função de um serviço público prestado pelo Estado às concessionárias, visando remunerar os serviços de fiscalização do cumprimento das normas contratuais ou legais.. 3.2. Competência A doutrina de modo geral, desta como sendo funções básicas das Agências reguladoras a de fiscalizar, regular, mediar e arbitrar os conflitos dentro de suas respectivas á-. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 23.

(18) 24. Agências Reguladoras. reas de atuação. Se pudéssemos destacar uma função primordial destacaríamos como sendo a de arbitragem dos conflitos oriundos dos contratos de concessão. Às Agências caberia interpretar as cláusulas contratuais, impondo assim a correta interpretação das mesmas. Por serem autarquias especiais estão sujeitos às normas gerais de licitação, tanto para o exercício das suas atividades fins, como para as instrumentais. Os publicistas ainda apontam outras competências das Agências Reguladoras, como por exemplo: a) controle de tarifas, buscando assegurar o equilíbrio econômico e financeiro; b) universalização do serviço, de modo que a parcela da população que deles não se beneficiavam passem a usufruir os mesmos; c) fomento da competitividade; d) fiscalização no cumprimento do contrato; e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas. Em suma, seria possível classificar as competências nas Agências Reguladoras em executivas, decisórias e normativas.. 3.3. Estrutura das Agências Se pudéssemos apontar as principais características das Agências Reguladoras diríamos que é a autonomia, que se concretiza pelo mandato fixo de seus dirigentes, que não devem coincidir com mandato do Presidente da República, pela captação de recursos próprios, e pelo período de transição que devem passar seus dirigentes. As Agências são compostas em regra por um conselho diretor, com cinco membros, uma secretaria executiva, um procurador, um corregedor e um ouvidor, por uma câmara técnica especializada. A unidade fiscalizadora deve funcionar como instância superior dos serviços de ouvidoria das concessionárias. Os membros da diretoria das Agências devem ser indicados pelo Chefe do Poder Executivo, devendo ser aprovados pelo Senado Federal, ocasião em que serão nomeados com mandato fixo, e só poderão perder o mandato em virtude de condenação penal transitada em julgado, condenação em processo administrativo, acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, descumprimento injustificado de objetivos e metas da respectiva Agência, renúncia, entre outros. Referidos membros deverão ter reputação profissional ilibada, com notória especialização técnica no setor regu-. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(19) Márcio Antonio de Godoy. lado, estando proibido de manter vínculo com o Poder concedente, concessionárias ou associações de usuários. Muito se tem questionado acerca dos mandatos dos dirigentes da Agência, principalmente no que diz respeito ao aspecto fixo do mesmo. Estamos entre os que aceitam a mencionada hipótese, uma vez que podendo o Chefe do Poder Executivo destituí-lo a qualquer momento, a autonomia e a independência das Agências estariam efetivamente comprometidas, visto que estas duas características configuram a essência das Agências. Ainda no tocante aos dirigentes, estarão estes impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização, ao longo de determinado período subseqüente ao término de seus mandatos. Este prazo geralmente é de doze meses. A doutrina convencionou chamar de “quarentena”. Além das prerrogativas já apontadas, as Agências gozam de liberdade tarifária para a maioria dos serviços. A exemplo disso podemos citar a ANATEL que especifica um preço teto para uma série de serviços de telecomunicações. A ANEEL, igualmente, determina um preço teto para as distribuidoras ao consumidor final, estabelece taxas de transmissão e deve monitorar os preços cobrados pelas geradoras no atacado. Há ainda a exigência de que o quadro de funcionários das Agências seja integrado por poucos servidores, porém altamente qualificados, podendo as Agências buscar no mercado tais profissionais, através da contratação de serviços terceirizados. Mencione-se, ainda, que as Agências Reguladoras estão sujeitas ainda às normas gerais de licitação, tanto para as atividades fins, quanto para as instrumentais, sendo exceção aquelas que adotam procedimento diverso dos contidos na Lei nº. 8.666/93. No que diz respeito ao processo administrativo, embora não conste expressamente no diploma legal, os princípios consagrados pela Constituição da República e nos procedimentos administrativos, as Agências subordinam-se às mesmas regras.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 25.

