UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DIEISOM DANIEL SCHEIFER
A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDE E PERICULOSIDADE
Três Passos (RS) 2016
DIEISOM DANIEL SCHEIFER
A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, como requisito para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica.
Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Darlan Machado Santos
Três Passos-RS 2016
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A meu orientador Darlan Machado Santos pela sua dedicação e disponibilidade.
À minha namorada Eliete que muito me auxiliou para a elaboração do presente trabalho.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“É belo ser-se justo. Mas a verdadeira justiça não permanece sentada diante da sua balança, a ver os pratos a oscilar. Ela julga e executa a sentença.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma analise acerca das condições de trabalho e dos direitos inerentes aos trabalhadores, em especial, a possibilidade do empregado cumular o adicional de insalubridade e periculosidade, fazendo uma breve abordagem da evolução histórica do Direito do Trabalho e posterior surgimento dos direitos sociais dos trabalhadores. Além disso, o presente trabalho se preocupa em abordar e distinguir o adicional de insalubridade e periculosidade, os quais, segunda a legislação atual, dão o direito ao empregador em optar pelo adicional mais favorável, impossibilitando o mesmo de cumular ambos os adicionais, mesmo que muitas vezes os trabalhadores laboram em condições perigosas e insalubres. Contudo, o trabalho em apreço tem o condão de demonstrar a situação do Estado face às transformações provocadas pela globalização, pois atualmente não há dúvidas de que está ocorrendo uma fase de transição acerca do presente assunto, porém o mundo globalizado exige um novo modelo de tutela aos trabalhadores.
Palavra-Chave: Direito do Trabalho. Proteção ao trabalhador. Adicional de insalubridade e periculosidade.
ABSTRACT
This working monographic research is an analysis about the working conditions and the rights attached to workers, in particular the possibility of employee cumulate the additional health and risk premiums, making a brief overview of the historical evolution of labor law and subsequent emergence the social rights of workers. Moreover, this work is concerned to address and distinguish the additional health and risk premiums, which second current legislation, will entitle the employer to select the most favorable further, making it impossible to even cumulate both additional ones, even workers often operated in dangerous and unhealthy conditions. However, the work in question has the power to demonstrate the State's situation given the changes brought about by globalization, because there is currently no doubt that is taking place a transition on this subject, but the globalized world requires a new protection model workers.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES ... 11
1.1 A escravidão ... 12
1.2 A servidão ... 14
1.3 As corporações ... 15
1.4 Consequências da Revolução Industrial no Brasil ... 16
1.5 O direito do trabalho à luz das constituições brasileiras ... 18
2 O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE ... 21
2.1 O Princípio da Proteção ... 21
2.2 O Adicional de Insalubridade ... 22
2.3 O Adicional de Periculosidade ... 26
2.4 A possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade ... 29
2.4.1 O posicionamento contrário à cumulação ... 29
2.4.2 O posicionamento favorável à cumulação...31
2 CONCLUSÃO ... 36
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca apresentar um assunto direcionado aos trabalhadores que laboram em atividades insalubres e perigosas, demonstrando o posicionamento dos tribunais face a necessidade de adequação das normas diante dos avanços tecnológicos. Tal busca é de suma importância, diante da crescente insatisfação de muitos trabalhadores com relação à prestação jurisdicional do Estado, que muitas vezes acaba emitindo decisões ignorando os costumes, a analogia e, principalmente, o princípio da proteção aos trabalhadores, gerando um desconforto à classe trabalhadora que vê seus direitos inalcançados.
No decorrer da elaboração do presente trabalho, foram necessárias várias pesquisas bibliográficas, bem como várias consultas no campo eletrônico. Tudo com a ideia de enriquecer o entendimento acerca da possibilidade de cumular o adicional de insalubridade com o de periculosidade e, além disso, tentar encontrar novas formas de interpretação das normas, como é caso de muitas jurisprudências, e também buscar novas perspectivas para a problemática.
Em um primeiro momento, foi necessário resgatar alguns fatos históricos que foram relevantes para o direito do trabalho, ou seja, acontecimentos que marcaram época e que refletiram nas constituições brasileiras. Nesse sentido, as influências históricas servem como uma base para um bom entendimento no assunto, pois em um determinado momento a imagem da pessoa deixou de ser vista como uma máquina de produção e passou a ser vista como um sujeito de direito. Neste primeiro momento faz-se uma análise de como o direito do trabalho evoluiu diante dos avanços tecnológicos, mostrando as novas técnicas e meios de produção, as quais geraram uma racionalização e a divisão do trabalho humano, visando um maior aproveitamento das atividades industriais, o que consequentemente necessitou da intervenção estatal.
Em um segundo momento é analisado o que são e para que servem os adicionais e qual a importância deles frente aos trabalhadores que exercem suas atividades em meio a agentes nocivos a saúde, ou em locais que põem a vida do trabalhador em risco. Neste plano, o presente trabalho não se preocupou em individualizar uma determinada classe de trabalhadores que fazem jus a ambos os adicionais, mas sim todos aqueles que de fato trabalham em locais considerados perigosos e insalubres, de forma geral.
A partir deste estudo serão levantados alguns elementos importantes para o direito do trabalho, no que diz respeito à divergência entre a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que o artigo 193 § 2º desta última prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador, o que diverge de normas constitucionais e supralegais hierarquicamente superiores que autorizam a cumulação dos adicionais. Diante disso, foi necessário expressar o que dizem os tribunais acerca do assunto.
1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES
É impossível conhecer o Direito do Trabalho sem conhecer seu passado. Esse ramo do direito é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho com muita freqüência, pois ele está diretamente ligado com as questões econômicas.
Conforme leciona Gilmar Antônio Bedin (2002, p. 64):
O primeiro e mais antigo de todos os direitos individuais do homem trabalhador é, sem dúvidas, o direito à liberdade de trabalho. Este direito foi reconhecido, pela primeira vez, com a declaração francesa de direitos de 1793, artigo XVII (apud Direitos Humanos: Instrumentos..., 1990), e pode ser definido como a faculdade que os homens possuem de escolher e exercer uma profissão da maneira que melhor lhes convêm.
