0 UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DCJS – DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
RODRIGO LIMA DA ROCHA
A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO: análise do Recurso Extraordinário 589.998 do STF
Ijuí (RS) 2019
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RODRIGO LIMA DA ROCHA
A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO: análise do Recurso Extraordinário 589.998 do STF
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Faculdade de Direito do Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais (DCJS), da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí), como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Me. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2019
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Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus, pois sem Ele nada é possível. Obrigado pelas inúmeras preces atendidas e pelas outras vezes que me destes forças para prosseguir.
À minha amada esposa Elisângela, por ter acreditado em mim, dividindo palavras de força e ânimo nos mais diferenciados momentos, além de ser a responsável pela minha matrícula no curso. Pelo apoio, compreensão e carinho durante estes cinco anos de faculdade.
À minha família, minha avó, minhas irmãs, em especial minha mãe e meu pai, por terem me educado, me mostrando os valores e a real importância do estudo em minha vida.
Ao meu orientador Professor Mestre Paulo Marcelo Scherer, por ter aceitado o desafio e por toda a dedicação em me orientar, mesmo faltando poucas semanas para a entrega desse trabalho.
Ao corpo docente do curso de direito da Unijuí pelos diversos conteúdos compartilhados e conversas esclarecedoras.
Aos amigos, demais familiares e colegas, que de uma forma ou de outra contribuíram para a realização desse trabalho.
Agradeço ao Governo Federal, gestão 2014, pelo financiamento através do Fies, que me proporcionou cursar a faculdade.
E, por fim, a todos aqueles que de alguma maneira contribuíram para a realização deste curso.
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
RESUMO
O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de motivação para a dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estes empregados ingressam nas empresas públicas por meio de concurso público, conforme preconiza a Constituição Federal. No entanto, não fazem jus à estabilidade destinada aos servidores da esfera administrativa e sua dispensa pode ocorrer de forma indiscriminada. Contudo, após tema de repercussão geral no Superior Tribunal Federal, por meio do RE 589.998, consolidou-se o entendimento de que há a necessidade de motivação para a dispensa de tal empregado, uma vez que deve atender aos princípios da impessoalidade e isonomia destinados à admissão. Assim, com base em pesquisa jurisprudencial e doutrinária, faz-se uma análise desta decisão, como forma de reafirmar o protecionismo que deve ser destinado a estes empregados.
Palavras-chave: Dispensa. Motivação. Empresas Públicas. Sociedades de Economia
ABSTRACT
This paper seeks to demonstrate the need for motivation for the dismissal of employees of public companies and mixed-capital companies. Governed by the Consolidation of Labor Laws (CLT), these employees enter public companies through a public tender, as recommended by the Federal Constitution. However, they do not justify the stability destined to the servants of the administrative sphere and their dispensation can occur indiscriminately. However, after an issue of general repercussion in the Federal Superior Court, through RE 589.998, the understanding was confirmed that there is a need for motivation to waive such employee, since it must comply with the principles of impersonality and isonomy aimed at admission. Thus, based on jurisprudential and doctrinal research, an analysis of this decision is made, as a way of reaffirming the protectionism that should be assigned to these employees.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ... ..10
1.1 Conceito, Natureza e Regime Jurídico ... 11
1.2 Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedades De Economia Mista...14
1.3 Relações de Trabalho no âmbito das Sociedades De Economia Mista ... 16
2 EXTINÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E DAS EMPRESAS PÚBLICAS...18
2.1 Os Princípios Administrativos Os Princípios Inerentes à Justiça Obreira ... 20
2.2 Da Necessidade de Motivação Para Dispensa De Empregado Público ... 24
2.3 Divergência Doutrinária e Jurisprudencial: STF X TST...27
CONCLUSÃO ... 31
INTRODUÇÃO
As empresas públicas e de sociedades de economia mista são dotadas de personalidades jurídicas de direito privado, e são utilizadas pelo Estado para facilitar a execução de alguma atividade que necessite de maior flexibilização. Assim, no que tange aos seus regimes jurídicos, eles possuem dois aspectos: são pessoas jurídicas de direito privado, no entanto estão sob o controle do Estado. Ou seja, dividem-se entre ambos os regimes (privado e público), possuindo uma natureza híbrida.
No que se refere aos seus empregados, que são admitidos por meio de concurso público, como preconiza o art. 37 da Constituição Federal, eles são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dessa forma, como o vínculo decorre de uma relação empregatícia, em caso de eventuais litígios entre as entidades empresariais e os funcionários, a competência fica a cargo da Justiça do Trabalho. Ao mesmo tempo, por integrarem a iniciativa privada, estão sujeitos às regras do Regime Geral da Previdência Social (RGPS).
Contudo, por essas empresas estatais integrarem a Administração Indireta, o regime celetista destes empregados sofre algumas alterações, previstas na Carta Magna. Como já mencionado, o ingresso ocorre por meio de concurso público; é proibida a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas; submetem-se ao teto remuneratório previsto na Constituição Federal; e são equiparados a funcionários públicos para fins penais.
No entanto, apesar da necessidade de concurso público para investidura nos quadros das empresas governamentais, estes empregados não possuem estabilidade no serviço público devido à natureza do regime jurídico a que se submetem. Ou seja, de um lado há o protecionismo da legislação trabalhista e, de outro, a incerteza da continuidade no serviço, mesmo havendo ingresso por meio de concurso público.
para a dispensa do empregado público, uma vez que, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas à observância dos princípios constitucionais da administração pública, quais sejam, impessoalidade e isonomia, de modo que a dispensa deve seguir os mesmos moldes. Se o concurso público serve para evitar favoritismos, o inverso deve ser analisado também, pois a dispensa imotivada poderia acarretar perseguições ou favoritismo em detrimento de outros.
