O ENQUADRAMENTO DA SOCIEDADE UNIPESSOAL DE ADVOCACIA NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL
Leandro Rodrigues Doroteu, Jessica Loiane de Oliveira Albuquerque Resumo: O presente artigo tem por finalidade examinar sistematicamente, com base nos princípios do Direito Tributário, a medida tomada pela Receita Federal do Brasil entendida como desarrazoada à luz dos princípios regentes do Direito Tributário. A publicação no site oficial do órgão responsável pela arrecadação tributária da União adotando o entendimento de que a recentemente criada Sociedade Unipessoal Advocatícia não pode optar pelo Simples Nacional, por não estar expressamente prevista no rol do artigo 3º da Lei Complementar 123/2006. Sob essa ótica, há uma abordagem acerca da natureza jurídica do novo instituto incorporado ao ordenamento jurídico pela Lei 13.247/2016, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim como sua similar, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, pessoa jurídica que goza da possibilidade de tributação pelo Simples Nacional busca-se além a isonomia a efetividade da lei criadora de tal instituto. Os conceitos fundamentais no trabalho são relacionados ao direito societário e tributário, a fim de alicerçar com afinco o acerto do legislador em permitir que o advogado constitua individualmente uma sociedade, para que se valha, principalmente, do benefício fiscal e, assim, abandone a informalidade tão impregnada na sociedade brasileira atual. Pretende-se lançar luz sobre essas questões ao elencar pareceres técnicos emitidos por profissionais da área, entendimentos doutrinários e, ainda, ao fazer uma análise sobre a ação movida pelo Conselho Federal da OAB, que judicializou a pretensão dos advogados e que continua em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Palavras-chave: Sociedade; Advocacia; Tributação; Simples Nacional; Receita Federal do Brasil.
Abstract: The purpose of this article is to systematically examine, based on the principles of Tax Law, the measure taken by the Federal Revenue of Brazil understood as unreasonable. The publication on the official website of the body responsible for tax collection of the Union adopting the understanding that the recently created Unibessoal Advocatícia Society can not opt for the National Simples, because it is not expressly provided for in the role of article 3 of Complementary Law 123/2006. From this point of view, there is an approach to the legal nature of the new institute incorporated into the legal system by Law 13247/2016, which amended the Brazilian Bar Association Statute. Like its similar one, the Individual Company of Limited Responsibility, legal entity that enjoys the possibility of taxation by the National Simple seeks beyond isonomy the effectiveness of the law creating such institute. The fundamental concepts in the work are related to societal and tax law, in order to solidly ground the legislator's right to allow the lawyer to individually constitute a company, so that it is mainly worth the tax benefit and, thus, abandon the informality So impregnated in the current Brazilian society. It is intended to shed light on these issues by listing technical opinions issued by professionals in the area, doctrinal understandings and, further, by analyzing the lawsuit filed by the Federal Council of the Brazilian Bar Association, which prosecuted the claim of lawyers and is still pending The Federal Regional Court of the 1st Region.
Introdução
A Lei Complementar 147 de 2014 possibilitou que os serviços advocatícios integrassem o rol das atividades contempladas pelo benefício do Simples Nacional, regime tributário destinado a proteger e beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte no que tange à arrecadação fiscal (BRASIL, 2014).
Em de 12 de janeiro de 2016, uma reivindicação antiga dos advogados tomou corpo com a sanção da Lei 13.247/2016, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), possibilitando que o advogado autônomo constitua uma sociedade unipessoal. Com o fito principal de destinar certa proteção ao patrimônio pessoal e beneficiar-se do regime de tributação diferenciada no exercício de suas atividades (BRASIL, 2016).
Logo após a conquista implementada pela Lei 13.247/2016, a Receita Federal do Brasil informou que a sociedade unipessoal advocatícia não poderia optar pelo Simples Nacional, salvo se houvesse mudança no art. 3º da Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), rol este que se refere apenas à sociedade simples, à empresa individual de responsabilidade limitada e aos empresários na forma do Código Civil (BRASIL, 2016).
A presente pesquisa objetiva tecer explanações sobre o entendimento adotado pela Receita Federal do Brasil ao inviabilizar a opção pelo Simples – sendo que sociedades de natureza mais complexa se enquadram no benefício –, bem como analisar os diversos pareceres proferidos desde o projeto de lei que modificaria o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil até o advento da Lei 13.247/2016 e da consequente interpretação dada pela Receita Federal.