Em todo o período remoto da história, o homem primitivo é conduzido direta e amargamente pela necessidade de satisfazer a fome e assegurar sua defesa pessoal. Ele caça, pesca e luta contra o meio físico, contra os animais e contra seus semelhantes. A mão é o instrumento do seu trabalho. Nesta época, o “trabalho” era uma constante luta pela sobrevivência.Apenas muito tempo depois é que se instalaria o sistema de troca e o regime de utilização, em proveito próprio, do trabalho alheio (EVOLUÇÃO..., 2010).
Em se tratando de direitos sociais, os quais estabelecem às pessoas a proteção de suas necessidades básicas que visa garantir uma vida com um mínimo de dignidade, Sérgio Pinto Martins (2011, p. 15) tem o seguinte entendimento:
A denominação Direito Social origina-se da ideia da própria questão social. Cesariano Jr. Dói defensor dessa teoria no Brasil, afirmando que o Direito Social se destinaria à proteção dos hipossuficientes, abrangendo não só questões de Direito do Trabalho, mas também de Direito coletivo, assistencial e previdenciário. O Direito é social em razão da prevalência do interesse coletivo sobre o individual, como apregoado na Revolução Francesa. Para ele o Direito do Trabalho seria social por excelência, o mais social dos direitos.
Os direitos sociais, conhecidos também como de segunda dimensão dos direitos fundamentais, partem do princípio de que o Estado é quem deve intervir nos interesses das pessoas, ou seja, sendo um direito positivado. Esta geração de direitos guarda estreito vínculo com as condições de
trabalho da população, que, com a evolução do capitalismo, se viu na necessitada de regular e garantir as novas relações de trabalho, postulando, portanto, salário mínimo digno, limitação das horas de trabalho, aposentadoria, seguro social, férias remuneradas, entre outros.
1.1 A escravidão
A escravidão era o meio pelo qual um ser humano assumia os direitos de propriedade sobre outro designado por escravo. Caso o escravo não obedecesse às normas a ele impostas, o mesmo sofreria sanções, sendo obrigado a cumprir com suas obrigações. A escravidão foi praticada por muitos povos, em diferentes regiões, desde as épocas mais antigas. Eram feitos escravos em geral, os prisioneiros de guerra e pessoas com dívidas, mas posteriormente destacou-se a escravidão de negros. Na Idade Moderna, sobretudo a partir da descoberta da América, houve um florescimento da escravidão.
O trabalho, na Antiguidade, ou seja, 4000 a.C a 3500 a.C, representava punição, submissão, em que os trabalhadores eram os povos vencidos nas batalhas, os quais eram escravizados. O trabalho não era dignificante para o homem. A escravidão era tida como coisa justa e necessária. Para ser culto, era necessário ser rico e ocioso. Ressalta-se que a escravidão não só existiu na Antiguidade, como também esteve presente na Idade Média e Moderna (NETO, 2011).
Conforme entendimento do Ilustríssimo doutrinador Francisco Ferreira Jorge Neto (2011, p. 1):
A escravidão, como um sistema social, apresenta os seres humanos divididos em duas classes: senhores e escravos. Para os escravos, não se concede o reconhecimento da personalidade jurídica; equiparam-se às coisas, sendo objeto de uma relação jurídica (alienados como qualquer outro bem jurídico), não tendo direito ou liberdades; são obrigados a trabalhar, sem qualquer tipo de garantia, não percebendo nenhum salário.
O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do
dominus. Nesse período, constata-se que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de
modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar (MARTINS, 2011).
Martins afirma o seguinte:
Na Grécia, Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha sentido pejorativo. Compreendia apenas a força física. A dignidade do homem consistia em participar dos negócios da cidade por meio da palavra. Os escravos faziam o trabalho duro, enquanto os outros poderiam ser livres. O trabalho não tinha o significado de realização pessoal. As necessidades de vida tinham características servis, sendo que os escravos é que deveriam desempenhá-las, ficando as atividades mais nobres destinadas às outras pessoas, como a política. [...] a ideologia do trabalho manual como atividade indigna do homem livre foi imposta pelos conquistadores dóricos (que pertenciam à aristocracia guerreira) aos aqueus. Nas classes mais pobres, na religião dos mistérios, o trabalho é considerado como atividade dignificante. (MARTINS, 2011, p. 4).
Segundo Souza (2015), no mundo do trabalho, a escravidão fez com que o trabalho se tornasse uma atividade inferior dentro da sociedade da época. O trabalho braçal era visto como algo destinado ao negro. Mesmo grande parte da mão de obra sendo empregada em atividades que exigiam grande esforço físico, outras tarefas também eram desempenhadas pelos escravos. Os escravos domésticos trabalhavam nas casas enquanto os escravos de ganho administravam pequenos comércios, praticavam artesanato ou prestavam pequenos serviços para seus senhores.
O escravo tornou-se a mão-de-obra fundamental nas plantações de cana-de-açúcar, de tabaco e de algodão, nos engenhos, e mais tarde, nas vilas e cidades, nas minas e nas fazendas de gado. Além de mão-de-obra, o escravo representava riqueza: era uma mercadoria, que, em caso de necessidade, podia ser vendida, alugada, doada e leiloada. O escravo era visto na sociedade colonial também como símbolo do poder e do prestígio dos senhores, cuja importância social era avalizada pelo número de escravos que possuíam (ESCRAVIDÃO..., 2015).
Sendo uma experiência que marcou muito a sociedade brasileira, a escravidão mudou o cenário da história do Brasil, tendo em vista as condições humilhantes em que pessoas negras passavam. Muitos negros organizavam fugas e procuravam formar comunidades independentes do poder do senhor de engenho. Essas comunidades eram mais conhecidas
como quilombos e desafiavam o modelo de organização social imposto pela administração colonial.
1.2 A servidão
Num segundo momento, há a servidão. Era a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviço nas terras do senhor feudal. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra (MARTINS, 2011, p. 4).
Segundo entendimento de Alice Monteiro de Barros (2011, p. 47):
[...] eles eram escravos alforriados ou homens livres que, diante da invasão de suas terras pelo Estado e, posteriormente, pelos bárbaros, tiveram que recorrer aos senhores feudais em busca de proteção. Em contrapartida, os servos estavam obrigados a pesadas cargas de trabalho e poderiam ser maltratados ou encarcerados pelo senhor, que desfrutava até mesmo do chamado jus primae noctis, ou seja, direito à noite de núpcias com a serva da gleba que se casasse.