Para tanto, por meio do método bibliográfico, faz-se uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, trazendo pontos de vistas divergentes e convergentes, evidenciando os princípios presentes nessa relação de trabalho, incluindo a análise do RE 589.998 do Supremo Tribunal Federal. O acórdão resultante firmou o entendimento do colegiado sobre a necessidade de motivação para a dispensa de empregados públicos, como forma de atender aos princípios supramencionados que regem a administração pública.
1 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, embora figurem em categorias jurídicas distintas, possuem diversos pontos em comum. Entre eles, pode- se citar que ambas são dotadas de personalidades jurídicas de direito privado, bem como são utilizadas pelo Estado para facilitar a execução de alguma atividade que necessite de maior flexibilização, evitando os entraves burocráticos inerentes ao direito público.
Em suma, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
São fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados (MELLO, 2010, p. 194).
Pertencentes à Administração Pública Indireta, convergem em algumas características, quais sejam: o controle dessas entidades é feito pelos Tribunais de Contas, tanto do Poder Legislativo quanto do Judiciário; a contratação só pode
ocorrer mediante prévia licitação – aqui cabe um adendo devido à exceção
existente - quando se tratar de empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas, há dispensa de licitação no que tange à contratação de bens e serviços que estejam diretamente relacionados com as atividades finalísticas; a ocupação de cargos dá-se por intermédio de concurso público obrigatoriamente; é proibido cumular cargos, empregos ou funções públicas; a contratação dos empregados públicos é feita pelo regime celetista, a não ser no caso dos dirigentes, que são regidos pelo regime comissionado; o teto constitucional não atinge a remuneração dos empregos, a não ser que haja recursos públicos envolvidos para custeio de despesas de pessoal e outros gastos; não podem declarar falência; e, no âmbito do Poder Legislativo, o Chefe do Executivo pode nomear seus dirigentes sem necessidade de aprovação prévia, visto que tal exigência foi declarada inconstitucional pelo Superior Tribunal Federal (MAZZA, 2000).
1.1 CONCEITO, NATUREZA E REGIME JURÍDICO
Inicialmente, faz-se necessário definir as duas categorias de Administração Pública Indireta analisadas no presente estudo.
As empresas públicas, como mencionado anteriormente, são pessoas jurídicas de direito privado. São criadas mediante autorização legal, com forma jurídica que atenda sua natureza, e têm por objetivo exercer atividades de caráter econômico em nome do Governo e, em alguns casos, executar a prestação de serviços públicos (CARVALHO FILHO, 2015). Pode-se citar alguns exemplos no âmbito federal: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Financiadora de Estudos e Projetos (Finep); Casa da Moeda do Brasil; Caixa Econômica Federal; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), etc. Em nível estadual, no que tange ao Rio Grande do Sul a Empresa |Gaucha de Rodovias (EGR) é um bom exemplo. No âmbito municipal, tomando a capital Porto Alegre como exemplo: Companhia Carris Porto-Alegrense; Empresa Pública de Transporte e Circulação (EPTC); Instituto Municipal de Estratégia de Saúde da Família (Imesf) e Companhia de Processamento de Dados do Município de Porto Alegre (Procempa).
Já as sociedades de economia mista também são pessoas jurídicas de direito privado, igualmente criadas mediante autorização legal, mas necessitam ser na forma específica de sociedades anônimas, visto que o controle acionário é destinado ao Poder Público. Tem como objetivo explorar atividades gerais de caráter econômico e, em certos casos, prestar serviços públicos (MAZZA, 2015). Como exemplos, pode-se citar no âmbito federal: Banco do Brasil S.A.; Banco da
Amazônia S.A.; Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A., entre outras, já no âmbito
estadual: o Banco do Estado do Rio Grande Sul (BANRISUL), A Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), a Companhia Riograndense de Mineração (CRM), entre outras. Já no âmbito municipal, tambem tomando por base o municipio Porto Aelgre podemos citar a Companhia Carris Porto-Alegrense (CARRIS).
A base para os conceitos apresentados encontra-se nos dispositivos do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. A Constituição Federal de 1988 também traz, de forma expressa, referências às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Em seu art. 173, § 1º, dispõe sobre a exploração
da atividade econômica, disciplinando, em seu inc. II, que devem se sujeitar ao “regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. No que tange aos benefícios fiscais, o § 2º é claro ao estabelecer que tais entidades “não poderão gozar dos privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (BRASIL, 1988). Há diversas outras referências ao longo da Carta Magna, como no art. 37, incs. XIX e XX, que tratam sobre a necessidade de lei para a sua instituição; o art. 37, inc. XVIII, que veda a cumulação de cargos e funções; art. 169, § 1º, inc. II, que as exclui da lei de diretrizes orçamentárias no que tange aos gastos com despesa de pessoal.
O Estado, com o intuito de esquivar-se da infinita gama de controles que geram lentidão em suas atividades, pretendeu, com esta modalidade, ampliar a versatilidade de atuação. “O Estado, através delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 517).