Desta feita, surge a indagação: por que não merece prosperar a fundamentação empregada pela Receita Federal em não enquadrar a sociedade unipessoal advocatícia na sistemática do Simples Nacional?
O advento da sociedade unipessoal de advocacia
O Código Civil de 2002 adotou, em substituição à teoria dos atos do comércio, inaugurou no Brasil, em 2002, a teoria da empresa, e disciplinou em seu corpo as regras básicas do direito empresarial, ficando à cargo da legislação específica estabelecer os parâmetros dos variados seguimentos existentes (RAMOS, 2016, p.74).
O art. 966 do Código Civil conceitua o empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços. Deste dispositivo extrai-se que o exercício da atividade empresarial deve ser tido como habitual, deve assumir os riscos técnicos e econômicos, bem como objetivar o lucro e articular os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia) (RAMOS, 2016, p.75).
O parágrafo único do artigo em comento exclui do conceito de empresário aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão configurar elemento de empresa. As atividades intelectuais são personalíssimas, uma vez que necessitam de um esforço do criador e, via de regra, não admitem a substituição do devedor quanto à prestação. São realizadas pelos profissionais liberais, tais como o médico, engenheiro, contador, advogado. A atividade intelectual se aproxima da atividade empresarial na medida em que também visa o lucro e possui estabelecimento para
desenvolver a atividade. Adverte Teixeira (2016, p.79) que, o volume de serviços prestados ou de bens produzidos não descaracteriza a atividade intelectual.
Tal dispositivo se refere não somente à pessoa física como empresário, mas também à pessoa jurídica. Explicita André Ramos (2016, p.77), que empresário é gênero que possui duas espécies, empresário individual (pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada) e sociedade empresária (pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada).
Na esteira dessa classificação, as sociedades se subdividem em empresárias, aquelas que, nos termos do art. 982 do Código Civil, têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário, e em simples, que são aquelas que exploram atividade econômica não empresarial, voltadas à atividade intelectual de natureza artística, científica ou literária.
O marco diferencial das sociedades empresária e simples não está na finalidade lucrativa, mas no objeto social. Enquanto a sociedade empresária tem por objeto o exercício da empresa (produção ou circulação de produtos ou serviços de forma profissional e organizada) a sociedade simples centra-se no exercício de atividade econômica não empresarial como as de caráter científico, artístico ou literário. O exercício da advocacia é atividade científica.
As sociedades de advogados amoldam-se ao instituto civil da sociedade simples, uma vez que sua atividade desenvolvida é, indiscutivelmente, intelectual, ao passo que possibilita e facilita que os advogados colaborem entre si, reciprocamente, no que diz respeito ao exercício e resultados obtidos na realização do serviço. Em que pese o Código Civil não fazer menção expressa nesse sentido, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994) versa, em seus artigos 15 a 17, sobre a sociedade de advogados, dispondo que ela é uma “sociedade civil de prestação de serviço de advocacia” submetida à regulação específica prevista na referida lei, em que todos os sócios respondem de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (RAMOS, 2016, p. 94).
Existe celeuma doutrinária sobre a natureza jurídica da sociedade de advogados, se simples ou empresária. No entanto, o entendimento majoritário considera a sociedade de advogados como simples. Miguel Reale (1987, p.71), membro da comissão de elaboração do Código Civil de 2002, traz como exemplo típico de sociedade econômica não empresária a constituída entre profissionais do mesmo ramo, como a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se como sociedade simples (arts. 966 e 981, Código Civil) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, salvo quando se tratar de sociedade de advogados, que se inscreve apenas na OAB (art. 16, da Lei 8.906/94) (BRASIL, 2002).
Corrobora nesse sentido Sérgio Campinho (2011, p.46), ao afirmar que as sociedades de advogados serão sempre sociedades simples, uma vez que a Lei nº 8.906/94 já definiu o seu perfil. Impõe o registro de seus atos constitutivos na Ordem dos Advogados do Brasil, perante o Conselho Seccional cuja base territorial tiver sede; efetivado o registro, adquire a sociedade personalidade jurídica (art. 15, §1º). Seu objeto estará sempre limitado à prestação de serviços de advocacia por seus membros, vedando-se que um sócio integre mais de uma sociedade com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional (art. 15, §4º).