Era estabelecido um contrato entre o senhor feudal e o vassalo, sendo este último quem jurava fidelidade ao seu senhor. Esse conjunto de obrigações era estabelecido mediante um contrato feudal, também chamado, às vezes, de contrato feudo-vassálico. A finalidade principal do contrato era o atendimento das necessidades básicas da existência humana e a segurança dos indivíduos envolvidos. Portanto, este contrato somente poderia ser rompido em situações excepcionais de descumprimento das obrigações assumidas pelo senhor feudal ou pelo vassalo. Por exemplo: caso o senhor feudal tivesse tentado matar o vassalo, lhe violasse a mulher ou com ela praticasse adultério, lhe violasse a filha, entre outros (BEDIN, 2002).
O feudalismo não foi, contudo, apenas um modo de produção, que, como todos, inclusive o modo de produção capitalista, se estabeleceu e se desenvolveu de forma irregular, complexa e combinada. A desigualdade do ritmo de desenvolvimento foi o que sempre caracterizou o processo histórico, ao amalgamar diferentes fases, em que formas econômicas, sociais, políticas e culturais se entretecem com as mais modernas.
1.2 As corporações
Após analisar períodos que foram marcantes para a evolução dos direitos sociais e para o direito do trabalho, há que se falar das corporações de ofício, que ao longo dos anos transformaram-se em associações de empresários e possuíam uma estrutura hierarquizada. Foi um momento histórico importante, pois com as corporações os trabalhadores passaram a ter uma melhor proteção no trabalho, bem como um aumento progressivo nos meios de produção.
Neste momento da história, são encontradas as corporações de ofício, em que existiam três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes (MARTINS, 2011).
As corporações de ofício, como eram chamadas essas associações, agrupavam indivíduos com fins religiosos, econômicos ou político-sociais. Quando as organizações eram de cunho religioso, ocorria o culto dos profissionais envolvidos ao santo considerado patrono, pregando ainda a caridade entre seus membros. Associações de fins econômicos procuravam garantir o monopólio de determinadas atividades. E as organizações político-sociais reuniam a plebe artesã para fazer frente aos mercadores detentores de poder (FRANCO, 2001).
Assim, para uma melhor compreensão do assunto, necessário se faz analisar o entendimento do Ilustríssimo doutrinador Sergio Pinto Martins (2011, p. 4), que diz:
Os mestres eram os proprietários das oficinas, que já tinha passado pela prova da obra-mestra. Os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão. Havia nessa fase da História um pouco mais de liberdade ao trabalhador; os objetivos, porém, eram os interesses das corporações mais do que conferir qualquer proteção aos trabalhadores. As corporações de ofício tinham como características: (a) estabelecer uma estrutura hierárquica; (b) regular a capacidade produtiva; (c) regulamentar a técnica de produção. Os aprendizes trabalhavam a partir de 12 ou 14 anos [...]. A jornada de trabalho era muito longa, chegando até a 18 horas no verão; porém, na maioria das vezes, terminava com o pôr do sol, por questão de qualidade do trabalho e não por proteção aos aprendizes e companheiros.
Posteriormente, quando foi inventado o lampião a gás, em 1792, por Willian Murdock, o trabalho passou a ser prestado em média entre 12 e 14 horas por dia. Com isso, várias indústrias começaram a trabalhar no período noturno (MARTINS, 2011).
Conforme lecionam Neto e Cavalcante (2011, p. 3):
Apesar da sua estrutura hierarquizada, a corporação representava alguma proteção ao trabalhador. Com sua abolição, o que se viu foi a degradação do ser humano, que, em face da ampla liberdade contratual, sem qualquer tipo de proteção (fixação de preços e de condições de trabalho), sujeitou-se ao trabalho pago a preço vil e em condições subumanas.
Afirma-se que as corporações de ofício atingiram o seu apogeu no século XIII e decaíram a partir do século XV, lembrando que no século XIV esse declínio já havia começado.
1.3 Consequências da Revolução Industrial no Brasil
A Revolução Industrial acarretou mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operária, transformando as relações sociais. As relações de trabalho presidiam pelos critérios heterônomos das corporações de ofício e foram substituídas por uma regulamentação essencial autônoma. Surgiu daí uma liberdade econômica sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando, segundo muitos autores, uma nova forma de escravidão.
Enquanto na Europa acontecia a Revolução Industrial, o Brasil, ainda colônia portuguesa, estava longe do processo de industrialização. A industrialização no Brasil só começou verdadeiramente em 1930, cem anos após a Revolução Industrial Inglesa (MONTEIRO, 2015).
Com a Revolução Industrial os trabalhadores perderam o controle do processo produtivo, uma vez que passaram a trabalhar para um patrão (na qualidade de empregados ou operários), perdendo a posse da matéria-prima, do produto final e do lucro. Esses trabalhadores passaram a controlar máquinas que pertenciam aos donos dos meios de produção os quais passaram a receber todos os lucros. O trabalho realizado com as máquinas ficou conhecido como maquinofatura (REVOLUÇÃO...,2015).
Esse momento de passagem marca o ponto culminante de uma evolução tecnológica, econômica e social que vinha se processando na Europa desde a Baixa Idade Média, com ênfase nos países onde a Reforma Protestante tinha conseguido destronar a influência da Igreja Católica: Inglaterra, Escócia, Países Baixos, Suécia. Nos países fiéis ao catolicismo, a Revolução Industrial eclodiu, em geral, mais tarde, e num esforço declarado de copiar aquilo que se fazia nos países mais avançados tecnologicamente: os países protestantes (REVOLUÇÃO...,2015).
Pode se entender que a Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego, pois os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Constata-se, nessa época, que a principal causa econômica do surgimento da Revolução Industrial foi o aparecimento da máquina a vapor como fonte de energia, bem como outras máquinas que foram essenciais para o desenvolvimento do direito do trabalho. Com essa revolução, o trabalho humano acabou sendo deixado de lado em virtude dos novos métodos de produção. Os trabalhadores organizavam-se para destruir as máquinas, pois acreditavam que eram elas as causadoras da crise do trabalho. Desse modo, as máquinas necessitavam da ajuda do homem para operar, o que fez surgir o trabalho assalariado. O Estado, por sua vez, deixa de ser abstencionista e torna a ser intervencionista (MARTINS, 2012).