No que diz respeito às suas criações e extinções, as duas pessoas jurídicas precisam de lei, como dispõe o art. 5º, incs. II e III do Decreto n. 200/1967. No âmbito constitucional, há de se esclarecer que não é a lei propriamente dita que as cria, mas sim que as autoriza. Como elucida a redação do art. 37, inc. XIX, da Carta Magna, reformulada pela Emenda Constitucional n. 19/1998, quando da reforma administrativa, “somente por lei específica poderá ser criada [...] e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” (BRASIL, 1998). Fica sob responsabilidade do Estado a elaboração do estatuto ou dos atos constitutivos da entidade, como forma de dar início aos instrumentos necessários às suas existências legais, como o próprio registro da pessoa jurídica, atendendo ao prescrito no art. 45 do Código Civil.
Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (BRASIL, 2002).
No que tange à extinção das entidades em estudo, também há a necessidade de lei específica. Tal ato, no entanto, não possui disposição constitucional, mas ocorre por meio da teoria da simetria, uma vez que se a Constituição Federal exige lei específica para autorizar a criação, logo, a legitimidade para a extinção deve vir de ato de mesma natureza jurídica (CARVALHO FILHO, 2015).
Já no que se refere ao regime jurídico, ambas as entidades acabam por evidenciar dois aspectos para a sua condição jurídica, quais sejam: serem pessoas jurídicas de direito privado - como já mencionado -, e pessoas jurídicas que estão sob controle do Estado (CARVALHO FILHO, 2015). Ou seja, elas estão entre os regimes de direito privado e o de direito público, o que permite concluir que possuem natureza híbrida, visto que alguns de seus setores estão sob ingerência das normas de direito privado, enquanto outros setores sob normas de direito público (MARINELA, 2015).
Assim, quando se refere à exploração de serviços públicos mesmo dotadas de personalidade jurídica de direito privado, seu regime é regido pelo direito público, uma vez que é impossível o afastamento do conceito de serviço público, de tal sorte que, silenciando a lei, não raro, haverá aplicabilidade do regime jurídico-administrativo. Por outro lado, destinando-se à exploração de atividade econômica, seu regime será com base no direito privado, deixando a aplicação do direito público quando houver expressa previsão (MARINELA, 2015). Em outras palavras, quando do exercício da atividade econômica em si, há predominância das normas de direito privado. Mas, quando se tratar dos aspectos relacionados ao controle administrativo, incidem as normas de direito público. Como exemplo, em nível constitucional, tem-se: a própria necessidade da autorização legal para a instituição (art. 37, XIX, CF); “o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71, CF); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X, CF); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II, CF); etc” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 523).
No âmbito da responsabilidade civil das entidades, a Carta Magna prevê, em seu art. 37, § 6º, que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas de direito privado que prestam serviços públicos possuem responsabilidade civil objetiva em caso de danos causados por seus agentes a terceiros. No entanto, esta responsabilidade objetiva só ocorrerá se a entidade prestar serviços públicos;
mas, se desempenhar atividade econômica em sentido estrito, a responsabilidade será subjetiva, o que depende da demonstração de culpa ou dolo dos agentes (ALEXANDRE; DEUS, 2015).
Quanto aos bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista, são regidos pelo art. 98 do Código Civil, o qual os classifica como bens privados. Ainda, as cláusulas protetivas aplicáveis a empresários de bens públicos, como inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, não se aplicam. Contudo, mesmo que os bens das empresas governamentais tenham natureza privada, já há entendimento da doutrina e da jurisprudência quanto à admissão de que se os bens forem utilizados para a prestação de serviço público, devem ser submetidos ao mesmo regime jurídico dos bens públicos. Tal privilégio, como destacam Ricardo Alexandre e João de Deus (2015), deve-se ao princípio da continuidade dos serviços públicos.
1.2 DIFERENÇAS ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
As diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista não residem na atividade envolvida por cada uma delas, visto que ambas podem se dedicar a explorar atividades econômicas ou prestar serviços públicos. Mas, sim, na natureza formal que elas apresentam.
A formação do capital nas empresas públicas dá-se apenas por meio das pessoas administrativas. Ou seja, o capital é 100% público, sem que haja a participação de particulares. No entanto, importa destacar que os entes da administração indireta podem participar do capital de uma empresa pública, mesmo que possuam personalidade de direito privado. Neste caso, seriam aceitos capital de outras empresas estatais ou mesmo de sociedades de economia mista, o que ainda caracterizaria capital totalmente público. Já nas sociedades de economia mista há tanto capital público quanto privado. Ou seja, tanto pessoas administrativas quando particulares participam da formação do capital, contudo, o controle acionário pertence ao Estado. O que difere é que a maior parte do capital votante deve permanecer nas “mãos” do poder público, logo, terá a maioria das ações com direito a voto, o que acarretará em deter o poder de definir as atuações da entidade (CARVALHO, 2015).
No que tange à forma societária, como estabelece o art. 5º, inc. II, do Decreto- Lei n. 200/1967, as empresas públicas admitem qualquer forma societária
prevista no direito, inclusive com previsão de empresas públicas unipessoais –
quando há um único sócio -, como é o caso da Caixa Econômica Federal (OLIVEIRA, 2015). Já as sociedades de economia mista, obrigatoriamente, são sociedades anônimas, como define o art. 5º, inc. III, do supracitado Decreto. Tal forma deve ser observada por todos os entes federativos, na forma do art. 235, da Lei n. 6.404/1976 - Lei das Sociedades por Ações (CARVALHO, 2015).
