Análise Econômica Do Direito Aplicada Ao Contrato De Leasing E A Manutenção Do Dever De Adimplemento Da Obrigação Pelo Arrendatário

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Revista da AMDE – ANO: 2016 – VOL. 16

Análise Econômica Do Direito Aplicada Ao Contrato

De Leasing E A Manutenção Do Dever De

Adimplemento Da Obrigação Pelo Arrendatário

Matheus Moysés Marques Dutra de Oliveira

No presente artigo procura-se fazer algumas considerações acerca dos contratos de leasing em especial quanto a responsabilidade do arrendatário no adimplemento da obrigação sob o viés da análise econômica do direito dada a sua importância para o desenvolvimento econômico.

A discussão que no presente ensaio se propõe, tem como referência as implicações da sentença proferida nos autos número 0186728-64.2011.8.19.0001 referente a ação coletiva de consumo que tramita no juízo da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, com aplicabilidade em todo território nacional, que desincumbiu o arrendatário em dar continuidade as obrigações assumidas tendo em vista seu veículo ter sido objeto de furto.

Apresentam-se a seguir algumas das questões enfrentadas e as discussões empreendidas. Para tanto, inicia-se com um panorama geral sobre as concepções a respeito da análise econômica do direito e a teoria econômica dos contratos. Em seguida trata-se da conceituação do que vem a ser análise econômica dos contratos de leasing segundo a teoria econômica dos contratos do professor Fernando Araújo. Prosseguindo, parte-se para a verificação do impacto da decisão proferida pelo juízo da 2ª vara Empresarial do Rio de Janeiro, nos autos da ação coletiva supra citada aplicando-se o ferramental analítico da Economia ao conhecimento jurídico dos contratos. Finalmente, apresenta-se o “caminho” mais adequado que se deve dar aos contratos empresariais sob a ótica da analise econômica.

Palavras-Chave: Análise econômica do direito – Contrato de leasing – Responsabilidade - Arrendatário.

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“Ah! os mortais sempre culpam as divindades. Dizem que de nós provêm os males quando, ao invés, são eles que os atraem com os seus pecados e contra a vontade do destino.” (Homero, A Odisséia, Canto I) “A truly rational discussion of collective action in general or in specific contexts is necessarily complex, and what is even worse, it is necessarily incomplete and unresolved. ” (Arrow, 1974, p.17)

1. INTRODUÇÃO

O movimento Direito e Economia, também conhecido como Análise Econômica do Direito, tem se alastrado pelo mundo, sendo considerada uma das maiores inovações do Direito.

Já a Análise Econômica dos Contratos, como não poderia ser diferente, anda de

The present article seeks to make some considerations about the leasing contracts in particular as the tenant's responsibility for due performance of the obligations under the economic analysis of law given its importance for economic development.

The discussion in this work proposes has as reference the implications of the judgment in case number 0186728-64.2011.8.19.0001 concerning collective action which is being processed in the judgment of the 2nd Corporate Court of Rio de Janeiro, with applicability in all national territory, which discharged the lessee to continuing their payment obligations because its vehicle has been stolen.

We present below some of the issues faced and the discussions undertaken. Therefore, begins with an overview of the conceptions of economic analysis of law and economic theory of contracts. Then it is the concept of what is to be economic analysis apply to lease contracts according to the professor Fernando Araújo economic theory of contracts. Proceeding part to check the impact of the decision handed down by the judge of the 2nd Corporate stick of Rio de Janeiro, in the case of collective action cited above by applying the analytical tools of economics to legal expertise of contracts. Finally, we present the "way" more suitable to be given to business contracts from the perspective of economic analysis.

Keywords: Economic analysis of law - Lease Contracts - Liability - Lessee.

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“mãos dadas” com a Análise Econômica do Direito. Aliás, não se pode conceber que a ciência econômica, como ciência social, deixaria de lado o interesse no fenômeno contratual.