Para Neto e Cavalcante (2011, p. 3):
[...] a exploração industrial fez com que houvesse o aumento da dimensão física quanto ao número de trabalhadores utilizados, como também gerou a divisão do trabalho. A adoção de novas técnicas de produção gerou a racionalização e a divisão do trabalho humano, visando a um maior aproveitamento das atividades industriais. A tecnologia impõe ao homem a divisão social do trabalho, com o emprego de novas tarefas e funções.
Com o surgimento das máquinas, houve a instalação das indústrias onde existisse carvão, no entanto os trabalhadores eram submetidos em péssimas condições de trabalho. O trabalho prestava condições insalubres, sujeito a incêndio, explosões, intoxicação, entre outros meios danosos à vida.
Ocorriam muitos acidentes do trabalho, além de várias doenças decorrentes dos gases, da poeira, do trabalho em local encharcado, principalmente a tuberculose, a asma e a pneumonia. Trabalhavam direta ou indiretamente nas minas praticamente toda a família, o pai, a mulher, os filhos, os filhos dos filhos etc. Eram feitos contratos verbais vitalícios ou então enquanto o trabalhador pudesse prestar serviços, implicando verdadeira servidão.
Com a Revolução Industrial, ficou marcada a passagem do feudalismo para o capitalismo e tal episódio alterou sensivelmente as relações trabalhistas e seus resquícios podem ser vistos até hoje no mundo globalizado.
Começa a haver, no entanto, a necessidade da intervenção estatal, de modo a modificar as relações de trabalho, dados os abusos que vinha sendo cometidos, de modo geral, pelos empregadores. Havia, portanto, necessidade de maior proteção ao trabalhador, que se via desigual nessa relação.
1.4 O Direito do Trabalho à luz das Constituições Brasileiras
No decorrer das décadas as relações sociais vão se modificando ao passo em que as necessidades das pessoas, ou melhor, dos trabalhadores vão sendo inseridas para dentro das relações de trabalho. Graças às lutas e revoluções que hoje se pode ter um mínimo de dignidade, no que diz respeito ao trabalho, embora, ainda, em muitos lugares do Brasil existam trabalhadores em péssimas condições de trabalho, ou até mesmo, trabalho escravo.
No Brasil, na Constituição do Império de 1824, no art. 179 estava expresso que nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria, ou comércio poderia ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, a segurança, e a dos cidadãos. Nesse sentido, essa Constituição se limitava a assegurar a liberdade de trabalho (MONTEIRO, 2011).
Já a Constituição da República de 1934 foi a primeira a tratar da ordem econômica e social, dispondo, no art. 120, que os sindicatos e associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei. Em seguida, no art. 121, estabelece que a lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições de trabalho na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador (MONTEIRO, 2011).
A Constituição de 1934 foi seguida da Carta de 1937, cujo art. 136 coloca o trabalho como dever social, assegurando a todos o direito de subsistir mediante seu trabalho honesto, o qual é um bem que o Estado deve proteger. No inciso I, do art. 122, ao tratar da isonomia, considerou todos iguais perante a lei. Como não se proibia diferença por motivo de sexo, que em agosto de 1940 editou-se, no Brasil, uma legislação permitindo que os empregadores pagassem às mulheres 10% a menos do que o salário pago aos homens (MONTEIRO, 2011).
A Constituição de 1946 retoma as diretrizes democráticas de 1934. No art. 141 assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade. Essa Constituição assegurou o princípio da isonomia, de forma mais minuciosa, vedando as diferenças salariais para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, bem como outras transformações importantes, como a estabilidade no emprego ao trabalhador rural e o trabalho noturno que foi proibido aos menores de 18 e não de 16, como a Constituição anterior previa (MONTEIRO, 2011).
Posteriormente, com a Constituição de 1967, os direitos sociais foram arrolados de forma mais digna, tendo em vista que em seu art. 165 previra um salário mínimo capaz de satisfazer as necessidades da família, duração do trabalho não excedente a oito horas, repouso semanal, férias anuais, higiene e segurança no trabalho, proibição de trabalho aos menores de 12 anos, estabilidade com indenização ao trabalhador demitido, assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, dentre outros direitos essenciais aos trabalhadores (MONTEIRO, 2011).
Finalmente, a Constituição da República de 1988, no art. 7º, arrola os direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Essa constituição, coerente com o disposto no inciso I do art. 5º, que consagra a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, não proibiu o trabalho de mulher em indústria insalubre.
A Carta de 1988 trouxe, nesse quadro, o mais relevante impulso já experimentado na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais no país. Impulso relevante, se cotejado com a história anterior do Direito Laboral pátrio. Impulso tímido, se comparado com as experiências dos países centrais.
Impulso contraditório, se posto à análise com diversos outros dispositivos da mesma Constituição, que parecem indicar em sentido inverso à autonormatização social e à própria democratização do Direito do Trabalho (MONTEIRO, 2011).
2 O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
O presente capítulo fará uma abordagem acerca da importância da proteção à saúde e dignidade dos trabalhadores que laboram suas atividades em condições degradáveis, expondo, muitas vezes, suas vidas em risco. Para tanto, se faz necessário compreender quais são as ferramentas, ou seja, os institutos que zelam pela integridade dos trabalhadores que, no presente trabalho, busca entender somente no que diz respeito ao adicional de insalubridade e periculosidade.
É difícil acreditar, mas ainda nos dias atuais existem pessoas que trabalham em condições mínimas de segurança, haja vista a ignorância e o desrespeito dado pelo empregador aos empregados que, na maioria das vezes, não percebem seus direitos. O que não se pode negar é que muitos trabalhos, que se enquadram na lista dos trabalhos perigosos e insalubres, são essenciais para a sociedade e para o bom desenvolvimento das empresas, porém para estes casos específicos o empregado deve ser “compensado” pelo trabalho realizado, ou seja, seu salário deve ser diferenciado do que os demais trabalhadores que não expõem suas vidas em risco.
2.1 O princípio da proteção
Para uma melhor compreensão acerca da proteção dos trabalhadores, necessário que se entenda os princípios fundamentais na seara do trabalho. Diversos são os princípios estudados dentro do campo do direito do trabalho, eles alcançam mais que uma dezena de proporções. Porém, um dos princípios mais importantes e mais abrangentes aos trabalhadores é o princípio da proteção, também conhecido, para alguns doutrinadores, como princípio tutelar.