Heleno Torres (2016, p.7) afirma que os escritórios de advocacia não constituem empresas, não organizam racionalmente os fatores de produção, o que se avulta é a pessoa física dos profissionais que integram cada estrutura, em razão de suas respectivas especialidades técnico-jurídicas. Portanto, não há completa autonomia operacional destes estabelecimentos, como se complexos produtivos fossem, uma vez que a produtividade dos escritórios de advocacia dependem da pessoa física dos seus integrantes, dotados da fama e clientela que os acompanham.
A sociedade de advogados, independentemente de sua organização ou complexidade, não pode ser caracterizada como sociedade empresária. A Constituição Federal, em seu art. 133, concedeu natureza pública à atividade advocatícia, e esta recebe tratamento diferenciado daquele disciplinado pelo Livro II (Do direito de empresa) do Código Civil (BRASIL, 1988; BRASIL, 2002).
A Lei nº 13.247/2016, que alterou os artigos 14 a 17 da Lei 8.906/94, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, trouxe uma inovação ao ordenamento jurídico pátrio no que tange à organização e exercício da advocacia. Com a redação: “Art. 15 Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral” (BRASIL, 2016),
O art. 15 foi o responsável por criar uma nova modalidade, a sociedade unipessoal de advogados. Ainda pacificou qualquer divergência ao afirmar que a sociedade de advogados é simples.
EIRELI, sociedade unipessoal advocatícia e o princípio da isonomia
No que tange à iniciativa privada, o ordenamento jurídico pátrio tem inovado ao tratar de novos institutos que proporcionam oportunidades àqueles que pretendem empreender individualmente, sem a necessidade imprescindível de se reunir em sociedade. Um destes institutos é a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), espécie de pessoa jurídica introduzida pela Lei 12.441/2011, que alterou o art. 44 e introduziu o artigo 980A no Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002).
É imperioso salientar que a pluralidade de sócios é pressuposto de existência de uma sociedade, consoante art. 981 do Código Civil. No direito comercial brasileiro ainda não existe sociedade unipessoal originária, tendo-se por exceção a sociedade subsidiária integral, que é uma espécie de sociedade anônima e que pode ser constituída por um único acionista conforme art. 251, Lei 6.404/76 e as de forma transitória, pelo prazo de 180 dias, em caso de morte ou exclusão de um dos sócios de uma sociedade limitada, composta por apenas duas pessoas, Art. 1.033, Código Civil (BRASIL, 1976; BRASIL, 2002).
André Ramos (2016, p. 286) considera um atraso injustificável, uma vez que a possibilidade de os empreendedores constituírem sociedade – separando seu patrimônio pessoal do patrimônio social e limitando sua responsabilidade ao capital investido – para a exploração de atividade empresarial tem fundamental importância para o desenvolvimento das atividades econômicas, na medida em que funciona como um importante redutor do risco empresarial que acaba estimulando o empreendedorismo, o que, numa sociedade capitalista em que o exercício de atividade econômica é franqueado à iniciativa privada, é algo de extrema valia.
Nesse cenário, o advento da EIRELI, que estabeleceu uma nova forma de se constituir pessoa jurídica para o exercício de atividades empresárias, atendeu ao que já se previa no ordenamento jurídico internacional e à necessidade de sua implantação no Brasil, levando-se em consideração o amplo alcance social e econômico que a EIRELI tem para estimular o desenvolvimento nacional, uma vez que é uma pessoa jurídica unipessoal de responsabilidade limitada, na qual sua sistemática jurídica deve buscar privilegiar soluções práticas que potencializem sua aptidão econômica.
A EIRELI é um instituto pelo qual se possibilita a um empreendedor, individualmente, utilizar-se dos princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade para, assim, desenvolver uma atividade econômica. Em razão do inciso VI acrescido ao art. 44 do Código Civil pela Lei 12.441/11, a EIRELI possui o status de ser uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado. O Enunciado 469, aprovado na V Jornada de Direito Civil, confirma tal interpretação, ao aduzir que “a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado” (TEIXEIRA, 2016, p. 91).