Neste diapasão, procuraremos em nosso estudo, analisar algumas questões que entendemos serem pertinentes para os fins deste trabalho, sempre nos voltando a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos autos número 0186728-64.2011.8.19.0001.

A decisão supra citada desonerou determinado arrendatário em dar continuidade ao adimplemento das prestações contratuais tendo vista o veículo objeto do contrato de leasing ter se perdido.

A Análise Econômica dos Contratos nos indica, por meio de princípios, métodos e premissas, como a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pode ser analisada por meio de um diferente prisma.

Algumas ponderações se mostram necessárias. A decisão nos traz um caso prático que permite a aplicação da teoria da análise econômica dos contratos? É necessário que as decisões judiciais se pautem também nas reflexões advindas do Direito e Economia? Quais soluções possíveis podem ser desenvolvidas?

Para o atingimento destes intentos, será feita pesquisa na qual se analisará, de forma crítica e isenta, a Análise Econômica do Direito (AED) inicialmente, e a Análise Econômica dos Contratos (AEC), e especialmente o chamado custo de transação.

Em seguida adentra-se em algumas conceituações básicas de fundamental importância para aplicabilidade da AEC, as quais serão o objeto de análise no final do presente trabalho.

Serão utilizadas obras voltadas para o estudo da AED, tanto nacionais quanto alienígenas, principalmente aquela concernente à parte teórica aplicada a casos concretos, procurando sempre abrir a mente do leitor para uma visão critica.

A necessidade desta investigação se mostra relevante, pois a apresentação de alternativas para solução dos problemas narrados no caso concreto apresentado

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proporcionará a possibilidade do uso racional de instrumentais que permitam a realização de uma eficiência econômica capaz de ocasionar um impacto positivo para sociedade.

2. BREVE RELATO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ANÁLISE ECONOMICA DO DIREITO

A disciplina da análise econômica do direito, também chamada de law and

economics, analisys of economic law, ou mesmo direito e economia, origina-se a partir

de duas tradições intelectuais.

A primeira é a economia política, tendo surgido por meio das ideias de Adam Smith, que se interessou pelo Direito principalmente em razão da sua importância para o funcionamento dos mercados.

As ideias de Smith encontraram espaço nas faculdades de Direito principalmente através da disciplina de Direito Econômico que tem como objeto a análise da regulação e intervenção do Estado nos mercados.

Já a segunda tradição é a do realismo jurídico, que por sua vez surge nas faculdades de direito norte-americanas e escandinavas na primeira metade do século XX.

São caracterizadas pelo estudo das leis como elas de fato funcionavam, ao invés das leis conforme previstas nos código e livros. Há uma preocupação com a efetividade do arcabouço legal, não se limitando pela análise teórica das leis.

Enquanto o Direito lida com problemas de modo dialético e hermenêutico a Economia considera a matemática e o empirismo. A crítica do Direito se da pelo aspecto da legalidade e constitucionalidade, já da econômica pelo viés do custo.

Já o mais desenvolvido law and economics surge a partir do início da década de 60, quando o primeiro artigo de Guido Calabresi e o artigo de Ronald Coase sobre o custo social foram publicados, tomando corpo assim uma disciplina acadêmica que surge da confluência das duas tradições supracitadas.

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Posner, que por sua vez lançou o expoente trabalho denominado Economic Analysis of

Law (1972), no qual lança as bases do programa de pesquisas de Law & Economics.

A verticalização e expansão da disciplina juseconômica chega ao Brasil de forma tímida, muitas vezes tratada dentro do Direito econômico. No entanto, é inegável que o tempo tem sido benéfico e a importância dada a disciplina do direito e economia só vem aumentando.

No Brasil atribui-se o nome de Análise Econômica do Direito (AED) ou Direito e Economia, o que no presente trabalho também devem ser consideradas expressões sinônimas.