Preleciona Sérgio Pinto Martins (2003, p.76) que o princípio protetor:
[...] expandiu-se em três direções tão marcantes que costumam ser vistas como outros tantos princípios, embora concordemos com o lúcido raciocínio de Plá Rodrigues sobre tratar-se de simples regras de aplicação do princípio da proteção: a do in dúbio pro misero ou pro operário, da aplicação da norma mais favorável e da observância da condição mais benéfica. Essas três regras se identificam por serem peças de um sistema integrado de proteção. Mas se diferenciam por se relacionar cada uma delas com uma situação substantivamente distinta.
Assim, na classificação consagrada por Plá Rodrigues (2000, p.107) o princípio da proteção se expressaria sob três formas distintas:
a) a regra in dubio, pro operário. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador; b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador. Desta exposição segue-se que se trata de três regras distintas, resultantes do mesmo principio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de outra.”
A ideia deste princípio é atenuar a desigualdade entre o trabalhador e o empregado e deve sempre ser levado em consideração o princípio in dúbio pro operário que, diante da interpretação da norma jurídica, o operador do direito deve decidir a favor do trabalhador.
Importante mencionar que o trabalhador sempre foi explorado em suas atividades e, na grande maioria das vezes, nunca recebia a remuneração devida e justa. Sabe-se que a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador é uma realidade fatídica que ocorre não só no Brasil como em todos os países do mundo.
2.2 O Adicional de Insalubridade
O adicional de insalubridade surgiu com a ideia de suprir com as necessidades dos empregados que trabalhavam em locais considerados nocivos à saúde. Muitos governantes se deram conta de que deveriam agir com relação às reivindicações dos trabalhadores insatisfeitos e acabaram intercedendo pelas causas sociais, dando um basta nos conflitos e satisfazendo o interesse de muitos obreiros.
É de suma importância relembrar um fato que foi muito importante para o surgimento do adicional de insalubridade, qual seja, a criação da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, como parte do Tratado de Versalhes. A principal função da OIT é promover oportunidade para que os homens e as mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade. Além da OIT, outro movimento que justifica o surgimento do adicional de insalubridade, foi a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo 23 diz: "Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego."
Segundo Neto e Cavalcante (2011, p. 154-155):
São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT). [...] a simples constatação de insalubre pela perícia não basta para a respectiva condenação. É necessário a inscrição do agente, como insalubre, na classificação oficial do Ministério do Trabalho.
O adicional de insalubridade está elencado no capítulo II do título II da CF/88, onde o legislador se preocupou em falar dos direitos sociais. Trata-se de uma dimensão de direitos fundamentais ao homem. Neste capítulo, estão elencados alguns direitos considerados mínimos aos trabalhadores, dentre eles está a concepção de um adicional de insalubridade para aquelas atividades consideradas danosas à saúde, consoante dispõe o art. 7º XXIII da CF/88.
Vale lembrar que os direitos sociais são considerados os direitos de segunda dimensão ou geração, e comportam direitos sociais, econômicos, culturais coletivos ou das coletividades. Esses direitos “nasceram abraçados na igualdade, do qual não podem se separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula” (BONAVIDES, 2004, p. 564).
Em se tratando de adicional de insalubridade, este tem como fundamento principal, a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana que visa proteger a saúde e integridade dos trabalhadores. É claro que o adicional de insalubridade não irá cessar com o ambiente de trabalho danoso à saúde, porém, ele dará a oportunidade de o empregado receber um acréscimo em seu salário, em virtude de expor sua saúde em risco.
Para melhor entender, importante mencionar um dos conceitos do adicional de insalubridade, o qual está previsto no art. 189 da CLT.
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Além do dispositivo supramencionado, o art. 190 da CLT diz o seguinte:
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.
Importante destacar que a décima quinta norma regulamentadora do trabalho, define em seus anexos, os agentes insalubres, limites de tolerância e os critérios técnicos e legais para avaliar e caracterizar as atividades e operações insalubres e o adicional (quando houver) devido para cada caso.
Conforme disposto na NR15, bem como na CLT, o trabalhador, dependendo do grau de nocividade que será medido pelo Ministério do Trabalho, poderá receber sobre o salário o percentual de 10% que é considerado grau mínimo, 20% considerado grau médio e 40% que é o grau máximo pelo qual o trabalhador poderá ganhar. Nesse mesmo sentido e de acordo com a NR15, no caso de haver incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o grau mais elevado, para o efeito de acréscimo salarial, ou seja, é vedada a percepção cumulativa dos adicionais.
O adicional de insalubridade, porque calculado sobre uma base mensal (30 dias), já remunera os dias de repouso semanal e feriado, consoante Orientação Jurisprudencial nº 103 da seção de dissídios coletivos individuais.
Em se tratando de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, importante compartilhar o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que diz o seguinte:
[...] Embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da Base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o texto constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF. Assim, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para Cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante nº 4/STF. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema. (Brasil, 2015).
Conforme exposto acima, embora exista uma súmula proibindo usar como indexador o salário mínimo, o adicional de insalubridade continua incidindo sobre o salário mínimo até que sobrevenha uma nova redação que altere o parâmetro adotado para a base do calculo do adicional de insalubridade.
Contudo, a base salarial para calcular o adicional de insalubridade também é uma questão muito polêmica que há muito tempo não é resolvida. Durante muito tempo o adicional de insalubridade foi calculado com base no valor do salário mínimo, porém, na época, muitos juízes discordavam desse critério, alegando que não era possível a vinculação do salário mínimo para qualquer outro fim. Nesse sentido, a súmula vinculante nº 4, já citado acima, reformou o texto da súmula nº 228 o qual passou a determinar que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário básico. Posteriormente a Confederação Nacional de Indústrias – CNI entrou com ação requerendo a suspensão da súmula nº 228 do TST, cujas alegações foram atacadas pelo STF (CANUTO, 2016).
Embora não seja este o tema de discussão do trabalho, a questão que envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade é importante que seja discutida e que tenha uma análise minuciosa, pois no ponto de vista de muitos doutrinadores, bem como de muitos militantes na área trabalhista, entendem não ser justo o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salário mínimo.