As empresas públicas federais são julgadas e processadas na Justiça Federal, como estabelece o art. 109, inc. I, da CF, o qual determina que as ações em face de todos os entes da administração indireta devem ser incluídas na Justiça Federal, excetuando as sociedades de economia mista. As demais empresas públicas, tanto as estaduais, distritais e municipais, competem à Justiça Estadual (BRASIL, 1988). No que tange às sociedades de economia mista, a competência fica a cargo da Justiça Estadual, independentemente de serem da esfera federal, uma vez que não há disposição expressa no art. 109 da CF.
Para tanto, o Supremo Tribunal Federal consagrou, na súmula n. 556, seu entendimento, o qual dispõe: “é competente a justiça comum para julgar as causas
em que é parte sociedade de economia mista” (BRASIL, 2014). Tal decisão
provém de agravo regimental, proposto pelo Ministério Público de São Paulo contra o Ministério Público Federal, em virtude de conflito de atribuições em ação cível sobre suposta irregularidade em concurso público do Banco do Brasil S/A. Na decisão proferida pelo relator ministro Roberto Barroso, restou definido que a competência para esclarecer eventuais irregularidades caberia ao Ministério Público de São Paulo, visto tratar-se de sociedade de economia mista, o que incumbe à justiça comum (BRASIL,2014). Excepcionalmente, tais sociedades poderão ser julgadas e processadas no âmbito federal, caso a União intervier como assistente ou oponente, de acordo com a disciplina da súmula n. 517 do STF (BRASIL, 1969).
1.3 RELAÇÕES DE TRABALHO NO ÂMBITO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E DAS EMPRESAS PÚBLICAS
Similarmente ao que acontece na Administração direta, a criação de cargos e empregos deve ser feito por lei. Mesmo sem disposição constitucional específica, o entendimento reside sob o art. 48, inc. X, da Constituição Federal, que define a competência do Congresso Nacional para a criação de cargos, funções e empregos públicos (MELLO, 2010).
As relações de trabalho dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dessa forma, o vínculo jurídico estabelecido entre a entidade e os empregados tem natureza contratual, visto estarem atrelados a um contrato de trabalho típico. Importante destacar que este regime jurídico se encontra disciplinado na Constituição Federal, no já mencionado art. 173, § 1º, que estabelece ser aplicável às entidades o mesmo regime jurídico destinado às empresas privadas, incluindo as obrigações tributárias e trabalhistas.
Em vista disso, como o vínculo é decorrente de uma relação de trabalho, se houver litígios entre o empregado e a entidade, decorrente desta relação trabalhista, a competência para julgar e processar é da Justiça do Trabalho, como dispõe o art. 114 da Carta Magna (BRASIL, 1988). Ainda, os empregados destas entidades também se submetem às regras do Regime Geral da Previdência Social (RPGS).
Para o ingresso desses empregados, é necessária aprovação em concurso público, conforme previsão do art. 37, inc. II, da Constituição Federal. No entanto, para estes celetistas não há a incidência das regras protetivas previstas aos servidores públicos, como a estabilidade estatutária. Independente de terem seu ingresso mediante concurso público, a formação e rescisão contratual são disciplinadas pela CLT.
Visto que essas entidades integram a Administração indireta, este regime celetista atribuído aos empregados possui algumas peculiaridades, tais como (ALEXANDRE; DEUS, 2015; OLIVEIRA, 2015; MELLO, 2010; CARVALHO FILHO, 2015).
Para fins penais, há equiparação dos empregados públicos com os funcionários públicos, como dispõe o art. 327, § 1º, do Código Penal e em caso de
prática de ato de improbidade administrativa, os empregados públicos são considerados agentes públicos no que tange à aplicação de sanções, visto a disposição na Lei n. 8.429/1992.
Já no que diz respeito aos dirigentes das empresas públicas e das sociedades de economia mista, importa destacar que possuem responsabilidade dobrada, uma vez que são agentes públicos e, ao mesmo tempo, representam o ente instituidor, visto terem sido indicados por este para o exercício no cargo. Em vista disso, não necessitam de concurso público para tais cargos, pois são profissionais revestidos de confiança depositada pelo ente instituidor que, via de regra, é o Chefe do Executivo.
Como explicam Ricardo Alexandre e João de Deus (2015), esses dirigentes podem ser recrutados internamente (entre os empregados da empresa) ou externamente (sujeito alheio ao quadro de empregados). O dirigente recrutado externamente não terá vínculo trabalhista, logo, sua relação não será regida pela CLT. Já o dirigente recrutado internamente segue como celetista, contudo, seu contrato de trabalho ficará suspenso, a não ser em casos nos quais “dirigente” se restringe apenas à denominação, mas a função exercida não contém hierarquia, mantendo a subordinação empregatícia.
Coadunando a esta lição, no que se refere ao empregado nomeado para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego” (BRASIL, 2003).
2 EXTINÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E DAS EMPRESAS PÚBLICAS
Os empregados de empresas estatais submetem-se ao regime celetista, qual seja, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, como visto anteriormente. Logo, a extinção contratual deveria ocorrer nos moldes da CLT. No entanto, por integrarem empresas estatais que possuem natureza híbrida, há divergência de como deve se dar esta extinção. Por um lado, os empregados são regidos pela CLT, por outro, as empresas estão sujeitas à observância dos princípios constitucionais da Administração Pública. Para tanto, destacam-se, a título de exemplo, dois diferenciais no que tange a esses trabalhadores: um quanto à equiparação salarial, no âmbito trabalhista; e o outro no que diz respeito à estabilidade, na esfera administrativa.