Fábio Ulhoa Coelho (2016, p. 22) aponta a técnica do legislador em criar uma nova espécie de pessoa jurídica, sendo que esta amolda-se ao instituto da sociedade limitada, valendo-se de seus conceitos e dispositivos legais próprios. Sendo assim, afirma o autor, seguido pela doutrina majoritária, que a EIRELI não se trata de uma nova espécie de pessoa jurídica, mas do nomem juris dado à sociedade limitada unipessoal, e como sociedade limitada que é, sujeita-se às regras desse tipo societário (art. 980-A, §6º, Código Civil). Sugere o autor, ainda, que a melhor forma de sistematizar as imperfeitas disposições legais sobre a EIRELI, é considerá-la como sendo o que a lei brasileira designa de sociedade limitada unipessoal.
Impende salientar que existem diversos benefícios aos que exercem atividade civil por meio de pessoas jurídicas regidas pelas normas do direito empresarial, notadamente no que tange à carga tributária e à forma de gestão do negócio. Como já anteriormente citado, a empresa individual de responsabilidade limitada amolda-se ao sistema simplificado de tributação – Simples Nacional (art. 44, VI, Código Civil c/c art. 3º e art. 1º, I, da Lei Complementar 123/06). É sabido que o Estado onera mais as pessoas físicas e, inclusive, os que atuam como empresários individuais, ao contrário das pessoas jurídicas e das sociedades, o que leva, em não raros casos, à constituição de sociedades de fachada, objetivando tão somente à redução dos tributos (BRASIL, 2002; BRASIL, 2006).
Nesse trilhar, explicita João Glicério de Oliveira Filho (2016, p.459) além da diminuição da carga tributária, a criação de uma pessoa jurídica faz surgir uma personalidade jurídica própria, a qual irá então titularizar o seu próprio patrimônio. Tem-se por patrimônio o “conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa, passíveis de apreciação econômica, reunindo créditos, débitos, relações jurídicas de valor pecuniário, direitos reais e de crédito ou obrigacionais de uma pessoa”, a partir dessa conceituação, afirma o professor que é menos dificultoso gerir o patrimônio após a sua separação, uma vez que os direitos e obrigações passam a estar reunidos e destinados especificamente à atividade. Dessa forma, ainda que o advogado não possa ter a sua responsabilidade limitada, ficam afastadas as hipóteses de confusão patrimonial.
Em razão das benesses de se empreender nos parâmetros de uma empresa individual, cogitou-se a possiblidade de constituição de EIRELI para o exercício da advocacia, no sentido de ampliar as possibilidades dadas aos advogados, uma vez que a responsabilidade seria subsidiária em relação à própria pessoa jurídica, sendo afastadas as hipóteses de confusão
patrimonial, o que proporciona maior segurança na prestação dos serviços advocatícios. Nesse cenário, a instituição, pela Lei 13.247/2016, da sociedade unipessoal de advocacia, assim como o advento da EIRELI, dissolveram o caráter excepcional das sociedades unipessoais. Diante de uma leitura sistemática do ordenamento jurídico, afirma Heleno Torres que, tendo em vista que a sociedade unipessoal advocatícia não representa um novo tipo societário, mas espécie de sociedade simples, assim sendo também a EIRELI para as sociedades limitadas. Portanto, em atenção ao princípio da equivalência isonômica, previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal, deve-se aplicar tratamento idêntico aos institutos, especialmente no que se refere à tributação (BRASIL, 2016; BRASIL, 1988).
No Parecer nº 1198 de 2015 (BRASIL, 2015), proferido pela Comissão de Constituição e Justiça, sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 209/2015 que altera a Lei 8.906/94, o relator Eunício Oliveira entendeu ser apropriada a criação da sociedade unipessoal de advocacia, em atendimento à necessidade de se adaptar o Estatuto da Advocacia às alterações empreendidas pelo art. 980-A do Código Civil, no que tanque à constituição das sociedades, ao uniformizar a linguagem utilizada, abandonar antigas expressões e criar a sociedade unipessoal advocatícia “nos moldes já utilizados para a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)”. Foi categórico ao aduzir que sob o ponto de vista do direito civil, não há óbices quanto à criação de pessoa jurídica na forma de sociedade unipessoal de advocacia no direito brasileiro.