O adicional de insalubridade calculado com base no salário mínimo, além de vedado constitucionalmente, representa quase nada em valor, em certos casos. Por exemplo, um trabalhador com salário mensal de R$ 5.450,00, em junho de 2011, receberia o adicional de insalubridade, em grau mínimo, no valor de R$ 54,50 (R$ 545,00 x 10%). Isso equivale a 1% de seu salário real. Isso não é só insignificante como é também imoral. A adoção do valor do salário mínimo do trabalhador para cálculo do adicional de insalubridade não constitui irregularidade, mas sim correção de uma irregularidade praticada há muito tempo, que é o desrespeito a um mandamento constitucional.
Não bastasse tal discussão acerca da base do cálculo para o adicional de insalubridade, o empregado, de acordo com o art. 193, §2 da CLT, poderá optar pelo adicional que porventura lhe seja devido, ou seja, tendo o trabalhador percebido ao longo do contrato de trabalho o adicional de insalubridade, e sendo também reconhecida como periculosa sua atividade, deve-se facultar ao empregado optar entre o que lhe for mais vantajoso.
2.3 O adicional de periculosidade
O adicional de periculosidade é devido ao empregado que trabalha em condições perigosas, ou seja, naquelas funções que colocam a vida do trabalhador em risco. O referido adicional, além de estar expressamente na CF/88, também está elencado na CLT. Na carta magna, em seu artigo 7º, inciso XXII, diz o seguinte: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXII redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”.
O artigo 193 da CLT tem a seguinte redação:
Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º - O trabalho em condições de Periculosidade assegura ao empregado um Adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo Adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
De acordo com os artigos acima, pode-se verificar que o adicional de insalubridade só é devido ao empregado que tiver preenchidos alguns requisitos estabelecidos pelo Ministério
do Trabalho, ou seja, o adicional só é devido às pessoas que realmente laboram suas atividades em lugares considerados perigosos, por exemplo: pessoas que trabalham diretamente com substâncias inflamáveis, energia elétrica, explosivos, radiação ionizante ou substâncias radioativas, dentre outras atividades que, se for comprovado através de perícia, terão o direito de receber o adicional de periculosidade.
Segundo Neto e Cavalcante (2011, p. 158):
O contato eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, não dá direito ao empregado a perceber o adicional respectivo (súm. nº 364, I,TST). Esse entendimento jurisprudencial não trilha o bom senso, já que o trabalhador deve auferir a periculosidade pelo trabalho em condições de risco, independentemente do tempo de sua exposição.
Quando argüido em juízo o adicional de periculosidade ou insalubridade, será obrigatória a perícia no local, podendo ser realizado por um perito habilitado, conforme dispõe o artigo 195, § 2º da CLT.
O trabalho em condições periculosas dá direito ao empregado à percepção de um adicional, cujo valor é de 30% sobre seu salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa, conforme artigo 193, §1º, CLT.
O empregador poderá pagar o adicional de periculosidade sem a necessidade de perícia nos casos previstos na Orientação Jurisprudencial nº 406 da sessão de dissídios individuais, conforme segue:
O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigido pelo artigo 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.
Para o Tribunal Superior do Trabalho, o adicional de periculosidade incide, apenas, sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais, conforme súmula nº 191 que diz: “o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de
periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. Esse entendimento jurisprudencial não deve ser acatado, já que o art. 193 § 1º da CLT menciona “salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros”, não excluindo, de forma concreta, a incidência do adicional de periculosidade em: férias, horas extras, 13º salário, aviso prévio etc. (Neto e Cavalcante, 2011)
No entanto, cabe aqui mencionar a súmula 132 do TST, a qual diz que o adicional de periculosidade pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras e que durante as horas de sobreaviso o empregado não tem direito a receber o referido adicional, uma vez que o empregado não se encontra em condição de risco.
Um ponto muito importante e também muito polêmico, diz respeito à proporcionalidade do adicional de periculosidade, pois algumas empresas pagam o adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo a que o empregado se mantém exposto na área de risco. Neste caso, muitas vezes, a proporcionalidade é representada por percentuais inferiores aos estabelecido no artigo 193 da CLT que é de 30% (CANUTO, 2016).
Quem permanece em área perigosa de forma intermitente está sujeito a sofrer acidentes na mesma proporção física de quem lá se expõe de forma contínua, nesse mesmo sentido Raimundo Canuto (2016, p.26) entende da seguinte forma:
[...] é como trafegar por uma mesma estrada perigosa. Se uma pessoa faz a rota do perigo uma vez por dia, corre risco de sofrer acidente, mas, se ela faz a mesma rota três vezes por dia, o risco de acidente aumenta consideravelmente. Temos que levar em conta não só o grau de periculosidade ou a proporção do acidente, mas também a proporção da possibilidade de ocorrências devido ao maior ou menos tempo da exposição.
Contudo, já é sabido que o adicional de periculosidade é devido aos trabalhadores que se sujeitam a condições de risco, porém, este adicional, ao contrário do adicional de periculosidade, reflete sobre outras verbas. No entanto, o que há em comum entre estes dois adicionais é que ambos cessarão com a eliminação do risco, conforme artigo 194 da CLT.
2.4 A possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade
No presente item, será analisado acerca da possibilidade de cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, os quais tiveram uma breve abordagem acima. Neste contexto, são vários os posicionamentos acerca da possibilidade de cumular os adicionais, contudo, é necessário fazer uma breve análise do que nossas leis, analogias e princípios dizem, e quais os posicionamentos dos tribunais acerca do assunto.
2.4.1 Posicionamento contrário à cumulação
É bom deixar claro que o posicionamento majoritário de doutrinas e jurisprudências diz respeito a não cumulação dos adicionais, sob o argumento de que, em caso de cumulação, estariam violando o que diz o § 2º do art. 193 da CLT, o qual assegura a possibilidade do empregado optar, caso a sua função seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso. Além disso, não só a CLT, como também a NR 15 tratou em cuidar do assunto, quando disse que “15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.”
Nesse sentido, é necessário analisar o entendimento do TST, que diz o seguinte:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se vislumbra afronta direta e literal do art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal, uma vez que o aludido dispositivo constitucional estabelece o direito aos adicionais de periculosidade, insalubridade-na forma da lei-. No caso, como escorreitamente decidido pelo Regional, é o disposto no § 2.º do art. 193. E o aludido dispositivo celetista veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de Revista não conhecido. (BRASIL, 2013)
Nesse sentido voltou a julgar o TST, conforme segue:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE
IMPOSSIBILIDADE. [...] Este Tribunal Superior, após interpretação literal do art. 193, § 2º, da CLT, firmou o entendimento de impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Ao ser prevista a opção entre um adicional e o outro, depreende-se que ao empregado ficou inviabilizada a percepção de ambos os adicionais simultaneamente. Assim, se o reclamante recebia o pagamento do adicional de periculosidade e entende que a percepção do adicional de insalubridade lhe será mais vantajosa, poderá optar por deixar de recebê-lo e passar a receber o outro, ou vice-versa. Precedentes desta Corte. (BRASIL, 2015).
Conforme ainda se vê em muitas decisões do TST, é normal que o entendimento seja desfavorável à cumulação, tendo em vista o disposto na CLT. Além disso, um dos argumentos dessa corrente diz respeito à caracterização do enriquecimento sem causa por parte do trabalhador, quando este cumular os adicionais.
Dentre tantos argumentos contrários à cumulação, o art. 7º, inciso XXIII da CF/88, estabelece quais serão os adicionais devidos aos trabalhadores, conforme se verifica:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (grifo meu).
De acordo com o exposto acima, nota-se que o legislador se preocupou em usar o conectivo “ou”, para estabelecer os adicionais. Além disso, alguns doutrinadores renomados, como Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2008, p. 338), apresentam argumentos similares, como pode ser ver a seguir:
Por fim, como o art. 193, §2.º, da CLT, assegura o direito do empregado de optar entre o adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade, prevalece o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo.
Nos tribunais regionais, ainda a grande maioria das decisões é no sentido de impossibilitar a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme segue o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES.
ADICIONAISDE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o art. 193, § 2º, da CLT, inviável a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Inexiste, na hipótese, violação ao disposto no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Carta Magna, na medida em que o referido dispositivo constitucional nada refere a respeito da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Apelo não provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
Nesse mesmo sentido, segue o entendimento do TRT, 4ª região:
Ementa: RECURSO DE EMBARGOS.CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O art. 193, §2º, da CLT, ao conceder ao empregado a prerrogativa de optar pelo adicionalque lhe for mais favorável, afastou a possibilidade de cumulação. Cabe ressaltar que muito antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual incluiu os direitos sociais do trabalhador de redução dos riscos inerentes ao trabalho, a CLT já tinha a previsão de pagamento dos adicionais em questão. Não há como se concluir que haja na atual Carta Constitucional qualquer disposição expressa ou tácita acerca da não recepção do art. 193, §2º, da CLT, seja porque ao prever o pagamento dos adicionais, usou a expressão, na forma da lei, sendo, portanto, norma constitucional de eficácia contida, regulamentada, portanto, pela CLT; seja porque utilizou do conectivo ou e não e, donde se depreende que foi utilizada uma conjunção exclusiva e não inclusiva. Registre-se que não se ignora que as Convenções Internacionais sobre direitos humanos tem status de norma supralegal, conforme entendimento do STF [...]. Recurso de embargos conhecido e não provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
No entanto, resta evidente que em se tratando de argumentos contrários à cumulação, a grande maioria dos entendimentos vai ao encontro do artigo 193 §2º, da CLT. Além disso, em caso de o empregado estar concomitantemente trabalhando em local insalubre e perigoso, cabe a ele escolher pelo mais favorável e não ao empregador.
2.4.2 Posicionamento favorável à cumulação
Conforme demonstra a CF/88, em seu artigo 1º, o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Desse modo, o ambiente de trabalho integra o rol dos direitos fundamentais, os quais devem ser inerentes ao trabalhador.
É evidente que a admissibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade nunca teve muito espaço na jurisprudência, nem tampouco na CLT. Embora a corrente que defende a cumulação seja minoritária, hoje muitos julgados estão ganhando campo no mundo jurídico, no sentido de beneficiar o trabalhador que se sujeita a condições insalubres e perigosas.
Importante mencionar que é a Constituição Federal que deverá prevalecer em todo o ordenamento jurídico, mas caso houver normas jurídicas mais benéficas ao trabalhador, estas deverão prevalecer, com base no princípio protetor e da lei mais favorável. Neste compasso, acerca da hierarquia de normas, Neto e Cavalcante (2011, p. 33) têm o seguinte entendimento:
O direito do trabalho não adota o sistema clássico de hierarquia de normas. Havendo um conflito de normas, deverá prevalecer a norma mais benéfica ao trabalhador, mesmo que seja hierarquicamente inferior. Também, como conseqüência deste princípio protetor, devem ser preservadas as condições mais benéficas ao trabalhador, ainda que se tenha alteração pela norma jurídica posterior que, em seu bojo, estabeleça condições menos favoráveis.
No caso em apreço, o que se discute é justamente o conflito de normas, somado com o interesse dos trabalhadores que lutam por uma melhor condição de trabalho. Sendo assim, em se tratando da possibilidade de cumular o adicional de insalubridade e periculosidade, nota-se que, em determinado momento a legislação brasileira não permite tal acumulo, porém, em outros momentos é ignorado determinadas normas para que possam ser aplicadas outras, que são supralegais e mais favoráveis aos trabalhadores.
Atualmente, muitas das decisões estão sendo no sentido de cumular os dois adicionais, porém isso não quer dizer que tais posicionamentos estão violando o princípio da legalidade, tendo em vista que no direito do trabalho, conforme leciona Neto e Cavalcante, o critério rígido de hierarquias não deve ser transportado ao campo do direito do trabalho. Logo, o que de fato se discute e que realmente é mais relevante é o princípio da proteção, bem como a dignidade da pessoa humana aliado com a necessidade das normas se desenvolverem juntamente com o interesse difuso, ou seja, as normas devem caminhar ao lado da evolução social.