A equiparação salarial é ligada à esfera trabalhista, ou seja, ao direito privado, não sendo aplicável ao direito público, que é precedido por lei para o exercício de seus atos, coadunando ao princípio da legalidade. Nesse sentido, tanto o ingresso na carreira pública quanto os vencimentos, obrigações e direitos, devem estar previstos em lei, como estabelece o art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (BRASIL, 1988).
Dessa forma, é vedada à Administração direta e à Administração indireta a equiparação salarial. Contudo, há uma exceção, apontada pela própria Carta Magna, em seu art. 173, § 1º, inc. II, a qual dispõe: “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado” [...] respeitará “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (BRASIL, 1988).
No mesmo sentido, a súmula n. 455 do Tribunal Superior do Trabalho:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37,
XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da
CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988 (BRASIL, 2014).
Assim, tal vedação, disposta no art. 37, inc. XIII da CF, no que tange à possibilidade de equiparação salarial, não é aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que são regidas pelas regras de empresas privadas, logo, sujeitam-se as normas do direito empresarial.
Já no que concerne à estabilidade, o entendimento é pacífico quanto à inaplicabilidade do art. 41 da Carta Magna, qual seja:
Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (BRASIL, 1988).
De tal sorte, que há orientação do Supremo Tribunal Federal neste sentido, decorrente de Agravo de Instrumento n. 323.346, sob relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, em 08 de março de 2005, julgado pela Primeira Turma, o qual disciplina: “EMENTA: Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista: precedentes” (BRASIL, 2005).
Mesmo entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, na súmula n. 390, de 20 de abril de 2005:
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex- OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) (BRASIL, 2005).
Como percebe-se, de um lado há a proteção trabalhista, no que tange à possibilidade de equiparação salarial; de outro, evidenciam-se os princípios administrativos, ao afastar a possibilidade de gozo da estabilidade prevista no texto constitucional. Mesma ambiguidade pode ser vista quando da dispensa. Há divergência entre doutrina e jurisprudência em relação à necessidade de motivação ou não para tal ato.
Para uma melhor percepção quanto ao tema, antes de passar à análise da necessidade ou não de motivação, importa entender os princípios que regem os âmbitos administrativo e trabalhista.
2.1 OS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS E OS PRINCÍPIOS INERENTES À JUSTIÇA OBREIRA
Os princípios são considerados normas jurídicas que, ao lado das regras, podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado. As empresas estatais, por assemelharem-se à Administração Direta, devem submeter-se à observância dos princípios dispostos no art. 37 da Carta Magna: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988).
O princípio da legalidade vincula toda a atuação do Poder Público. Conforme Alexandre e Deus (2015), é uma das principais garantias protetivas dos direitos individuais, uma vez que a lei, elaborada por intermédio dos representantes do povo, faz com que seu conteúdo limite a atuação estatal. No que tange ao Direito Administrativo, tal princípio determina que a atividade administrativa deve ser exercida em obediência e estrita consonância com a lei. Logo, a Administração somente pode agir quando tiver autorização em lei, atendendo aos limites impostos pela lei e seguindo o procedimento que a lei
estabelecer. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2013, p. 89), “na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto no âmbito particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza”.
Acerca do princípio da impessoalidade perceba-se que possui duas acepções, quais sejam, igualdade (isonomia) e proibição de promoção pessoal. No âmbito da isonomia, a Administração Pública, com o objetivo de atender à finalidade pública, deve dar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, vedada a discriminação odiosa ou desproporcional, salvo o tratamento diferenciado a pessoas em posição de desigualdade. O princípio da publicidade dos atos do Poder Público deve conter caráter educativo, informativo ou de orientação social, como disciplina o art. 37, § 1º da CF: “não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (BRASIL, 1988).
O princípio da moralidade diz respeito à noção de obediência aos valores morais, aos bons costumes, às regras da boa administração, aos princípios da justiça e da equidade, à ideia comum de honestidade, à ética, à boa-fé e à lealdade. A necessidade de obedecer a valores é padrão aferível em diversos seguimentos da interação humana. Nesse contexto, foram construídas as noções de ética e moralidade que, ao serem transportadas ao direito, resultaram em imposições normativas que exigem consonância da conduta humana aos valores formalmente incorporados pelo ordenamento jurídico. Este princípio deve ser observado tanto pelos agentes públicos, quanto pelos particulares que se relacionarem com a Administração Pública (ALEXANDRE; DEUS, 2015).
Já o princípio da publicidade dispõe sobre a obrigatoriedade de divulgação e exteriorização dos atos do Poder Público, em conformidade com o art. 37 da CF e o art. 2º da Lei n. 9.784/1999. A transparência nas ações administrativas possibilita o controle social sobre os atos públicos, uma vez que atos obscuros e sigilosos não condizem com Estados Democráticos, mas sim com autoritários. No âmbito constitucional, o direito fundamental à informação vem previsto no art. 5º, inc. XXXIII, o qual dispõe:
Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (BRASIL, 1988).
Já no âmbito infraconstitucional, a Lei n. 12.527/2011, a Lei de Acesso à Informação, elenca em seu art. 3º as diretrizes a serem seguidas:
Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;
V - desenvolvimento do controle social da administração pública (BRASIL, 2011).