3. ANALISE ECONOMICA DO DIREITO E DOS CONTRATOS

Para se entender o que vem a ser a análise econômica dos contratos é imperativo a compreensão do que vem a ser a análise econômica do direito.

Tomando como lição os ensinamentos de Ivo Gico pode-se entender o que vem a ser direito e economia:

A Análise Econômica do Direito nada mais é que a aplicação do instrumental analítico empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. (GICO, 2010, p. 12)

Pode-se ainda dizer que a análise econômica do direito é a ciência que visa a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico. (POSNER, 1975, p. 759).

A análise econômica do direito disponibiliza ao seu operador uma série conceitos e teorias que quando aplicadas a situações jurídicas relevantes podem conduzir a resultados diversos daqueles normalmente atingidos.

A abordagem dos aplicadores do law and economics investiga as causas e as consequências das regras jurídicas e de suas organizações na tentativa de prever como cidadãos e agentes públicos se comportarão diante de uma dada regra .

Podemos complementar na tentativa de esclarecer o que vem a ser a análise econômica dos contratos por meio da verificação do seu objetivo, ou seja, pergunta-se, o

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que busca a análise econômica do direito. São dois questionamentos que se deve fazer quando se esta explorando a ciência da analise econômica direito.

A primeira reflexão se dá no sentido de se verificar quais as consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra; em segundo lugar, que regra jurídica deveria ser adotada?

Podemos aqui utilizar alguns exemplos concretos. Qual o impacto da Lei 12.441, de 11/07/2011, criadora da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, no número de empreendedores informais? Houve redução da informalidade e das sociedades limitadas? O arcabouço legal é capaz de solucionar a problemática apresentada? A exigência de capital social mínimo para sua instituição é impeditivo para sua disseminação?

Aplicar tais questionamentos a dada situação teórica ou fática é utilizar de parte das ferramentas oferecidas pela análise econômica do direito. Os ferramentais específicos da análise econômica do direito são diversos. Teorias, princípios e métodos compõem o arcabouço ferramental.

Inclusive, (POSNER, 2010, p. 5) menciona quatro princípios econômicos como centrais para a Análise Econômica do Direito, a saber: a lei da oferta e da demanda, os custos de oportunidades, alocação dos recursos a quem mais os valoriza e o equilíbrio.

Continuamos também citando como exemplo o princípio da escolha racional, que leva em consideração, durante o processo de escolha, a avaliação que cada indivíduo ou agente faz da utilidade de cada situação, utilizando-se das informações disponíveis.

Tem-se também o chamado princípio de Pareto, como hoje é conhecido, criado no Séc. XIX por Vilfredo Pareto, que utiliza métodos estatísticos.

Outro exemplo trata-se da conhecida Teoria dos Jogos, tendo sido desenvolvida por grandes nomes como John Von Neumann, seu criador, e complementada por John Forbes Nash Junior, prêmio Nobel de Economia.

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Trata-se de situação em que dois prisioneiros são acusados de um crime, estando presos em celas separadas e incomunicáveis. Aos dois são oferecidas algumas alternativas que vão influenciar diretamente no tempo que irão ficar presos, sendo que a decisão de um influencia na pena do outro.

Outro instrumento, que no presente trabalho ganha especial importância em razão do tema problema que se propõe, é o denominado custo de transação, que mais a frente será devidamente analisado de forma verticalizada.

Continuando, considerando o entendimento proposto acima, passa-se ao magistério do professor Fernando Araújo:

Se proposito da análise económica dos contratos não é o de provocar uma revolução teórica, em contrapartida tem-se admitido que aquela desempenhou já um papel decisivo na reabilitação da Teoria do Contrato, num momento difícil da sua evolução em que, por vezes seguindo linhas de clivagem ideológica. (...) Dir-se-á que a Teoria do Contrato tem que remeter para um nível no qual a unidade de análise é a <<transação>> e já não o sector de atividade ou o mercado - (...) (ARAÚJO,2010,p. 27-41)

Em outras palavras podemos dizer que a analise econômica dos contratos procura, dentre outras coisas, sopesar o custo de transação dos contratos com o objetivo de alcançar a melhor performance e resultado possível. Isso por meio da aplicação dos princípios, teorias e métodos oferecidos pela análise econômica do direito.