Ives Gandra (2014) colaborando no Parecer nº 1198 de 2015 (BRASIL, 2015) entende que a sociedade unipessoal de advogado trata-se de uma “empresa profissional nos moldes das EIRELIs”, e que o tratamento tributário deve ser o mesmo das sociedades de advogados com mais de um sócio.
Apesar de respaldada interpretação, após a publicação da Lei 13.247 de 12 janeiro de 2016, a Receita Federal do Brasil, em 22 de janeiro de 2016, teceu nota informando que em função da criação de uma nova natureza jurídica, denominada sociedade unipessoal de advocacia, aquele que se inscrever nessa natureza jurídica não poderá optar pelo Simples Nacional, em virtude de não haver previsão legal no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, e que para que este “novo tipo societário” possa optar pelo Simples, faz-se necessária alteração na referida lei. A orientação adotada pela Receita afronta a inequívoca e legítima intenção do legislador de, com a Lei 13.247/2016, equiparar a nova vertente de sociedade às sociedades de advogados para todos os fins de direito e de adequar os artigos 15, 16 e 17 do Estatuto da OAB ao art. 980-A do Código Civil (BRASIL, 2016; BRASIL, 2006).
Direito ao enquadramento da sociedade unipessoal advocatícia na sistemática do simples nacional
O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123 de 2006, aplicável às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, a partir de 01.07.2007. Foi criado com o objetivo de alcançar as determinações constitucionais do princípio da capacidade contributiva do contribuinte, previsto no art. 145, §1º da Constituição Federal, além de primar pela proteção e tratamento benéfico para as ME e EPP, ao resguardar os princípios da atividade econômica e da isonomia, dispostos nos artigos 170, IX e 179, da Carta Magna (BRASIL, 2016; BRASIL, 1988).
Complementar 123/2006, fazem jus a um regime único de arrecadação, ao cumprimento de obrigações acessórias, trabalhistas e previdenciárias, além do acesso ao crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos serviços públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. Assim, o instituto em comento veio para simplificar e facilitar o cumprimento das obrigações fiscais das microempresas e empresas de pequeno porte, além de reduzir a carga tributária desses segmentos empresariais (BRASIL, 2006).
Assevera Ricardo Alexandre (2016, p.671) que o Simples Nacional (ou Supersimples) não é um sistema de imposto único nem uma etapa de migração para tal sistema e, no que diz respeito aos aspectos tributários, a diferenciação de tratamento decorre fundamentalmente da apuração e recolhimento da maioria dos impostos e contribuições da União, ICMS estadual e distrital e do ISS municipal e distrital, mediante regime único de arrecadação e de obrigações acessórias, “em vez de recolher diversos impostos e contribuições, as empresas optantes pela sistemática farão mensalmente um único pagamento, por meio da DARF (documento único de arrecadação), calculado mediante a aplicação de um percentual progressivo sobre sua receita bruta”.
Por oportuno, merece destaque a manutenção da advocacia, exercida individualmente, no Simples Nacional ocorrida em 4 de outubro de 2016, na Câmara dos Deputados. O Projeto de Lei Complementar 25/07 estava ameaçando a permanência do benefício para os advogados, mas por unanimidade o plenário se manifestou favoravelmente. O atual presidente do Conselho, Claudio Lamachia, e demais advogados presentes comemoraram a “reconquista e consolidação da advocacia no Supersimples” , tamanha a sua importância para a classe. Em 27 de outubro de 2016 foi sancionada a lei que manteve a advocacia na Tabela IV do Simples Nacional . Tem-se, com esta vitória, mais um relevante motivo para que a sociedade unipessoal advocatícia também seja alcançada (BRASIL, 2016).
No que tange à negativa da Receita Federal em autorizar a sociedade unipessoal advocatícia a optar pelo Simples, somente por esta não constar do rol de pessoas jurídicas contempladas no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, é imperioso esclarecer que tal artigo considera ME ou EPP a sociedade simples que, como já demonstrado anteriormente, é gênero da qual a sociedade unipessoal advocatícia é espécie. Nesse sentido, tendo em vista a inegável natureza intelectual dos serviços advocatícios, explicita ainda o art. 18, §5-I, XII da Lei Complementar 147/2014 que “outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual” também podem optar pelo regime simplificado de arrecadação (BRASIL, 2006; BRASIL, 2014).