Independente de motivação, qualquer interessado, que esteja devidamente identificado, pode requerer as informações de interesse público às entidades públicas e privadas, conforme estabelece os artigos supracitados.
O princípio da eficiência está relacionado à necessidade de efetivação célere das finalidades públicas dispostas no ordenamento jurídico. Foi inserido no art. 37 da CF por meio da Emenda Constitucional 19/1998, com o intuito de substituir a atuação burocrática da Administração Pública por uma linha mais gerencial. Segundo Hely Lopes Meirelles (2013, p. 98),
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Assim, nota-se que há a exigência de um satisfatório atendimento às necessidades da comunidade e dos membros que a integram, não podendo ser apenas um atendimento parcial de necessidades. Nas palavras de Alexandre e Deus (2015), o princípio da eficiência demonstra que a Administração Pública deve primar pela produtividade elevada, pela economicidade, pela qualidade e celeridade dos serviços prestados, redução dos desperdícios, desburocratização e elevado rendimento funcional.
Já no âmbito da justiça obreira, o Direito do Trabalho apresenta princípios próprios, os quais possuem reconhecimento pela doutrina e aplicação pela
jurisprudência: princípio da proteção, da irrenunciabilidade, da primazia da realidade e o da continuidade da relação de emprego (GARCIA, 2015).
O princípio da proteção tem o intuito de proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia, no caso o trabalhador, promovendo o equilíbrio no plano fático do contrato de trabalho (DELGADO, 2015). Para isso, tal princípio se expressa sob três formas, como leciona Américo Plá Rodrigues (2000): in dubio, pro
operario, norma mais favorável e condição mais benéfica. No in dubio, pro operario,
o juiz ou intérprete deve escolher, entre os vários sentidos possíveis, a norma que seja mais vantajosa ao trabalhador. Já na norma mais favorável, caso haja mais de uma orientação aplicável ao caso, deve-se optar pela mais oportuna, mesmo que esta não corresponda aos critérios hierárquicos das normas. E, na condição mais benéfica, a norma trabalhista não pode diminuir as condições mais favoráveis nas quais o trabalhador já se encontra.
Em tese, com o princípio da irrenunciabilidade, o empregado não pode renunciar a direitos que estejam assegurados pelo sistema jurídico trabalhista. Ou seja, as normas que regulamentam as relações de trabalho não podem ser modificadas de acordo com os interesses do empregador. Ainda, no momento da celebração do contrato de trabalho, se houver renúncia de algum dos direitos assegurados, o ato é considerado nulo de pleno direito. A renúncia só é admitida, excepcionalmente, durante a vigência da relação de emprego e mediante autorização expressa do empregado (GARCIA, 2015).
No princípio da primazia da realidade, caso haja discordância entre o que realmente ocorreu e o que é evidenciado por meio de documentos e acordos, deve- se dar preferência ao que se sucedeu no âmbito dos fatos (RODRIGUES, 2000). Como explica Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2014, p. 100), “nem sempre a roupagem atribuída à contratação corresponde à realidade”. Assim, mesmo que haja ajuste de vontades, no que tange à prestação do trabalho, as partes demonstrem não se tratar de uma relação de emprego. “No entanto, por meio da noção de contrato-realidade, deve prevalecer o reconhecimento do vínculo empregatício, caso presentes os seus requisitos” (GARCIA, 2014, p. 100).
O princípio da continuidade da relação de emprego mostra que é de interesse do Direito do Trabalho que haja a permanência do vínculo empregatício, “com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais” (DELGADO, 2015, p. 211). Em outras palavras, este princípio objetiva preservar o
contrato de trabalho, de modo que se presuma ser a prazo indeterminado e se possibilite a contratação com prazo determinado apenas como exceção. Com isso, não confere apenas segurança ao empregado durante a vigência de seu contrato, mas também favorece a qualidade do serviço prestado devido à sua integração na empresa (GARCIA, 2015). Nesse sentido, Sergio Pinto Martins (2000, p. 138), ao analisar o tema, esclarece que a “segurança do trabalhador no emprego, de não ser despedido, importa tranquilidade para poder trabalhar”, muito mais do que isso, o empregador “passa a contar com trabalhadores experientes, já formados e com treinamento”.
2.2 DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA DISPENSA DE EMPREGADO PÚBLICO
Conforme visto no tópico anterior, estes empregados não possuem a estabilidade prevista nos termos do art. 41 da Carta Magna. No entanto, a dispensa desses trabalhadores é cercada de divergência quanto à necessidade de motivação, tanto doutrinária quanto jurisprudencial, haja visto terem sido contratados mediante concurso público (CARVALHO, 2015).
Como esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 206),
Assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular.
Mello (2009) defende que é necessário haver uma razão para ocorrer a dispensa, ela não pode ser livre, ou seja, “não se admitindo caprichos pessoais, exigindo-se processo regular, com direito à defesa, o que se justifica em decorrência do interesse público que persegue” (MARINELA, 2015, p. 199). No entendimento de Mello (2009), não estando presentes as condições indicadas, o desligamento do empregado é considerado nulo, podendo, inclusive, recorrer à esfera trabalhista para obter o direito à reintegração.
É fato que a dispensa do empregado que atue na Administração Pública é um ato da admnistração, nesse sentido, necessitaria de motivação para tal. Ainda, como leciona Carvalho (2015), como estabelece restrições a um terceiro, o ato da dispensa deveria, ainda, ser precedido do devido processo legal, como forma de
garantir o contraditório e a ampla defesa.