À exemplo do que acima foi suscitado, é importante analisar o entendimento que está ganhando espaço no Tribunal Superior do Trabalho:
EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - POSSIBILIDADE - PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT - JURISPRUDÊNCIA DO STF - OBSERVÂNCIA DAS CONVENÇÕES
NºS 148 E 155 DA OIT. [...] A possibilidade de recebimento cumulado dos mencionados adicionais se justifica em face de os fatos geradores dos direitos serem diversos. [...] A inclusão no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nºs 148 e 155, com a qualidade de normas materialmente constitucionais ou supralegais, como decidido pelo STF, determina a atualização contínua da legislação acerca das condições nocivas de labor e a consideração dos riscos para a saúde do trabalhador oriundos da exposição simultânea a várias substâncias insalubres e agentes perigosos. Assim, não se aplica mais a mencionada norma da CLT, afigurando-se acertado o entendimento adotado pela Corte a quo que manteve a condenação ao pagamento cumulado dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. (BRASIL, 2015).
Neste ínterim, Fernando Formulo (2006, p. 60) muito bem leciona que:
No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.
Em 2013, Maurício Godinho Delgado apesar de ter seu voto vencido, mostrou-se fortemente favorável à justa percepção dos adicionais de periculosidade e insalubridade:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. [...] O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator,
caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e
provido. (BRASIL, 2013). (grifo meu).
Outro fator muito importante e que deve ser levado em consideração para a admissibilidade de cumulação dos adicionais, diz respeito à convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho a qual foi ratificada pelo Brasil, quando ela menciona o seguinte:
Art. 11. [...] B) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.
Muito recentemente a classe de trabalhadores foi agraciada com uma favorável decisão da 7ª turma do TST, a qual entendeu que fosse devido à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme segue:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E
SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS
INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.
INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE
COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO
ORDENAMENTO JURÍDICO. [...] A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger [...]. (BRASIL, 2014).
Muitas dessas decisões, de certa fora, mostram que não há mais lugar para a aplicação técnica do artigo 193 §2º, da CLT. Nesse mesmo sentido, há de se falar que nas relações de emprego, o empregado é quem ganha o título de hipossuficiente, pois este se constitui na parte mais fraca da relação contratual.
A possibilidade de cumulação dos adicionais pode se dar com alicerce na aplicação da Convenção nº 155 da OIT, tendo em vista sua atualidade em face da CLT ou, ainda, com base na interpretação mais adequada e principiológica dos institutos estudados, conferindo relevância ao valor social do trabalho e proteção da dignidade da pessoa humana no ambiente de trabalho (CORDEIRO, 2007, p. 599).
Ademais, cumpre ressaltar, que a cumulação dos adicionais deve ser interpretada também pelo princípio da máxima efetividade da norma constitucional, ou seja, conforme dispõe a CF/88, o empregador deve reduzir os riscos inerentes ao trabalhador e promover um ambiente de trabalho equilibrado. Embora não sejam muitas as decisões favoráveis, porém recentes, o simples fato de existir decisões que admitem a cumulação dos adicionais já é um grande avanço em prol dos trabalhadores.
CONCLUSÃO
Diante do vasto espaço que o direito do trabalho ocupa no ordenamento jurídico, o presente trabalho se preocupou em demonstrar somente uma das várias discussões polêmicas que podem ser encontradas no mundo trabalhista, qual seja, a possibilidade de cumular o adicional de insalubridade e periculosidade.
Contudo, foi necessário fazer uma pequena abordagem na evolução do direito do trabalho, no sentido de entender como os direitos sociais foram se desenvolvendo com o passar do tempo. Momentos marcantes como a Revolução Industrial, por exemplo, que mudou a ordem natural dos acontecimentos e impôs aos homens novas formas de produção. Foi nessa época em que, devido a excedente mão de obra, o capitalismo industrial trouxe a exploração e as péssimas condições de trabalho.
No decorrer da evolução dos direitos sociais, o trabalhador deixou de ser visto como um objeto de trabalho e passou a ser respeitado como um homem sujeito de direitos, sendo assim, o Estado passou a legislar com o objetivo de atenuar os problemas relativos às más condições de trabalho, enfim. A ideia do presente é demonstrar que a evolução dos direitos dos trabalhadores não parou e, para isso, preocupou-se em discutir somente acerca da possibilidade de cumular o adicional de insalubridade e periculosidade.
É evidente que determinadas áreas do direito do trabalho estão em um processo de transição, todavia, é necessário que as normas vão se desenvolvendo de acordo com as necessidades dos trabalhadores. A lei deve ser sensível e respeitar os princípios face às transformações pelas quais vêm passando. Sendo assim, em se tratando de possibilidade de cumular o adicional de insalubridade e periculosidade, é necessário levar em consideração o
princípio da norma mais favorável, bem como o princípio da proteção ao trabalhador e, além disso, respeitar as normas supralegais.
Acerca da possibilidade de cumular ou não os adicionais, tem-se que são dois bens jurídicos distintos, pois um diz respeito ao trabalhador que labora em locais danosos à saúde, o outro diz respeito ao trabalhador que labora suas atividades em locais que expõe sua vida em risco. No entanto, quando um trabalhador labora suas atividades em locais perigosos e insalubres ao mesmo tempo e recebe apenas um dos adicionais, não dá para se dizer que recebendo um adicional, o mais favorável, ele está quitando a obrigação quanto ao pagamento do outro. Sendo assim, não há o maior sentido continuar aplicando o disposto no art. 192, §2º, da CLT.
Por fim, há de salientar que o presente trabalho apresentou fundamentos tanto favoráveis como desfavoráveis à cumulação, porém, espera-se que o tema seja muito bem recepcionado pelos doutrinadores, bem como pelos aplicadores do direito, e que passe a ganhar força no sentido de ser favorável à cumulação, com base nos princípios norteadores do direito do trabalho, principalmente do princípio da proteção ao trabalho e, além do mais, que as normas começam a caminhar ao lado da evolução social, e que o lema “ordem e progresso” não sirva apenas para estampar a bandeira brasileira.
REFERÊNCIAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004; ______. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 3259620135100007, Segunda Turma, Tribunal Superior do Trabalho, Relator: José Roberto Freire Pimenta, julgado em 27/05/2015;
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______. Ministério do Trabalho e Emprego. NR 16 – Atividades e Operações Perigosas,
2013. Disponível em:
<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A4295EFDF014306848E46150A/NR-16%20(atualizada%202013)%20Vigilantes.pdf> Acesso em: 01 de jun. de 2016.
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