A análise econômica quando aplicada aos contratos torna-se instrumento voltado a mensurar aquilo que é objeto de troca por meio da execução dos contratos.

Leva-se em conta nos contratos quais elementos podem influenciar na execução do mesmo, de modo a preservar seu fiel cumprimento e consequentemente valorizando-se o bem-estar social.

Busca-se compreender como será a reação do cidadão e dos agentes econômicos a cada mudança de panorama contratual e social, visando ao fim construir um espaço voltado a efetividade do bem-estar social.

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A análise econômica do contrato ganha especial importância quando identificamos a posição dos contratos na microeconomia. Sem sombra de dúvidas os contratos são facilitadores da circulação econômica, logo, em qualquer economia desenvolvida tendem a ter uma valorizada atenção.

É justamente por meio do estudo do contrato que se permite que a teoria econômica empregue diversos mecanismos capazes de gerar ou mesmo restringir condutas futuras de determinados agentes econômicos em uma transação.

Dada sua importância o contrato inclusive pode ser considerado como a molécula componente do mercado, fazendo parte de sua microestrutura (ARAÚJO, 2007. p 37).

Consequentemente aplicar a teoria da análise econômica dos contratos é de inquestionável importância, merecendo todo o estudo que vem sendo desenvolvido no âmbito acadêmico.

5. OS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

Os custos de transação são aqueles relacionados a previsibilidade da atuação estatal, a informação, os recursos, o direito de propriedade, ao monitoramento da avença e da exigência do cumprimento do contrato. As mesmas perguntas feitas pela analise econômica do direito se repetem aqui para que possamos identificar o funcionamento da analise econômica dos contratos.

Eirik Furubotn e Rudolf Richter conceituam custos de transação nos seguintes termos:

(...)transaction costs include the costs of resources utilized for the creation, maintenance, use, change, and so on of institutions and organizations (…) When considered in relation to existing property and contract rights, transaction costs consist of the costs of defining and measuring resources or claims, plus the costs of utilizing and enforcing the rights specified. Applied to the transfer of existing property rights and the establishment or transfer of contract rights between individuals (or legal entities), transactionosts include the costs of information, negotiation, and enforcement. (FURUBOTN ,RICHTER, 1997, p.40)

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componentes, sendo: informação, negociação e execução contratual. Todos esses componentes, quando relacionados à troca de direitos contratuais dos indivíduos significam custos, que logicamente podem variar.

Perceba que a analise do custo de transação se dá tanto na fase pré-contratual, como na contratual e na pós-contratual.

Na fase pré-contratual os custos dizem respeito a elaboração e negociação dos acordos. É natural que as partes contratantes antes da assinatura do instrumento de contrato simulem situações futuras que possam influenciar nas condições de adimplemento de suas obrigações.

Como exemplo podemos citar os contratos de longo prazo que visam fornecimento de ferro para determinada indústria. A variação cambial ou mesmo um evento extraordinário da natureza podem influenciar no preço da commodity.

Pensando nisso, o comprador ou mesmo o fornecedor da matéria prima provavelmente irá incluir no instrumento contratual uma formula econômica capaz de balancear as obrigações evitando-se ao máximo eventual desequilíbrio contratual causado por uma onerosidade excessiva. Essa complexidade na elaboração do contrato tende a aumentar consideravelmente os custos de transação.

Já custos posteriores à contratação podem ser identificados quando as condições para o adimplemento fogem do que inicialmente fora considerado. As partes vão reunir forças para que o equilíbrio contratual se reestabeleça, seja de forma amigável ou mesmo litigiosa.

Os custos de transação, conforme a teoria econômica do direito, impactam diretamente na produção, podendo esta aumentar ou diminuir.