Os doutrinadores Alexandre e Deus (2015) possuem o mesmo entendimento, de que o ato de dispensa deve ser necessariamente motivado. Conforme os autores, se as empresas estatais estão sujeitas à observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e, entre eles, tem-se os princípios da impessoalidade e da isonomia, a permissão de dispensa imotivada acarretaria em sérios riscos, pois a necessidade de motivação existe com o fim de afastar perseguições.
Já Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2015) defende que, como os empregados públicos das empresas estatais se enquadram no art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição Federal, o qual determina a aplicação de regime jurídico próprio de empresas privadas, a dispensa não deve ter motivação, uma vez que não se exige que o empregador justifique ou apresente motivos para dispensar seus trabalhadores. Mesmo entendimento é defendido por Vólia Bomfim Cassar (2015), ao explanar que o fato de haver exigência de concurso público para ingresso em empresas estatais é uma regra geral de contratação, com fundamento na moralidade e na impessoalidade, como medida para acabar com nepotismos e privilégios existentes na Administração Pública. No entanto, a autora ressalta que a dispensa do trabalhador não está atrelada à forma de admissão, uma vez que a Carta Magna não expõe qualquer procedimento prévio para isso, bem como não há tal exigência na CLT.
Hely Lopes (2013, p. 151) procura esclarecer o poder discricionário da Administração Pública,
A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração Pública praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público [...]. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais.
Coadunando ao entendimento de Garcia, Vólia Cassar (2015) rejeita a necessidade de a Administração Pública motivar a dispensa de seus empregados, pois entende que a despedida é ato discricionário e não vinculado. Dessa forma, permite ao administrador ter liberdade de escolha de seu “conteúdo, sua conveniência, modo de realização, sempre pautado pelo não abuso do direito” (CASSAR, 2015, p. 1218).
No entanto, a Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que dispõe o regime de emprego público referente à Administração federal direta, autárquica e fundacional estabelece que
Art. 3.º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8.º do art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 2000).
Dessa forma, resta evidente que não há licitude no âmbito do regime de emprego público em caso de dispensa sem justificativa, no que tange aos entes de direito público. Ademais, como leciona Hely Lopes Meirelles (2001, pp. 408-409)
O ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa. A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que queira, o mesmo raciocínio não cabe tratando-se de empregado público. [...] Assim, sem motivação que demonstre finalidade pública a dispensa é ilegal.
Garcia (2015) pontua que, em caso de dispensa discriminatória, em que haja abuso do direito de cessação do vínculo, seja com empregados públicos de empresas estatais ou com empregados de entidades privadas, o ato de dispensa deve ser nulo, inclusive com direito à reintegração.
2.3 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL: STF X TST
O Tribunal Superior do Trabalho admite a dispensa sem motivação, uma vez que há ausência da estabilidade do art. 41 da CF. Como explica Fernanda Marinela (2015), o TST justifica seu entendimento no fato de que essas empresas possuem personalidade de direito privado, submetendo-se à regra do art. 173, § 1º da CF, o qual estabelece que empresas estatais estão sujeitas à regime jurídico próprio, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, sendo inadmissível ato administrativo para se exigir motivação, visto que a empresa deve observar as regras dispostas na CLT para demissão do empregado, atentando inclusive para o pagamento das verbas indenizatórias. Conforme o TST, pode haver dispensa sem justa causa, ou seja, sem um dos fundamentos previstos no art. 482 da CLT, quais sejam:
Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966) (BRASIL, 1943).
Há de se observar que o TST reforçou tal entendimento editando a Orientação Jurisprudêncial SBDI-I n. 247: “Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade” (BRASIL, 2007).
Entretanto, com o julgamento do RE 220.906-9 DF, o Supremo Tribunal Federal ampliou a incidência das normas de direito público nas relações jurídicas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Para o STF, o serviço prestado pela empresa é em caráter exclusivo, logo, equipara-se à Fazenda Pública.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N. 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido (BRASIL, 2002).
Tal decisão evidencia que o art. 173, § 1º da CF seria destinado apenas às empresas públicas que explorem atividade econômica, não sendo aplicável à ECT. Em 2007, com base nos privilégios assegurados à ECT, o TST alterou a OJ SDI-I n. 247 incluindo a excepcionalidade destinada à empresa sobre a dispensa motivada.
SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais (BRASIL, 2007).
No entanto, importa destacar a situação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). A orientação jurisprudencial do TST foi alterada, em 2007, para inserir a ressalva sobre a empresa, de forma a reconhecer os privilégios de
Fazenda Pública, uma vez que vão desde a execução por precatório, impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, atingindo também os prazos, foro, custas processuais, imunidade tributária (MARINELA, 2015).
Portanto, a partir da alteração na OJ n. 247 do TST, ficou consolidado o entendimento de que, na demissão e empregados da ECT, as causas e elementos que motivaram a decisão do administrador público deveriam estar expressas, bem como haver a inserção do fundamento legal para tal ato (SCATOLINO; TRINDADE, 2016).
Conforme Vólia Cassar (2015, p. 1219), no que tange à ECT, o TST entendeu que o art. 173 da CF não se aplica, uma vez que, “além de ser uma empresa pública que não explora atividade econômica, também presta serviço
público, sendo, por isso, atípica”. Dessa forma, as despedidas efetuadas pela
empresa necessitam de motivação.
Entretanto, a excepcionalidade ficou restrita apenas à ECT, como é possível notar na orientação do Supremo Tribunal Federal de 2007, que permanecia entendendo a dispensa imotivada para as demais empresas estatais.
CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA.
POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo regimental improvido (BRASIL, 2007).
Como esclarece Garcia (2015), há entendimento, ainda que seja minoritário, de que todo o empregador público justifique a dispensa do empregado, visto ter sido admitido por meio de concurso público, além da aplicabilidade do princípio da motivação do ato administrativo, que incide na relação do emprego público, inclusive às empresas estatais. Já no que concerne aos servidores públicos, que sejam regidos pela CLT, e que tenham relação com entes tanto do direito público da administração direta autárquica quanto fundacional, prevalece o entendimento de que é necessária a motivação para a dispensa, sob pena de nulidade, uma vez que há natureza de direito público, no qual incide o princípio da motivação do ato administrativo, disposto no art. 50, caput, da Lei 9.784/1999, em consonância com o princípio da moralidade administrativa, constante no art. 37, caput, da CF.
Devido à importância do tema, o STF declarou repercussão geral para a discussão em decisão proferida pelo ministro relator Ricardo Lewandowski, no RE 589.998, sendo registrada como Tema 131. Reafirmando o entendimento, em 20 de março de 2013, o Supremo Tribunal Federal decidiu que empregados públicos seguem sem abrangência da estabilidade disposta no art. 41 da CF, contudo, no que tange à dispensa de tais trabalhadores, atentando aos princípios da impessoalidade e isonomia, os quais regem a admissão por concurso público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista devem motivar a decisão, respeitando os princípios consonantes à admissão (MARINELA, 2015).
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho (BRASIL, 2013).
Com a publicação do acórdão, em setembro de 2013, o STF ampliou a obrigatoriedade da dispensa motivada, que era destinada somente à ECT, às demais empresas públicas e sociedades de economia mista quando se tratarem de prestadoras de serviços públicos (MARINELA, 2015). Portanto, a partir desta decisão, os prestadores de serviços públicos precisam motivar a dispensa de seus empregados, mantendo a atenção aos princípios da impessoalidade e isonomia, os mesmos que regem a admissão por concurso público (SCATOLINO; TRINDADE, 2016). Tal decisão minimizou os embates entre as divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, apesar de ainda não conseguir um entendimento harmônico sobre o tema.
32 CONCLUSÃO
O regime híbrido a que estão submetidas as empresas públicas e as sociedades de economia mista ainda causa divergência no entendimento sobre a necessidade de motivação para a dispensa do empregado público. De um lado tem- se a proteção da legislação trabalhista e, de outro, a incidência dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Alguns doutrinadores, como demonstrado ao longo do presente trabalho, entendem que não há relação entre a sujeição inerente à necessidade de concurso público para admissão e a necessidade de motivação para a dispensa, visto que há determinação expressa na lei para o ingresso nos quadros da Administração Pública, mas não há nada referente à extinção do contrato de trabalho. Logo, como na administração pública os atos devem ser precedidos por lei, não há o que se falar em motivação, uma vez que não há previsão legal para tanto.
Em contrariedade a este entendimento, alguns juristas defendem que, por ser a Administração Pública regida pelos princípios constitucionais da impessoalidade e isonomia, e pela admissão se dar por meio de concurso público, no intuito de evitar favoritismos (como nepotismo), a extinção contratual deve ser regida pelos mesmos princípios, como forma de afastar possíveis perseguições e, inclusive, favoritismos em prol de terceiros.
Mas não havia divergência apenas na esfera doutrinária, tanto o Tribunal Superior do Trabalho quanto o Supremo Tribunal Federal divergiam. De um lado o TST defendendo que não era necessária a motivação para dispensa de empregados públicos. Por outro lado, o STF entendendo que a ausência de motivação seria destinada apenas às empresas públicas que explorassem atividade econômica, não sendo aplicável à ECT. Em 2007, com base nos privilégios assegurados à ECT, o TST alterou a OJ SDI-I n. 247 incluindo a excepcionalidade destinada à empresa sobre a dispensa motivada.
O tema gerou tamanha discussão, que o Superior Tribunal Federal, atentando aos inúmeros casos que discutiam a necessidade de dispensa motivada aos trabalhadores da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), determinou repercussão geral no RE 589.998, em 2013. O acórdão resultante ampliou a obrigatoriedade da dispensa motivada, que era destinada somente à ECT, às demais empresas públicas e sociedades de economia mista quando se tratarem de prestadoras de serviços públicos, pacificando o entendimento sobre a necessidade de motivação para a dispensa de empregados públicos, como forma de atender aos princípios supramencionados que regem a Administração pública.
Em que pese contrariar o posicionamento do TST, o empregado público deve ser regido também por normas híbridas, coadunando à natureza jurídica da Administração Pública. Por mais que seu contrato atente ao disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, como formar de garantir direitos já consagrados aos trabalhadores, a prestação do serviço é destinada a um ente público, o qual se submete a normas e princípios constitucionais. Assim, necessária a dispensa motivada para o procedimento de extinção contratual, uma vez que é fundamental a observância a tais instrumentos dispostos na lei maior.
REFERÊNCIAS
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ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Resumo de Direito Administrativo
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Acesso em: 10 jun. 2019.
BRASIL. Lei n. 8.428, de 2 de junho de 1992. Disponível em:
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