A nota da Receita Federal foi publicada em site oficial em 22/01/2016, ao passo que em 29/01/2016 o Conselho Federal da OAB, como substituto processual, judicializou a questão (processo nº 005447-27.2016.4.01.3400). O secretário-chefe da Receita, Jorge Rachid, prometeu que reavaliaria o parecer inicial contrário à inclusão do advogado individual no Simples, levando o Conselho Federal da OAB a desistir da ação em 10/2/2016 (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 2016).
Diante da inércia estatal, o Conselho Federal da OAB ajuizou nova ação em 7/4/2016, sob o nº 14844-13.2016.4.01.3400, em trâmite perante a 5ª Vara Federal do TRF 1ª Região, Seção Judiciária do Distrito Federal. Em suma, fora pleiteado pedido de tutela antecipada para que a Receita se abstivesse de indeferir os requerimentos das sociedades unipessoais de advocacia para adesão ao Simples Nacional. Em contrapartida, a Requerida incisivamente alegou, além do que anteriormente manifestou em nota no site oficial, que a hipótese é
reservada à ação direta de inconstitucionalidade e, como se não bastasse, que a pretensão viola o princípio constitucional da legalidade específica e restritiva, nos termos do art. 150, §6º da Constituição Federal (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016a).
Ao julgar a liminar, em 12/4/2016, a Juíza Federal Diana Silva acertadamente concedeu a tutela antecipada para que “a sociedade unipessoal de advocacia seja incluída no sistema simplificado de tributação, sem qualquer tipo de discriminação ou dificuldade de tal adesão”, aplicando vários dos argumentos apresentados nesta pesquisa. Merece destaque trecho da decisão em que a magistrada cita o brocardo jurídico “in eo quod plus est semper inest et minus” (quem pode o mais, pode o menos), e pondera que, ainda que a tese da Receita fosse aceita, as sociedades de constituição mais complexa, a exemplo das que envolvem os fatores de produção organizados profissionalmente, são abarcadas pelo sistema simplificado de tributação, não existindo óbice em estender tal possibilidade ao advogado individual.
Inconformada, a Fazenda Nacional protocolou pedido de suspensão da antecipação dos efeitos da tutela (nº 0020053-75.2016.4.01.0000/DF) no Tribunal, sustentou que a sociedade unipessoal advocatícia é a “criação de uma nova natureza jurídica, e que a ausência de previsão legal no art. 3º da LC 123/06 acarreta a impossibilidade de opção pelo Simples”, que não se trata de uma EIRELI, que a decisão liminar gera grave violação à ordem pública por repercutir no Simples e no Sistema Tributário Nacional e atinge o orçamento dos entes federativos. Afirmou que a decisão gerou a multiplicação de questionamentos administrativos e judiciais tendentes a invalidar lançamentos de exações. Ainda, ousou em aduzir que o Poder Judiciário invadiu a área de livre conformação do legislador e do Poder Executivo, causando efeitos danosos impossíveis de dimensionar no momento (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016a).
Em 19/04/2016, ao indeferir, o Desembargador Federal Hilton Queiroz afirmou que a decisão não se reveste de potencial lesivo necessário ao deferimento da suspensão, uma vez que a Receita não estimou o dano que cogita suportar, além de não demonstrar ter havido perda de receita ou comprometimento do orçamento, tendo em vista que o caso não se trata de exoneração tributária (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016a).
A Receita interpôs Agravo de Instrumento (nº 0023459-07.2016.4.01.0000/DF) requerendo a suspensão. O Desembargador Federal Novély Vilanova, em 04/05/2016, entendeu que não estava demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e que “inexiste risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação decorrente da imediata produção dos efeitos da decisão”, mantendo assim os efeitos da antecipação de tutela (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016b).
Na decisão proferida em 12/04/2016, foi determinado que a Receita retirasse do site oficial a informação de que a sociedade unipessoal advocatícia não se submete ao Simples Nacional, que fosse dada ampla divulgação da decisão aos contribuintes e que, diante das negativas de inclusão no sistema simplificado, que a Receita concedesse mais 30 (trinta) dias para optarem pela adesão. Ocorre que, em 05/05/2016, a Receita informou que a “sistemática quanto à alteração do sistema é complexa, pois demanda procedimentos e trocas de informação em três esferas do governo, e depende também da iniciativa dos contribuintes” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016b).