Menores custos de transação significam mais comércio, maior especialização, mudanças nos custos de produção e aumento da produção. Todos estes fatores contribuem para a circulação de riquezas e consequentemente para o desenvolvimento econômico do país.

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6. A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Em 2013 o juízo da 2ª vara empresarial da comarca do Rio de Janeiro proferiu sentença em Ação Coletiva movida pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, dando como parcialmente procedente o pedido de declaração de nulidade da cláusula contratual em dado contrato de arrendamento da mercantil.

A citada decisão, que aliás, possui incidência em todo território nacional, declarou a nulidade da clausula que impunha ao arrendatário a obrigação de adimplemento de parcelas vincendas na hipótese de liquidação antecipada do contrato no caso de perda do bem sem culpa do consumidor, ainda que este não houvesse celebrado contrato de seguro.

No julgamento da apelação o colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por meio da décima sexta câmara cível, proferiu decisão reformando em parte a sentença de primeiro grau, vejamos:

(...)Destarte, abusiva a exigência para que o consumidor pague o saldo remanescente de um contrato referente a um bem que não mais existe, que não mais poderá ser utilizado pelo consumidor. Nada obstante, por outro lado, diante da boa fé-contratual, que também deve ser observada pelo consumidor, considerando que o mesmo assumiu responsabilidades de guarda e conservação do bem arrendado, não é razoável que o arrendador suporte sozinho o ônus da perda da coisa, de modo que se impõe a reforma da sentença para autorizar a cobrança tão somente do capital investido pelas instituições financeiras na aquisição do bem. Alcance da coisa julgada que não está limitada ao território de competência do órgão julgador, a teor do disposto no artigo 16 da LACP, tendo em vista que dispositivo não se encontra em consonância com o artigo 103 do CDC, que dispõe que a sentença fará coisa julgada erga omnes. Parcial provimento dos recursos. (TJRJ,2016)

Veja que apesar da reforma da decisão do juízo de primeiro grau, ainda assim as instituições de leasing foram compelidas a arcar com os custos de aquisição do bem que no caso em questão fora objeto de furto.

Pode-se dizer que a decisão transformou as instituições arrendadoras em verdadeiras “seguradoras”, mas sem qualquer contraprestação por parte do arrendatário que pudesse justificar tal encargo.

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Sem dúvida houve uma onerosidade que representa considerável majoração do risco do negócio para a instituição arrendadora.

Esse aumento do risco e da onerosidade tem origem em uma decisão jurisdicional, que por sua vez, é impossível de se prever.

A tendência é que a instituição financeira arrendadora, visando seus contratos futuros, invista em técnicas jurídicas e expressões econômicas voltadas para diminuição de seu risco.

A própria execução do contrato ficará mais onerosa pois é natural que haja por parte da arrendadora uma maior fiscalização quanto ao estado e uso do veículo objeto do

leasing, como por exemplo a implementação da instalação de sistemas de segurança por

meio do Global Positioning System (GPS).

O contrato que inicialmente se presta como instrumento de circulação de crédito, bens e serviços acaba transformando-se em verdadeiro entrave burocrático, sem qualquer dinamismo, pois, extremamente dispendioso para as partes conseguirem efetivar de seus termos.

No caso em comento, o colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao proferir decisão onerando as instituições arrendadoras, acabou por alterar as “regras do jogo”, e consequentemente frustrando as expectativas legítimas da parte arrendadora quando no momento da transação.

Já a parte contrária, o arrendatário, acabou sendo excessivamente beneficiado, afinal, pagou por um veículo apenas pelo período que o utilizou, sem qualquer risco, ou mesmo, despesa com os serviços de uma empresa seguradora.

A perspectiva que se propõe indica um ou alguns caminhos que visam preservar a circulação de recursos e ao mesmo tempo satisfazer parte da expectativa das partes contratuais, sempre priorizando a redução dos custos de transação, e consequentemente beneficiando toda uma coletividade.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

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contratos não visam apontar uma receita pronta para os temas problemas apresentados. Não há “receita de bolo”, sendo que no presente trabalho também não é diferente, não é isso que se propusera.

Por outro lado, o que a análise econômica dos contratos pode sim apresentar são soluções variadas com diferentes aplicações práticas.

A análise econômica deve ser utilizada como critério orientador da decisão judicial, sendo que no presente caso, uma das soluções que se pode apresentar é a conciliadora, ou seja, a decisão judicial deveria ao mesmo tempo promover a circulação de recursos e satisfazer as expectavas das partes na medida do possível.

Concretamente fala-se em não imputar a instituição arrendadora o ônus, ao menos todo ele, pela perda do bem, como se a mesma não dependesse do spread bancário para sua subsistência.

Em contrapartida, pode-se a certo ponto também cooperar com as expectativas do arrendatário, que no presente caso, direcionam-se para a total desoneração da responsabilidade para o pagamento das prestações do veículo objeto do leasing.

Veja que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de janeiro reformou a sentença de modo que a instituição de leasing recebe-se apenas o valor dispendido no veículo, sem qualquer margem de lucro na operação financeira. Não há nenhuma circulação de recursos, nem mesmo consideração quanto ao spread.

Garantir que a instituição arrendadora seja remunerada pelo exercício de sua atividade é medida forçosa nesta solução apresentada. A circulação de recursos estaria sendo protegida.

Na ótica do arrendatário é ideal que este seja moderadamente onerado, sendo compelido a arcar com ao menos com parte das prestações, para que assim o lucro da arrendadora seja até um ponto preservado.

Isso pois se consideramos que o arrendatário pagou pelo período que usou o veiculo estaríamos diante somente de uma operação de locação de veículo, não havendo qualquer risco da atividade que se tombasse em direção a este.

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Importante ressaltar que a hipótese trabalhada não se presta a uma analise da legalidade ou constitucionalidade de eventuais clausulas contratuais objeto da lide citada, não é para isso que o presente trabalho se presta.

Assim, é necessário que se efetue uma leitura à luz da teoria econômica dos contratos, utilizando-se de afirmações econômicas fundamentadas, distantes do senso comum, sem dúvida podem corrigir potenciais equívocos trazidos pelo ativismo judicial, conforme o narrado no presente trabalho.

Nesse contexto, o ideal é haver uma correta reflexão sobre os limites e a utilidade da análise econômica, de modo que o trabalho seja sempre desenvolvido visando uma melhor compreensão do mundo e da melhoria da qualidade de vida dos cidadãos.

A análise econômica dos contratos é uma proposta promissora devendo, inclusive pelo judiciário, ser utilizado como instrumento de mudança social.

8. REFERÊNCIAS

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE LEASING. Disponível em <

http://www.leasingabel.org.br/arquivos-upload/Informa%C3%A7%C3%B5es%20do%20Setor%20no%20Contexto%20do%20Cr %C3%A9dito%20no%20Brasil%20Abril.pdf> Acesso em 05 de Agosto de 2016.

ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato. Editora: Almedina. Ano: 2007 .pp. 27-41.

Eirik G FURUBOTN e Rudolf RICHTER. Institutions and Economic Theory: The Contribution of the New Institutional Economics. The University of Michigan Press: Ann Arbor, 1997. p.40.

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Economic Analysis of Law Review, v. 1, 2010. p.12.

POSNER, Richard A.

http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2881&context=jour nal_articles Acesso em 04 de Ago. 2016. p. 759.

POSNER, Richard A. (2010). Economic Analysis of Law. 8ª ed., New York: Aspen Publishers. pg.5

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado. Andamento processual. Disponível em

<http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&FLAGNOME= &back=1&tipoConsulta=publica&numProcesso=2011.001.160493-6 > Acesso em 06 de Ago. 2016.