(20) 26. Agências Reguladoras. 3.4. Da fiscalização das Agências Da fiscalização por parte do Poder Executivo Muito embora, como já destacamos anteriormente, as Agências Reguladoras possuam ampla e irrestrita autonomia quer decisória, normativa, financeira ou técnica, cumpre ressaltar que as mesmas desempenham um importante papel emanado da lei, que abrange não só a implementação das políticas públicas e diretrizes, editadas pelo Poder Executivo, bem como, a concretização e individualização das normas relativas ao setor público ou privado regulado. É nesse campo de atuação que poderíamos admitir a possibilidade de fiscalização dos atos das Agências, em caso de descumprimento ou incompatibilidade no cumprimento das políticas públicas. Como apontado pela doutrina, admitirmos outra hipótese de fiscalização por parte do Poder Executivo, trataríamos por invadir a esfera da autonomia das Agências Reguladoras.. Da fiscalização por parte do Tribunal de Contas Outra questão que envolve o exercício da função executiva das Agências diz respeito ao controle financeiro das contas, gastos e contratos realizados pelas mesmas. A Constituição da República de 1988, em seu artigo 70º, parágrafo único, ampliou de forma considerável a atividade fiscalizadora externa das contas públicas, ao preceituar que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou mesmo que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, deverá prestar contas ao Tribunal de Contas. Portanto, em consonância com os ditames constitucionais, é próprio da fiscalização externa examinar as contas das entidades da administração direta ou indireta, aos prismas da legalidade, legitimidade e economicidade, sendo essencial que se trate do uso de dinheiro público, quando até então pessoas privadas estariam sujeitas à prestação de contas. Como pessoa jurídica integrante da administração pública, os contratos realizados e o controle financeiro das Agências Reguladoras ficam a cargo dos Tribunais de Contas, que deverão anualmente analisar os balanços, contratos e todas as atividades realizadas pelas Agências.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(21) Márcio Antonio de Godoy. Todavia, é importante ressaltar que o controle exercido pelos Tribunais de Contas restringe-se exclusivamente à gestão dos recursos financeiros, escapando às atribuições dos Tribunais de Contas o exame das atividades administrativas dessas autarquias em regime especial quando estas não envolverem dispêndio de recursos públicos. Em outras palavras não caberá ao Tribunal de Contas avançar a atividade fiscalizadora das contas sobre a atividade-fim das Agências Reguladoras.. Fiscalização por parte do Poder Judiciário O regime jurisdicional adotado pela Constituição da República de 1988 é o da jurisdição una, ou seja, vige entre nós o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Legislativo, conforme preceitua o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Este entendimento decorre da lógica de que o Estado sujeito à legalidade deve oferecer às pessoas os instrumentos necessários para a salvaguarda de suas posições subjetivas quando violadas ou expostas a iminente agressão. Por essa razão, não é possível admitir que se possa impedir que as decisões das Agências Reguladoras sejam submetidas à apreciação judicial. Porém, o controle judicial estaria limitado somente ao aspecto da legalidade ou não do ato praticado pela Agência, não alcançando o mérito da decisão.. 4.. CONCLUSÃO O Estado brasileiro, ao longo da década de 90, sofreu um conjunto amplo de reformas econômicas, que poderiam, segundo os principais doutrinadores do Direito Administrativo, serem agrupadas em três categorias; a) a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro; b) a flexibilização de monopólios estatais e; c) a desestatização. Os acontecimentos históricos apontaram que os problemas sociais e econômicos não poderiam ser solucionados somente pela ação estatal. Isto por diversos fatores, entre eles: o custo da intervenção direto do Estado é alto e os recursos são pequenos em relação à demanda; a manutenção dos órgãos estatais e o investimento em tecnologias é igualmente grande etc. Ao lado deste fator, encontramos um sistema incapaz de dar respostas rápidas, adequadas e eficientes às complexas mutações econômicas, em que era necessário romper com o modelo implantado pelo antigo modelo de Estado.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 27.

(22) 28. Agências Reguladoras. Envolto a esta realidade, o Estado verificando a sua incapacidade de prover, todas as necessidades dos governados, decide transferir tal responsabilidade ao segmento privado, que sempre se mostrou competente na realização da atividade empresarial. Porém, não se perdeu de vista que o mercado é, por excelência, o centro estrutural da economia de onde emanam as principais decisões capazes de produzir o crescimento e o desenvolvimento de um determinado Estado. Desta forma, foi necessário mudar o foco de participação do Estado na economia. O Estado deixou de atuar no mercado como gestor de atividades empresariais, transformando-se em verdadeiro indutor, fiscalizador e fomentador das referidas atividades, buscando com isto incentivar o espírito de competitividade e conveniência, possível somente entre os particulares, proporcionando aos consumidores a opção de escolher o que melhor lhe convém, sem que isto implique sacrifícios ao consumidor. Neste novo cenário em que o Estado participa apenas de forma indireta na atividade econômica, iniciando um processo de privatização e desestatização, buscando principalmente conter os abusos dos grandes investidores e com isto conservar a qualidade e os preços dos serviços prestados é que foram criadas pelo Poder Público, Autarquias em regime especial, independentes hierárquica e financeiramente, denominadas Agências Reguladoras. Em linhas gerais a função primordial das Agências Reguladoras é compatibilizar a qualidade do serviço prestado com a tarifa a ser paga pelo usuário, exigindo dos delegatários que atendam os anseios dos usuários, equacionando o serviço aos altos preços pago pelos mesmos. Entende-se por desestatização, a retirada do Estado de alguns setores, deixando-se para a iniciativa privada atuar, subsidiariamente, na exploração de alguns serviços e atividades, não significando com isto que o dever da prestação de tais serviços e atividades deixa de ser do Estado, que apenas transfere a sua execução para a iniciativa privada. Contudo, visando conter os abusos que naturalmente poderiam surgir da livre iniciativa e da especulação do mercado, fundamentalmente por parte daqueles que detém o monopólio financeiro de determinados segmentos e com isto manter a qualidade e os preços dos serviços prestados é que foram criadas as Agências Reguladoras, isto é, órgãos dotados de autonomia para controlar e fiscalizar a atividade pública a ser realizada por estes entes privados.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

(23) Márcio Antonio de Godoy. No cenário brasileiro, este processo desenvolveu-se, essencialmente, de quatro formas distintas, que poderíamos classificá-las como: concessão, permissão, privatização e terceirização. As conseqüências desse processo são flagrantes, uma vez que o Estado deixa de arcar com os altos custos da prestação de alguns serviços, deixando, outrossim, de exercer o papel de empresário, vocação esta que definitivamente não possui, passando a usufruir os impostos recolhidos pelas concessionárias de cada setor. As Agências Reguladoras no desempenho das suas tarefas necessitam gozar de autonomia político-administrativa e econômico-financeira, que vem sendo contempladas nos diplomas legislativos que criam as Agências. A redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica deslocou a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. As Agências Reguladoras ainda estão sendo criadas e as que existem são novas, necessitando atingir maior maturação, firmeza e, sobretudo, maior credibilidade por parte daqueles que estão envolvidos no processo de desestatização, ou seja, o Estado, o usuário e o delegatário.. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. JUSTEIN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2000. MATTOS, Mauro Roberto Gomes. Agências Reguladoras e suas características. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 218. out./dez. 1999. MEDUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. rev., ampl. e at., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. rev. e at., São Paulo: Malheiros, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., São Paulo: Malheiros, 2001. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Globalização, Regionalização, Reforma do Estado e da Constituição. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211. jan./mar. 1998.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30. 29.

(24) 30. Agências Reguladoras. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza Jurídica, Competência Normativa e Limites de Atuação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215. jan./mar., 1999. MOURA, Marcelo Garneiro. Agências regulatórias no Brasil: os casos dos setores de telecomunicações, eletricidade e petróleo/gás natural. Revista do Serviço Público. Brasília, ano 53, n. 2: abr./jun. 2002. NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da concentração de empresas. São Paulo: Malheiros, 2002. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, abr./jun. 1999. ______. Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações. 3. ed. at. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000. SUNDFELD, Carlos Ari. O cade e a competição nos serviços públicos. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros Editores, v. 33, 2001. TÁCITO, Caio. A Reforma do Estado e a Modernidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, jan./mar. 1999. WALD, Warnold; MORAES, Luiza Rangel de. Agências Reguladoras. Revista de Informações Legislativas. Brasília, jan./mar. 1999.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 7-30.

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