Em 23/06/2016, o Conselho Federal da OAB informou ao juízo o descumprimento da decisão que concedeu a tutela antecipada e reiterou a aplicação de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) desde a intimação da decisão que ocorreu em 13/04/2016, tendo em vista
que a Receita adotou solução paliativa e não criou o código específico da sociedade unipessoal de advogados, o que resultou na inscrição no CNPJ com código de EIRELI. Apesar da Instrução Normativa RFB nº 1.634, de 09/05/2016, ter instituído código próprio (232-1), a Receita não providenciou a devida atualização no sistema informatizado da Receita, ocasionando diversos transtornos durante o exercício das atividades. A parte contrária alegou que adotou todas as providências administrativas para cumprimento da decisão judicial, mas que necessita de extensão de prazo para adequar o sistema CNPJ(TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, 2016b).
Em síntese, em 09/09/2016, a Juíza originária Diana Silva, entendeu que a Receita Federal realmente está desempenhando suas atribuições no sentido de possibilitar que todas as sociedades unipessoais de advocacia registradas optem pelo Simples Nacional, o que não configura descumprimento que justifique a incidência de sanções. Ainda, fixou o prazo de até 26/09/2016 para a adequação do sistema ao novo código, sob pena de começarem a incidir as sanções outrora previstas.
Sendo o último andamento processual até a confecção dessa pesquisa, é salutar compreender que a manifestação favorável do Poder Judiciário em enquadrar a sociedade unipessoal advocatícia na sistemática do Simples Nacional alicerçou-se em princípios constitucionais básicos e na intenção do legislador em alterar dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Conclusão
O advento da sociedade unipessoal advocatícia, pela Lei 13.247/2016, significou um marco histórico de conquista à classe dos advogados, pois atende claramente aos princípios constitucionais do exercício profissional, da liberdade de expressão intelectual e, notadamente, da isonomia e capacidade contributiva do contribuinte.
A inclusão no Simples Nacional dos serviços advocatícios, pela Lei Complementar 147/2014, equiparou a sociedade de advogados às sociedades já beneficiárias do regime diferenciado de tributação, favorecendo, principalmente, os profissionais da área que estão ingressando no mercado de trabalho e que tendem à informalidade por não conseguirem arcar com os elevados encargos fiscais.
No entanto, em sentido contrário manifestou-se a Receita Federal ao emitir nota impossibilitando que os advogados individuais optem pelo Simples Nacional e, assim, usufruam de uma tributação mais equânime, justa e condizente com o retorno financeiro adquirido com o trabalho.
O fundamento levantado pela Receita Federal para obstar o enquadramento da sociedade unipessoal advocatícia na sistemática do Simples Nacional reveste-se de fragilidades. Exigir que haja alteração no artigo 3º da Lei Complementar 127/2006 para incluir expressamente a sociedade em comento, quando já está no rol a sociedade simples e a empresa individual de responsabilidade limitada, é primar pela burocracia, pela forma em detrimento da aplicabilidade prática do benefício tributário, o que é inadmissível em tempos de efetivação das prerrogativas constitucionais em todos os ramos, máxime do Estado Democrático de Direito.
As pessoas físicas se sujeitam a regras tributárias mais rigorosas do que as pessoas jurídicas e empresários individuais, o que as leva a não contribuírem para o sistema. Os que
exercem atividade nos ditames do direito empresarial são beneficiados na própria gestão do negócio e na carga tributária, uma vez que incentivos são necessários para movimentar e equilibrar a economia.
A intenção do legislador ao alterar o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevendo um novo instituto jurídico foi, indubitavelmente, equiparar a sociedade unipessoal advocatícia às sociedades de advogados já existentes e beneficiárias do Simples Nacional, bem como às sociedades simples e empresas individuais de responsabilidade limitada. Ressalte-se que o Simples Nacional não se trata de exoneração tributária, mas de benefício destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, em atendimento aos princípios constitucionais da atividade econômica e da capacidade contributiva do contribuinte.
Ante ao que foi explanado no presente artigo, não há o que se questionar sobre a natureza jurídica da sociedade unipessoal advocatícia, uma vez que não representa um novo tipo societário, mas se trata de uma espécie de sociedade simples, tal qual a EIRELI o é para a sociedade limitada e, portanto, encaixa-se nos requisitos legais estabelecidos aos que integram o Simples Nacional. A sociedade unipessoal advocatícia é, tal qual a sociedade pluripessoal de advogados, em essência, uma sociedade simples, mas composta por uma única pessoa, que exerce profissão intelectual.
A aplicabilidade dos comandos da lei ao sistema tributário contributivo diferenciado deve se pautar no princípio constitucional da vedação ao tratamento desigual dos contribuintes. A lei não pode ser interpretada de forma a excluir a sociedade unipessoal advocatícia dos efeitos do artigo 3º da Lei Complementar 123/2006. Pelo princípio da isonomia, disposto no artigo 150, II da Constituição Federal, deve-se respeitar a igualdade entre a sociedade objeto deste estudo e as EIRELIs.
Os membros do Poder Judiciário Federal (TRF 1ª Região), responsáveis pela resolução da demanda ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, têm proferido suas decisões nesse linear, fortalecendo o entendimento de que a Receita Federal equivocou -se sobremaneira, e obrigando-a a tomar as medidas cabíveis para que a tributação da sociedade unipessoal advocatícia seja enquadrada no Simples Nacional.
A sociedade unipessoal advocatícia mantém sua responsabilidade subjetiva, subsidiária e ilimitada, mas gozará do regime diferenciado de tributação que desonerará consideravelmente os encargos fiscais, o que trará, como consequência útil esperada, o abandono da informalidade e da sonegação fiscal.
Referências
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, p.671.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 15 nov. 2016.
BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404compilada.htm> Acesso em: 09 out. 2016.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 09 out. 2016.
BRASIL. Lei Complementar nº 123. Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Disponível em <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123.htm#art89>. Acesso em: 25 nov. 2016
BRASIL. Lei Complementar nº 147 de 7 de agosto de 2014. Altera a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e as Leis nos 5.889, de 8 de junho de 1973, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 9.099, de 26 de setembro de 1995, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 8.934, de 18 de novembro de 1994, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp147.htm> Acesso em: 09 out. 2016. BRASIL, Lei nº 13.247 de 12 de janeiro de 2016. Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13247.htm>. Acesso em 04 out. 2016.
BRASIL. Parecer nº 1198/2015 CCJ, Senador Eunício Oliveira, p. 5. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-ccj-sociedade-individual.pdf>. Acesso 10 set. 2016. CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa. – 12ª. Edição, 2011, Editora Renovar, p. 46. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 22.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Parecer Jurídico. Publicado em 15/08/2014. Carta IASP Consulta, p. 10. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-ives-gandra-simples.pdf>. Acesso em 20/08/2016.
MINISTÉRIO DA FAZENDA. Receita Federal do Brasil. Simples Nacional.Disponível em <http://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/>. Acesso em: 2 out. 2016.
OLIVEIRA FILHO, João Glicério. de. A possibilidade do exercício da advocatícia através da EIRELI. Revista do programa de pós-graduação em Direito da UFBA nº 26. p.459. Disponível em <http://www.portalseer.ufba.br/index.php/rppgd/article/view/11938/9448>. Acesso em 05/09/2016.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. – 6. ed. Ver., atual. e amp. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 82.
REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil. Revista dos Tribunais, n. 752, ano 87, p.71, 1998, p.22-30.
TEIXEIRA, Tarcísio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016, p. 91.
TORRES, Heleno Taveira. Parecer Jurídico. Publicado em 26/1/2016. p. 25. Disponível em < http://s.conjur.com.br/dl/enquadramento-simples-depende-atividade.pdf>. Acesso em 16 ago. 2016.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL (TRF). Ação Ordinária nº 14844-13.2016.4.01.3400. TRF 1ª região. 2016a Disponível em:
<http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=148441320164013400&s ecao=DF&pg=1&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 10 out. 2016.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL (TRF). Agravo de Instrumento nº 0023459-07.2016.4.01.0000/DF TRF 1ª região 2016b. Disponível em:
