UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO
GABRIEL MOREIRA DO NASCIMENTO
MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS: IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DAS DIRETRIZES QUE DEVEM SER OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO NO
ÂMBITO DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
FORTALEZA 2020
GABRIEL MOREIRA DO NASCIMENTO
MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS: IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DAS DIRETRIZES QUE DEVEM SER OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DAS
OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
FORTALEZA 2020
GABRIEL MOREIRA DO NASCIMENTO
MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS: IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DAS DIRETRIZES QUE DEVEM SER OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DAS
OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir a exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em direito, em conformidade com os normativos do MEC.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profa. MsC. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profa. Dra. Janaína Soares Noleto Castelo Branco
AGRADECIMENTOS
À Deus por derramar sua graça e permitir a concretização de um sonho que um dia pareceu tão distante.
À minha mãe, Fátima, por ser essa mulher guerreira e forte, que, mesmo diante das dificuldades, sempre deu meios e razões para que eu pudesse galgar meus objetivos, toda conquista da minha vida é fruto do seu esforço.
Aos meus tios, Irene, Jonatans e Airton, por serem pilares na minha vida, verdadeiros exemplos da importância de seguir um caminho com retidão e perseverança, obrigado por estarem ao meu lado em todos os momentos, sem o apoio incondicional de vocês nada seria possível. À minha prima, Nara, por, desde pequena, ser minha irmã para tudo, você é uma pessoa incrível.
À Lissa por, acima de tudo, ter sido a pessoa mais importante durante esses cinco anos de faculdade, você foi imprescindível nessa caminhada, seu apoio nos momentos em que eu mais precisei me fizeram crescer tanto pessoalmente quanto profissionalmente, obrigado por tudo.
Ao Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior, por ter sido um orientador sensacional e por ser um profissional incrível, altamente prestativo e comprometido, sem deixar sua tão característica leveza, obrigado professor, o senhor traz felicidade à Faculdade de Direito.
À Profa. Dra. Janaína Soares Noleto Castelo Branco e à Profa. MsC. Fernanda Cláudia Araújo da Silva por terem aceitado o convite para compor a banca examinadora e pelas precisas sugestões.
Por fim, aos amigos que tive a oportunidade de conhecer na faculdade, sobretudo, aos Peppas, com vocês vivenciei momentos incríveis durante os últimos anos, espero que os laços criados não sejam rompidos pelo fim desse ciclo, mas que perdurem pelas nossas vidas.
RESUMO
Tendo em vista que a introdução das medidas executivas atípicas nas obrigações de natureza pecuniária trouxe diversas polêmicas na seara doutrinária e provocou uma acentuada divergência no âmbito jurisprudencial, o presente trabalho busca identificar e analisar diretrizes que devem ser observadas para a aplicação das referidas medidas no caso concreto, buscando, assim, evidenciar tanto aos operadores do direito quanto a possíveis litigantes, o que, atualmente, a doutrina e a jurisprudência majoritárias definem como cabível sobre o tema e, além disso, realizar um exame crítico sobre os parâmetros estabelecidos. Para tanto, é necessário verificar como ocorreu a introdução das medidas executivas atípicas no âmbito do processo civil brasileiro, analisar a clássica divisão realizada pela doutrina dos meios executivos em execução direta e indireta, examinar quais são os meios de efetivação cabíveis nas obrigações pecuniárias, responder alguns questionamento a fim de estabelecer diretrizes, como se é necessário o esgotamento dos meios típicos? Se as medidas atípicas precisam ter caráter patrimonial? Se é possível estabelecer abstratamente que uma dessas medidas não podem ser utilizadas ou se é necessário que haja sua análise no caso concreto? E, por fim, verificar os requisitos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1.782.418 e 1.788.950. Para isso, realiza-se uma pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa e, diante disso, verifica-se que a introdução das medidas executivas no âmbito das obrigações pecuniárias não significou tangenciar a segurança jurídica em prol de uma maior efetividade do processo, a execução direta é identificada pela vontade do devedor ser irrelevante, enquanto a execução indireta é caracterizada pela adoção de medidas que atuam sobre a vontade do devedor, com o objetivo convencê-lo, ainda que de forma não espontânea, a cumprir com a prestação devida, que são cabíveis 4 tipos de medidas: indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, sendo que as mandamentais não deveriam receber autonomia classificatória, que o meio escolhido deve ter, ainda que mínima, uma índole patrimonial, a qual deve ser analisada casuisticamente, que era essencial que houvesse uma análise sob o prisma da proporcionalidade e da menor onerosidade e que o STJ define como requisitos para a aplicação dos meios executivos atípicos a demonstração de indícios de que o devedor possui patrimônio apto a cumprir a obrigação a ele imposta, a observância aos princípios da subsidiariedade, da proporcionalidade e do contraditório e a fundamentação da decisão, devendo esta conter as especificidades da hipótese concreta.
ABSTRACT
Considering that the introduction of atypical executive measures in pecuniary obligations has brought several controversies in the doctrinaire field and caused a sharp divergence in the jurisprudential scope, the present work seeks to identify and analyze guidelines that must be observed for the application of the referred measures in the concrete case, thus seeking to highlight both the operators of the law and the possible litigants, which, currently, the doctrinaire and the majority jurisprudence define as applicable on the subject and, in addition, to perform a critical examination on the established parameters. In order to do so, it is necessary to verify how the introduction of atypical executive measures within the scope of the Brazilian civil procedure occurred, analyze the classic division carried out by the doctrine of executive means in direct and indirect execution, examine which are the applicable means of realization in the monetary obligations, answer some questions in order to establish guidelines, such as whether it is necessary to exhaust the typical means? If the atypical measures need to have a patrimonial character? If it is possible to establish abstractly that one of these measures cannot be used or if it is necessary to have its analysis in the concrete case? And, finally, to verify the requirements adopted by the Superior Court of Justice in the judgment of Special Appeals 1.782.418 and 1.788.950. For this, a bibliographic, jurisprudential and legislative research is carried out and, in view of this, it is verified that the introduction of the executive measures in the scope of the pecuniary obligations did not mean to leave the legal security aside in favor of a greater effectiveness of the process, the direct execution is identified by the will of the debtor to be irrelevant, while the indirect execution is characterized by the adoption of measures that act on the will of the debtor, with the objective to convince him, even if not spontaneously, to fulfill the due performance, which are applicable 4 types of measures: inductive, coercive, mandamental and subrogation measures, and the mandamental measures should not receive classification autonomy, that the chosen means should have, even if minimal, a patrimonial nature, which should be analyzed on a case-by-case basis, that it was essential to have an analysis from the point of view of proportionality and less onerous and that the STJ defines as requirements for the application of atypical executive means the demonstration of evidence that the debtor has assets capable of complying with the obligation imposed on him, the observance of the principles of subsidiarity, proportionality and contradiction and the grounds for the decision, which must contain the specificities of the concrete hypothesis..
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CPC Código de Processo Civil STJ Superior Tribunal de Justiça CDC Código de Defesa do Consumidor
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil CNH
RENAJUD
Carteira Nacional de Habilitação Restrições Sobre Veículos Automotores
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 14
2 MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS E SUA APLICABILIDADE NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS ... 16
2.1 Da previsibilidade à adequação: uma análise acerca das modificações legislativas ocorridas a partir do CPC de 1973 e da incorporação das medidas executivas atípicas no âmbito do processo civil brasileiro... 16
2.2 Execução direta e indireta ... 21
2.3 Técnicas de efetivação cabíveis nas obrigações pecuniárias ... 23
2.3.1 Meios executivos de sub-rogação... 24
2.3.2 Meios executivos de coerção... 26
2.3.3 Meios executivos de indução... 27
3 EXAME DOS PRINCÍPIOS REGENTES DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS... 29
3.1 Princípio da Patrimonialidade e a (in)aplicabilidade de meios executivos atípicos que não possuem caráter patrimonial... 29
3.2 Princípio da Proporcionalidade e a necessidade de um exame casuístico das medidas executivas atípicas... 32
3.2.1 Adequação... 34
3.2.2 Necessidade... 35
3.2.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito... 36
3.3 Princípio da Efetividade e o direito fundamental à tutela jurisdicional rápida, justa e satisfativa... 36
3.4 Princípio da Menor Onerosidade e a busca de meios efetivos, mas menos gravosos... 38
3.5 Princípio da Subsidiariedade e o prévio esgotamento da via típica... 39
4 ANÁLISE DE DECISÕES JUDICIAIS ACERCA DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS APLICADAS NO ÂMBITO DE OBRIGAÇÕESPECUNIÁRIAS... 43
4.1 Identificação dos requisitos para o deferimento de uma medida executiva de acordo a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1.782.418 e 1.788.950... 43 4.2 Exame casuístico do indeferimento de medidas executivas atípicas, com
base nos requisitos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça... 46 4.3 Exame casuístico do deferimento de medidas executivas atípicas com base
nos requisitos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça... 49 4.4 Análise de decisões que utilizam fundamentos considerados equivocados
conforme os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina majoritárias... 51 4.4.1 Exame casuístico de decisão que defere medidas executivas atípicas sem que
haja a análise do caso concreto... 51 4.4.2 Exame casuístico de decisão que indeferiu as medidas executivas atípicas por
considerá-las incompatíveis com o ordenamento jurídico
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 53 REFERÊNCIAS ... 59
14
1 INTRODUÇÃO
As medidas executivas atípicas foram inseridas no âmbito das obrigações pecuniárias com o objetivo de proporcionar um processo de execução mais efetivo, tendo em vista, sobretudo, a possibilidade de uma maior adequação desses meios ao caso concreto.
Ocorre, no entanto, que essa introdução trouxe consigo diversas discussões que envolviam desde os parâmetros que deveriam ser observados para sua utilização até a própria legalidade das medidas executivas atípicas.
Tal fato, além de promover diversas polêmicas no âmbito doutrinário, gerou, no âmbito jurisprudencial, uma acentuada divergência, não sendo possível, em um primeiro momento, verificar qualquer uniformidade argumentativa que evidenciasse parâmetros, a serem seguidos na análise casuística das aludidas medidas.
Acontece que, após alguns anos dessa introdução, é possível verificar com uma maior nitidez diretrizes que devem ser observadas na aplicação das medidas executivas atípicas no âmbito das obrigações pecuniárias.
Diante disso, o presente trabalho busca, justamente, identificar e analisar as referidas diretrizes, buscando, assim, evidenciar tanto aos operadores do direito quanto a possíveis litigantes, o que, atualmente, a doutrina e a jurisprudência majoritárias definem como cabível sobre o tema e, além disso, realizar um exame crítico sobre os parâmetros estabelecidos. Para concretizar o objetivo supracitado, no segundo capítulo, é demonstrado como ocorreu a introdução das medidas executivas atípicas no âmbito do processo civil brasileiro, o que se dá por meio do exame comparativo entre o regime vigente no CPC de 1973 e no CPC de 2015 e da análise dessa transição através da apreciação e do apontamento cronológico dos dispositivos legais que previam a possibilidade do uso de medidas executivas não previstas em lei.
Além disso, é evidenciada a clássica divisão dos meios executivos em execução direta e indireta, com o objetivo de esclarecer como é a atuação do Estado e do devedor em cada uma das referidas modalidades.
Ao final do segundo capítulo, ainda é elucidado quais são os meios de efetivação cabíveis nas obrigações pecuniárias, sendo realizadas críticas tanto à posição tradicionalmente adotada pela doutrina quanto à impropriedade do legislador na atribuição de autonomia classificatória às medidas mandamentais.
Já no terceiro capítulo busca-se realizar um exame de diversos questionamentos acerca das medidas executivas atípicas, dentre os quais destaca-se os seguintes: é necessário o
15
esgotamento dos meios típicos? as medidas atípicas precisam ter caráter patrimonial? é possível estabelecer abstratamente que uma dessas medidas não podem ser utilizadas ou é necessário que haja sua análise no caso concreto?
Almeja-se, com a resposta desses e de outros questionamentos, identificar princípios regentes das medidas executivas atípicas, contribuindo, assim, para a consecução do objetivo geral deste trabalho.
No quarto capítulo, há o exame dos requisitos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1.782.418 e 1.788.950, de decisões em que há a aplicação desses preceitos e de julgados que utilizam fundamentos considerados equivocados pelos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina majoritárias.
Por fim, ressalta-se que o método aplicado a esse trabalho monográfico será, primordialmente, bibliográfico, mesmo porque seu objetivo imediato é o estudo sobre jurisprudência, legislações, a Constituição Federal e obras relacionadas. Será necessário, portanto, apresentar a principal bibliografia sobre o tema, de tal maneira que se ponha em ordem as diferentes visões sobre a problemática central, a fim de extrair delas uma conclusão sobre as diretrizes que devem ser observadas na aplicação das medidas executivas atípicas no âmbito das obrigações pecuniárias.
16
2 MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS E SUA APLICABILIDADE NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
Neste capítulo é demonstrada a introdução das medidas executivas atípicas no processo civil brasileiro, fato este que contribuiu com uma transformação gradativa de um processo executivo enrijecido pela excessiva necessidade de previsibilidade para um pautado na adequação ao caso concreto.
É evidenciado ainda que essa mudança de paradigmas não significou tangenciar a segurança jurídica em prol de uma maior efetividade do processo executivo, sendo aquela assegurada não mais por uma flexibilidade desmedida, mas sim pela análise da técnica com base diversas diretrizes, como a proporcionalidade, a menor onerosidade, a efetividade e o contraditório.
Além disso, é elucidado como são categorizadas as técnicas executivas elencadas no inciso IV do art. 139 do Código de Processo Civil, sendo demonstradas suas particularidades.
2.1 Da previsibilidade à adequação: uma análise acerca das modificações legislativas ocorridas a partir do CPC de 1973 e da incorporação das medidas executivas atípicas no âmbito do processo civil brasileiro
O Código de Processo Civil de 1973 foi formulado sob forte influência dos ideais do liberalismo, ideologia esta que surgiu em um contexto histórico de combate ao estado absolutista e de busca pela garantia de direitos individuais.
Nessa conjuntura, a separação de poderes e a supremacia da lei eram vistas como instrumentos fundamentais na busca pelo fim dos arbítrios e dos privilégios vivenciados no absolutismo e, sobretudo, na concretização da igualdade formal e da liberdade individual.
O distanciamento do Estado das relações privadas foi defendido pelo liberalismo, sobretudo, devido aos abusos cometidos no período supracitado, fato que fez com que o Estado fosse visto com desconfiança e como um verdadeiro entrave para o desenvolvimento comercial.
Ressalta-se que essa imagem negativa também repercutiu nas autoridades judiciárias, isto é, da mesma maneira que a limitação dos poderes estatais era vista como necessária, a dos juízes também era, uma vez que tal restrição serviria como forma de garantir uma maior segurança jurídica.
17
A busca de certeza do direito, como ideal do racionalismo, exacerbada pela desconfiança com que a Revolução Européia encarava a magistratura, em virtude de seus compromissos com o Ancien Régime, que conduziu à era das grandes codificações do direito europeu, acabaram criando um sistema burocrático de organização judiciária que, por sua vez, contribuiu igualmente para a assimilação da função judicial à carreira de um funcionário público comum, rigorosamente submetido ao controle tanto das cortes judiciárias superiores quanto, especialmente, dos órgãos do Governo.
Diante disso, verifica-se que a limitação da atuação judiciária ao direito positivado era vista como meio adequado para a concretização da segurança jurídica, pois evitaria qualquer atividade criativa na aplicação das leis, trazendo, assim, uma maior previsibilidade, qualidade esta vista como o principal demonstrativo de segurança jurídica.
Nesse passo, Rosado (2018, p. 130), ao analisar a influência do liberalismo no Código de Processo Civil de 1973, aduz que:
Sob o influxo dessa ideologia, o papel do Poder Judiciário era bastante limitado, reduzido a uma tarefa mecânica e silogística de aplicação da lei, meramente reproduzindo o que já decidido abstratamente pelo legislador. Como reflexo no âmbito jurisdicional, caberia ao Poder Legislativo moldar o processo de forma a se conferir um escudo de proteção da liberdade do cidadão contra atos invasivos, excessivos ou arbitrários de parte do juiz, limitando seus poderes.
A necessidade de garantir a liberdade individual e a segurança jurídica, levou à construção de um processo executivo em que só era permitida a utilização de meios expressamente previstos em lei, sendo estes estabelecidos de forma abstrata e taxativa.
Em uma nítida e excessiva racionalização e previsibilidade, exigia-se que o executado soubesse previamente de que forma sua esfera jurídica poderia ser atingida, só podendo esta ser invadida por meios executivos previstos de forma taxativa em lei, não havendo, portanto, abertura para adoção de outras medidas senão aquelas elencadas na disciplina legal, materializando, assim, o princípio da tipicidade dos meios executivos.
Nesse passo, Minami (2019, p. 171), ao analisar o aludido princípio, preceitua que:
Trata-se de opção inspirada no princípio da legalidade, compreendida aqui na sua forma mais restrita, como a necessidade de fixar em lei não apenas as sanções a serem aplicadas pelos juízes, mas os procedimentos a serem adotados. A pretensão é eliminar ou reduzir o arbítrio judicial e preservar a certeza e segurança jurídicas. Se, por um lado, essa forma de organização dos meios executivos proporcionava previsibilidade e, com isso, segurança ao executado, por outro, reduzia significativamente a efetividade do processo executivo, uma vez que esse modelo fechado de tipicidade executiva impossibilitava a escolha de caminhos mais adequados ao caso concreto.
18
Ressalta-se que, assim como no plano econômico em que o liberalismo se mostrou insuficiente, pelo fato dos benefícios trazidos pelo ideal de liberdade individual e de igualdade formal terem sido colhidos majoritariamente pelas classes economicamente dominantes, o que fez com que o desequilíbrio social fosse drasticamente agravado, no plano jurisdicional o modelo pautado nessa vertente ideológica também se mostrou incapaz de atender adequadamente as diversas situações do direito material.
Desse modo, a atuação estatal começou a ser vista como um importante instrumento para a mitigação dos percalços citados acima e, no Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 se mostrou como marco histórico que materializou essa mudança de perspectiva, havendo uma verdadeira reviravolta ideológica por meio da adoção do Estado Democrático de Direito, o que, obviamente, impactou diretamente na forma de elaboração, de interpretação e de aplicação do direito, o qual passou a não se restringir à estrita legalidade.
Para Marques Júnior (2013) a interpretação do Direito Processual Civil sob a ótica do legalismo positivista e da segurança jurídica só seria modificada por meio do reconhecimento de uma tutela processual viva e mutante, que fosse dinamicamente capaz de garantir justiça no Estado Democrático de Direito.
Nessa linha, Lemos (2011, p. 146-147), prescreve acerca dessa mudança de paradigmas:
Com a introdução desse novo paradigma, no qual o centro do universo jurídico deixa de ser a lei e pelos direitos fundamentais passa a ser ocupado, o processo começa a ser compreendido não mais como uma simples técnica, mas como um instrumento de realização de valores constitucionais aplicados, sendo, em seu desenlace, verdadeiro meio de justiça social, já que “vale não tanto pelo o que ele é, mas fundamentalmente pelos resultado que produz”. O processo é vislumbrado, portanto, agora, como genuíno direito fundamental, essencial não apenas ao Estado Democrático de Direito, mas, sobretudo à sociedade, representando ao cabo, o espaço mais autêntico para o exercício da cidadania.
No âmbito das medidas executivas, essa mudança de perspectiva pode ser verificada, inicialmente, por meio da promulgação, em 1990, do Código de Defesa do Consumidor, o qual, em seu artigo 84, estabeleceu, no caput e no parágrafo 5º, que o juiz, em ações que tivessem por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, poderia determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento, veja-se:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
19
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial (BRASIL, 1990).
Dessa maneira, ainda que apenas no âmbito consumerista, houve a abertura para a utilização de medidas que não estavam previstas em lei, materializando, assim, o princípio da atipicidade.
Tal medida foi, no ano de 1994, inserida no Código de Processo Civil de 1973, mais precisamente, no caput e no §5º do artigo 461, ampliando, com isso, a incidência das medidas executivas atípicas, as quais não se restringiam mais ao CDC:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
(...)
§ 5 o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial (BRASIL, 1973).
Nota-se, pela leitura do artigo colacionado acima, que o juiz, assim como no âmbito consumerista, poderia determinar providências que assegurassem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, demonstrando, assim, a ruptura com o princípio da tipicidade.
A atipicidade, até então restrita ao âmbito das obrigações de fazer ou não fazer, foi ampliada, no ano de 2002, para as de entregar coisa e para as tutelas antecipadas, o que se deu, respectivamente, pela inclusão dos artigos 461-A e 273, §3º, do CPC de 73, os quais seguem colacionados abaixo:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação
(...)
§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(..)
§3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A (BRASIL, 1973). As mudanças legislativas ocorridas desde a promulgação da CRFB de 88 evidenciam que a adaptação às peculiaridades do caso concreto e a busca por uma maior efetividade eram extremamente necessárias, o que fez com que o princípio da atipicidade ganhasse espaço no ordenamento jurídico brasileiro.
Ocorre que, apesar dos avanços, as obrigações por quantia continuavam a ser regidas por rito totalmente fechado ao que estava previsto em lei, fato este que engessava a
20
atividade jurisdicional, dificultando a entrega de uma resposta adequada ao caso e, com isso, agravando a inefetividade da tutela executiva.
Diante disso, o Código de Processo Civil de 2015, com o objetivo de trazer mais efetividade ao processo de execução, ampliou o campo de incidência da atipicidade dos meios executivos, permitindo o emprego também nos procedimentos executivos que tenham por objeto o cumprimento de obrigações pecuniárias, o que se deu por força do inciso IV, do artigo 139, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(...)
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (BRASIL, 2015);
Diante das modificações legislativas supracitadas, é possível observar uma transição de um modelo pautado na correlação de previsibilidade com segurança jurídica, para um baseado em cláusulas gerais que possibilitam a construção de uma solução adequada ao caso concreto.
A referida modificação de paradigma não deve levar à conclusão de que o atual processo de execução simplesmente priorizou a efetividade em detrimento da segurança jurídica que antes era devidamente garantida pela rigidez do procedimento.
Nesse sentido, Rosado (2018, p. 147) esclarece que é possível harmonizar a atipicidade executiva com a aspiração de segurança jurídica:
No atual Código, essa solução se revela ainda mais clara e impositiva. É possível, assim, harmonizar a atipicidade executiva com a aspiração de segurança jurídica, devendo-se observar para tal mister, como método de concretização da cláusula geral executiva, o contraditório e o imperativo de motivação adequada, num aspecto procedimental. Quanto ao aspecto finalístico, cumpre sejam observadas as demais normas que orientam o preenchimento dos espaços normativos da cláusula geral, a fim de legitimar a concretização de medidas executivas atípicas
Desse modo, verifica-se que um modelo pautado na atipicidade não significa legitimar a adoção de medidas arbitrárias e sem quaisquer parâmetros, sob fundamento do poder geral de efetivação.
A preservação da segurança jurídica é, portanto, fundamental na aplicação de medidas atípicas, mas sua fundamentação não se encontra baseada na previsibilidade dos meios, mas sim na ponderação de diversos princípios, como a proporcionalidade, a menor onerosidade, a efetividade e o contraditório, os quais serão devidamente abordados no capítulo seguinte.
21
Em suma, a mudança de paradigmas em que a previsibilidade deu lugar à adequação, não deve trazer insegurança jurídica e fundamentar atos arbitrários, uma vez que tais práticas ainda são coibidas por parâmetros que devem ser analisados no caso concreto, levando em consideração as características particulares, com o fito de concretizar tanto a efetividade, quanto a segurança jurídica.
Ocorre, no entanto, que ainda há uma grande divergência acerca dos parâmetros de aplicação das medidas executivas atípicas, sobretudo, no que tange à possibilidade de tais meios ultrapassarem os limites do patrimônio e, com isso, atingir a pessoa do devedor, à necessidade de esgotamento das medidas típicas para a utilização de meios atípicos e, sobretudo, aos parâmetros que devem ser analisados para verificar se uma determinada medida é cabível no caso concreto.
Todavia, para que haja a análise dos pontos supracitados, é necessário o exame das formas de execução (direta e indireta) e das espécies de meios executivos, temas esses que são analisados nos tópicos subsequentes.
2.2 Execução direta e indireta
A execução é classicamente dividida em duas formas, uma que não depende da colaboração do devedor, denominada direta, e outra que necessita de tal cooperação, sendo esta chamada de indireta.
Na execução direta, é irrelevante a vontade do devedor, pois o Estado, sub-roga-se na figura do executado, invade o seu patrimônio, substitui sua conduta e adota medidas executivas com o objetivo de garantir o cumprimento da prestação devida.
Desse modo, verifica-se que, nessa forma de execução, não é necessária qualquer colaboração do polo passivo, ocorrendo a concretização das referidas medidas mesmo contra a vontade do devedor.
Essa forma tradicional de execução se mostra como um meio efetivo para a satisfação da dívida em algumas situações, sobretudo, quando as buscas de ativos financeiros em nome do executado são frutíferas, uma vez que, rapidamente, aquele valor é penhorado e transferido para o exequente.
Ocorre, no entanto, que, em diversos casos, em que não é possível a imediata satisfação em dinheiro, a execução direta segue caminhos tortuosos, sendo necessária a localização, afetação, avaliação, desapossamento e alienação da parcela dos bens do devedor,
22
procedimento este que, além de moroso, envolve grandes custos, demonstrando, assim, que, em algumas situações, a execução direta pode não ser o melhor caminho a ser seguido.
Nessa linha, Rosado (2018, p. 169) sustenta que:
Além da complexidade, os custos envolvidos na execução direta são maiores, envolvendo gastos com pessoal para realização da penhora, custos gerados pelo depósito do bem, gastos na alienação etc.., o que também gera um natural alongamento do procedimento, com maior consumo de tempo útil das partes e do órgão jurisdicional.
Em síntese, o itinerário expropriatório é custoso, complexo e moroso. Essas características, sem dúvida, eve pesam na balança da eficiência do processo executivo, considerando-se o modo para alcançar o resultado
Já a execução indireta é caracterizada pela adoção de medidas que atuam sobre a vontade do devedor, com o objetivo convencê-lo, ainda que de forma não espontânea, a cumprir com a prestação devida.
Esse convencimento tradicionalmente era efetivado por meio da coerção, sendo aplicadas restrições ao executado, fazendo com que este prefira colaborar com o processo de execução do que continuar sofrendo com tais medidas.
Contudo, além da coerção, há a possibilidade de serem utilizados meios para estimular o referido cumprimento, oferecendo uma melhora na sua situação, denominada como medidas indutivas, cuja abordagem é realizada de forma mais detalhada no próximo tópico.
Elucida-se ainda que, ao contrário da execução direta, a indireta, por envolver um processo de colaboração, tende a não envolver custos elevados e, no caso concreto, pode se mostrar como um importante instrumento na busca pela satisfação da prestação devida.
Sobre o tema, Minami (2019, p. 147) defende que:
Quando o Estado-juiz atua na execução direta, na maioria dos casos, os custos envolvidos são maiores: gastos com pessoal para a realização da penhora, custos gerados pelo depósito do bem, gastos na alienação etc. Na execução indireta, por sua vez, a atuação estatal coercitiva não costuma envolver custos elevados. A determinação de uma conduta sob pena de multa diária, por exemplo, não acarreta maiores gastos de tempo, pessoal e outros recursos pelo Estado.
A utilidade prática decorrente dessa observação é que, na execução direta, como os atos executivos envolvem custos imediatos mais significativos, mesmo se em um segundo momento houver ressarcimento desses valores, a existência deles pode, a priori, atrasar ou mesmo inviabilizar a realização desses atos. Na execução indireta, por outro lado, a prestação devida pode ser realizada sem a necessidade de maiores recursos pelo Estado.
Nessa perspectiva, é fundamental esclarecer que, apesar de atualmente ser aceita, a classificação supracitada foi, por muito tempo, rechaçada por parte da doutrina, sob fundamento de que a execução indireta não poderia se configurar verdadeiramente como execução, pois sua
23
satisfação necessitava da colaboração do devedor, mas, conforme dito acima, esse posicionamento não prevalece, sendo a referida classificação amplamente aceita.
2.3 Técnicas de efetivação cabíveis nas obrigações pecuniárias.
No primeiro tópico deste capítulo é demonstrado que o inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil de 2015 possibilitou expressamente que as medidas atípicas pudessem ser utilizadas no âmbito das obrigações pecuniárias, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(...)
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (BRASIL, 2015).
Por meio da leitura do artigo colacionado acima, verifica-se que o legislador estabeleceu 4 (quatro) espécies de medidas executivas que poderiam ser adotadas pelo juiz, quais sejam: i) indutivas, ii) coercitivas, iii) mandamentais e iv) sub-rogatórias.
O legislador, ao realizar a categorização supracitada, promoveu uma aparente ruptura com o modelo tradicionalmente adotado pela doutrina, a qual, majoritariamente, divide as técnicas de efetivação em apenas duas categorias: i) sub-rogatórias e ii) coercitivas, classificação esta que se mostra basicamente como reflexo da divisão da execução em direta ou indireta.
Nessa linha, elucida-se que o primeiro grupo – meios de sub-rogação – é constituído por técnicas que substituem a conduta do devedor pela do Estado-Juiz e, com isso, atrelasse à execução direta.
Já o segundo grupo – meios de coerção - é composto por técnicas que atuam sobre a vontade do executado, estando, desse modo, vinculado à ideia de execução indireta, sendo incluído nessa categoria tanto as medidas que visam a desencorajar o devedor a manter sua inadimplência, o que se dá por meio do agravamento da sua situação, quanto as medidas que buscam encorajar a colaboração do executado através da melhora das suas circunstâncias.
Dessa maneira, é possível constatar que a denominação “meios de coerção” é designada, tradicionalmente, para as medidas que buscam influenciar o comportamento do executado por meio da imposição de uma desvantagem imposta e para as técnicas que estimulam a conduta do devedor através de vantagens ofertadas.
24
Ocorre, no entanto, que tal classificação não parece ser a mais adequada e, neste trabalho, adota-se a posição de Rosado (2018), o qual realiza a divisão das medidas executivas em três espécies: sub-rogatórias, coercitivas e indutivas.
Há, portanto, uma classificação distinta para as medidas que atuam de forma positiva (indutiva) e negativa (coercitiva). Nesse passo, ao expor os motivos para tal distinção, Rosado (2018, p. 207 – 208) relata que:
A conveniência se justifica pelas seguintes razões: i) medidas coercitivas é expressão que remete a um conceito que pode acomodar, com tranquilidade, todas as medidas de pressão psicológica que se baseiam na imposição de uma desvantagem jurídica; ii) o enunciado prescritivo do art. 139, IV coloca as medidas indutivas e coercitivas em paralelo, e não em relação de classe ou sinonímia; iii) a carga semântica das expressões coercitiva e indutiva é distinta, sendo que a primeira traduz ideia de constrangimento ou repressão, enquanto a segunda a ideia de estímulo, sugestão, instigação, incentivo; iv) dada a constatação, na realidade do direito positivo, inclusive no campo do processo, de fenômeno consistente em medidas que visam estimular certo comportamento desejado, afigura-se útil, por conveniência científica e didática, adotar uma classificação que se ajuste à terminologia do texto do direito positivo.
Desse modo, atribui-se autonomia classificatória às medidas indutivas, distinguindo-lhe das coercitivas. Acontece que, além das referidas técnicas, o legislador utilizou a expressão medidas mandamentais, diferenciando-a das coercitivas, indutivas e sub-rogatórias, isto é, atribuindo-lhe autonomia classificatória.
Nesse passo, elucida-se que as medidas mandamentais são aquelas cujo descumprimento resultaria no crime de desobediência. Todavia, a posição adotada neste trabalho é que tais medidas não devem ser denominadas de forma autônoma, sobretudo, pelo fato de que se trata de um efeito de uma decisão e não de uma forma de medida executiva, conforme sustentam Abreu e Carreira (2018, p. 245) “não se trata de uma medida, mas sim de um efeito típico decorrente de ordens judiciais”.
Por fim, é fundamental ressaltar que as situações em que é admitido tal efeito estão previstas expressamente em lei, tratando-se, portanto, de uma verdadeira impropriedade cometida pelo legislador.
2.3.1 Meios executivos de sub-rogação.
Conforme é dito no tópico anterior, nas medidas executivas de sub-rogação, há uma atividade substitutiva do juiz sobre a conduta do executado, com o fito de satisfazer à obrigação que objeta o processo de execução.
25
Nota-se, portanto, que não há necessidade de o devedor praticar qualquer atividade comissiva para que haja a satisfação da dívida, sendo esta efetivada pelo próprio Estado-Juiz. É necessário elucidar, no entanto, que, apesar de ser dispensável a colaboração de forma ativa do executado, não poderá este criar embaraço para concretização da decisão judicial, uma vez que tal conduta é considerada com ato atentatório à dignidade da justiça (MEIRELES, 2018).
As técnicas sub-rogatórias se mostram como um importante instrumento na busca pela efetividade do processo executivo, sobretudo nas hipóteses que visam à constrição direta de dinheiro.
A situação que, normalmente, é utilizada para a penhora dos ativos financeiros do executado é a utilização de sistemas eletrônicos pela autoridade judiciária, sendo essa uma medida que, além de rápida, não traz grandes custos.
Além da referida medida, em alguns casos, é admitido o uso da técnica de desconto em folha de pagamento de retribuição pecuniária recebida pela pessoa natural, medida essa prevista expressamente para os casos de satisfação de dívidas de alimentos, conforme pode ser verificado nos artigos 529, 833, §2º, e 912 do CPC.
Nessa linha, ressalta-se que Rosado (2018, p. 211-212) elenca mais 4 (quatro) hipóteses em que se afigura possível o emprego da técnica do desconto na folha de pagamento:
A primeira consiste em que, dado o fato de que o art. 833, § 2º afasta a impenhorabilidade de parcelas remuneratórias na hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, entende-se possível a penhora para pagamento de verba de caráter alimentar, como verbas trabalhistas ou honorários advocatícios, em percentual que não prejudique a subsistência do executado. A segunda consiste na possibilidade de penhora de importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, conforme previsão expressa do art. 833, § 2º. A terceira decorre do entendimento jurisprudencial no sentido de ser possível excepcionalmente a mitigação da impenhorabilidade de parcelas remuneratórias, em virtude das peculiaridades do caso concreto, mormente quando não há outra forma de adimplir a dívida que não seja pelos rendimentos de trabalho, assegurando-se que a constrição não comprometa a subsistência digna do executado. A quarta, por fim, também se assenta em previsão legal expressa na Lei de Ação Popular, que permite a execução por desconto em folha para ressarcimento do dano, quando o réu condenado perceber remuneração dos cofres públicos (art. 14, § 3º, da Lei nº 4.717/65).
As medidas sub-rogatórias que buscam realizar diretamente a penhora em dinheiro podem ser medidas muito eficientes. No entanto, existem ainda medidas sub-rogatórias que atingem bens do devedor, com o objetivo de convertê-los em pecúnia, mas, diversas vezes, essas medidas representam um grande custo, devendo, portanto, ser analisada sua adequação ao caso concreto.
26
É fundamental ressaltar ainda que os meios de sub-rogação são classificados em 3 (três) categorias: por expropriação, por desapossamento e por transformação. Na expropriação, autoriza-se a realização de atos de transferência forçada dos bens do devedor que se submetem a atos executivos para a satisfação do crédito. Essa categoria é usada tipicamente nas obrigações pecuniárias (DIDIER JÚNIOR, 2017).
No desapossamento, o bem é identificado, localizado e retirado da posse do executado com a entrega ao exequente, categoria esta que é muito comum nas execuções para entrega de coisa (DIDIER JÚNIOR, 2017).
Por fim, na transformação, medida tipicamente utilizada nas obrigações de fazer, determina-se que um terceiro realize a conduta que deveria ser praticada pelo executado, o qual arcará com o custo desse serviço (DIDIER JÚNIOR, 2017).
2.3.2 Meios executivos de coerção.
As medidas executivas de coerção são aquelas que buscam atuar sobre a vontade do executado, com o objetivo de que ele se sinta pressionado a realizar o cumprimento da obrigação, o que se dá por meio do agravamento da sua situação.
Desse modo, os meios executivos de coerção visam convencer o executado que o melhor a se fazer é adimplir com o seu dever, sob pena de ter sua situação agravada pela referida medida.
Enquanto nas medidas sub-rogatórias não há necessidade de uma colaboração ativa por parte do devedor, nas coercitivas é necessário que o próprio executado pratique tal conduta, servindo tais meios apenas para influenciar a vontade do devedor.
Uma das principais vantagens de tais medidas é que elas não possuem custos elevados, o que, diversas vezes, torna dificulta ou inviabiliza a prática dos meios sub-rogatórios. Elucida-se ainda que, além de poderem ser utilizadas para forçar o pagamento direto por parte do executado, podem servir de instrumento à própria medida sub-rogatória, forçando o executado a cumprir seus deveres processuais (ROSADO, 2018).
Nessa linha, verifica-se que, de fato, as medidas coercitivas são um instrumento fundamental na busca pela efetividade do processo executivo. Todavia, é necessário que tais meios sejam adequados ao caso concreto, devendo ser respeitadas diversas diretrizes que serão analisadas no capítulo seguinte
Uma das principais medidas coercitivas é a imposição multas cominatórias (astreintes), podendo o juiz, em qualquer fase do processo, estabelecer, de ofício, multa, desde
27
que ela seja compatível e suficiente com a obrigação, conforme é estabelecido no artigo 537 do CPC, in verbis:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito (BRASIL, 2015).
Destaca-se, no entanto, que, além da multa, ainda há a previsão expressa de mais três formas típicas de medidas executivas coercitivas típicas, quais sejam: (i) prisão civil do devedor, a qual é prevista especificamente para o caso de obrigação alimentícia, como pode ser verificado no artigo 528 do CPC; (ii) inscrição do executado nos órgãos de proteção ao crédito, o que é previsto no artigo 782, §3º do referido código e (iii) o protesto da decisão judicial, sendo tal medida expressa no artigo 517, também do Código de Processo Civil.
É necessário elucidar, todavia, que, além das medidas coercitivas típicas supracitadas, o legislador permite a adoção de medidas atípicas, cabendo ao juiz verificar qual medida é mais adequada ao processo.
Ressalta-se que, apesar de ser possível a utilização de não previstas expressamente em lei, devem ser observado limites e critérios para o manejo de tais meios, com o fito de assegurar que, no caso concreto, além de efetiva, a medida adotada seja proporcional, não podendo, por exemplo, possuir um caráter nitidamente punitivo.
2.3.3 Meios executivos de indução.
As medidas executivas indutivas são técnicas que buscam, por meio do encorajamento, influenciar o executado a realizar a conduta desejada, tornando mais fácil ou mais vantajoso satisfazer sua obrigação.
O Código de Processo Civil tipifica algumas hipóteses de meios executivos de indução, dentre as quais destaca-se a redução dos honorário advocatícios, quando o pagamento da dívida ocorre no prazo de 3 (três) dias, no caso de execução de título extrajudicial, conforme determina o artigo 827, §1º do aludido código.
Além disso, outra hipótese também prevista no CPC é o caso de dispensa do pagamento de custas processuais, quando o devedor cumpre o mandado monitório dentro do prazo estabelecido no artigo 701, §1º.
28
No tocante as medidas executivas indutivas típicas, é pacífico o entendimento de que são cabíveis. Ocorre, no entanto, que esse cenário se modifica no que concerne a aplicabilidade de técnicas de tal natureza de forma atípica.
Isso porque o juiz não poderia restringir um direito da outra parte a pretexto de ofertar uma melhoria na situação do devedor e, com isso, incentivá-lo a cumprir com sua obrigação.
Nessa linha, Minami (2019, p. 150), aponta a questão supracitada:
A utilização de meios coercitivos mediante incentivo (por alguns chamados de sanções premiais) deve observar alguns cuidados. Oferecer alguma benesse ao executado caso ele realize a prestação devida pode causar desvantagem ao exequente. Se o magistrado, por exemplo, informa que se o pagamento ocorrer em um determinado intervalo de tempo haverá desconto ou parcelamento do valor devido, isso fará com que o exequente receba menos do que deveria ou em espaço de tempo além do esperado. Por isso, doutrina tem defendido a possibilidade de medidas de incentivo ao executado, quando aptas a trazer algum prejuízo ao lei. exequente, apenas nos casos previstos em Fora dessas hipóteses, as sanções premiais estariam bastante reduzidas.
Por outro lado, Rosado (2018, p. 220) sustenta que “é possível a adoção de técnicas de encorajamento que, sem conotação de retribuição, incentivem a ação desejável tornando-a mais fácil”.
Ou seja, o referido autor, apesar de reconhecer como correto posicionamento de que não é possível o juiz imprimir diminuição quanto ao valor ou qualidade da prestação devida, admite a possibilidade de um emprego mais restrito dessas medidas atípicas, sendo necessário, no entanto, que o benefício processual recaia sobre uma prestação pertencente à própria jurisdição, como é o caso de possibilitar ao devedor trazer propostas com valores e condições de pagamento que lhe sejam interessantes para a alienação do bem.
Desse modo, verifica-se que há hipóteses em que é possível a adoção de técnicas executivas indutivas atípicas sem que, para isso, haja a restrição de algum direito do exequente, não havendo, portanto, qualquer impedimento para que sejam utilizadas, desde que adequadas ao caso concreto.
29
3 EXAME DOS PRINCÍPIOS REGENTES DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS
Neste capítulo são abordados os princípios indispensáveis que devem ser observados para a análise e para a aplicação de medidas executivas atípicas no âmbito das obrigações pecuniárias, quais sejam: patrimonialidade, proporcionalidade, efetividade, menor onerosidade e subsidiariedade.
A delimitação da análise aos referidos princípios não significa que são os únicos que devem ser respeitados no âmbito das medidas executivas atípicas, mas sim que são os alicerces para o exame de tal instituto, devendo, portanto, servir como referencial geral para o hermeneuta.
3.1 Princípio da Patrimonialidade e a (in)aplicabilidade de meios executivos atípicos que não possuem caráter patrimonial
Desde logo, é fundamental ressaltar que o Código de Processo Civil (CPC) determina, em seu artigo 789, que “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei” (BRASIL, 2015).
A partir da interpretação do dispositivo legal colacionado acima, a doutrina majoritária brasileira afirma que a execução sempre é real e nunca pessoal, sendo os bens do executado os únicos responsáveis pela satisfação do direito do exequente.
De acordo com Neves (2018, p. 633), “é corrente, e correta, a afirmação de que a execução é sempre real, e nunca pessoal, em razão de serem os bens do executado os responsáveis materiais pela satisfação do direito do exequente”.
Seguindo o mesmo viés preceitua Câmara (2018, p. 235), “toda atividade executiva (com raríssimas exceções, como a prisão civil do devedor inescusável de alimentos) passou, então, a incidir tão somente sobre bens que, integrando o patrimônio do executado, tenham valor econômico.”
É fundamental elucidar que, apesar da visão de satisfação de dívida com o próprio corpo do devedor já estar superada no ordenamento jurídico moderno, houve sua prevalência durante um longo período da história.
30
Em suas origens mais recuadas, a execução permitia ao credor assenhorar-se da pessoa do devedor, reduzi-lo à posição de escravo ou, existindo dois ou mais credores, esquartejá-lo, distribuindo as porções do seu corpo equitativamente entre a pluralidade de credores, conforme o valor dos respectivos créditos.
Nessa linha, frisa-se que o início da transição da responsabilidade pessoal para a patrimonial se deu, sobretudo, com o advento da Lex Poetelia Papiria no ano de 326 a.C, em que passou a ser proibida a morte e o acorrentamento do devedor (LUCON, 1996).
Por meio de avanços como o que foi supracitado, paulatinamente, a visão punitiva por séculos enraizada no processo de execução foi dando lugar a uma ideia de satisfação estritamente patrimonial.
Destaca-se, no entanto, que vestígios da responsabilização pessoal, ainda que de forma mais branda, perduram no processo de execução no direito moderno. Assis (2018, p. 121), em sua análise acerca da evolução histórica da execução, demonstra a existência de tais resquícios:
Forma mais branda de execução pessoal, introduzida posteriormente, consistia na prisão por dívidas, que em França cessou em 1867. Entre nós, até a república eram numerosas as hipóteses de prisão por dívidas – destacando-se a do executado que sonega os bens penhorados ou deixa de possuí-los dolosamente.
Desse modo, verifica-se que, de fato, o devedor responder por uma dívida com o seu próprio corpo é, atualmente, considerado um ato inadmissível e atentatório aos direitos fundamentais.
Contudo, ainda há diversos pontos de conflito acerca da delimitação da responsabilização patrimonial do devedor que evidenciam expressivas marcas deixadas pela responsabilização pessoal.
Dentre os aludidos temas conflituosos existentes sobre a matéria suscitada, ressalta-se o da utilização de medidas executivas atípicas como meio de coerção, buscando, assim, forçar psicologicamente o executado a adimplir com suas obrigações.
Nesse passo, é necessário elucidar que, assim como qualquer forma de execução indireta, as referidas medidas executivas não geram a satisfação do direito, mas contribuem para que o devedor tenha vontade, ainda que de forma não espontânea, de cumprir com sua obrigação.
Dessa maneira, constata-se que, mesmo não sendo formas diretas de satisfação do débito, os meios coercitivos agem indiretamente afetando e restringindo direitos do devedor para que este se sinta pressionado a pagar.
31
É justamente devido à referida restrição de direitos, em que as medidas são direcionadas não aos bens, mas à pessoa do devedor, que surge o questionamento se tais medidas extrapolam os limites estabelecidos pelo princípio da patrimonialidade.
Na doutrina brasileira não há ainda um consenso acerca do referido tema. Para alguns autores, apesar de ser possível a utilização de medidas executivas atípicas, elas devem ter um caráter exclusivamente patrimonial, não tendo a modificação trazida pelo artigo 139, IV, do CPC afastado o princípio da patrimonialidade, uma vez que a lei expressamente estabelece que o executado deve responder com todos os seus bens, presentes e futuros.
Portanto, para essa vertente da doutrina, a execução civil dos títulos judiciais ou extrajudiciais seria patrimonial, devendo tal fato ser levado em conta na interpretação do referido artigo. Nesse sentido, Câmara (2018, p. 236) defende que:
E essas medidas coercitivas ou sub-rogatórias, devem, necessariamente, ter caráter patrimonial, sob pena de violar-se o princípio da patrimonilidade da execução, criando-se uma responsabilidade não patrimonial onde só se admite que o executado responda com seus bens
Por outro lado, há uma parte da doutrina que não verifica, no uso de medidas atípicas, qualquer infração ao princípio da patrimonialidade, sob fundamento de que, apesar dessas medidas recaírem sobre a pessoa do devedor, isso não significa que o seu corpo passa a responder por suas dívidas.
Nesse caso, o que existiria seriam apenas medidas que pressionam psicologicamente o devedor para que esse se convença de que o melhor a fazer é cumprir voluntariamente a obrigação (NEVES, 2018).
Além disso, outro argumento utilizado por essa corrente é que, assim como qualquer forma de execução indireta, tais medidas não são formas de satisfação da obrigação, ou seja, o cumprimento da obrigação sempre dependerá da vontade do devedor de dispor de seu patrimônio.
Nessa linha, Neves (2018, p. 634) sustenta que o princípio da patrimonialidade não é violado com a adoção de medidas de execução coercitiva que recaem sobre o corpo do devedor:
Afinal, mesmo nesse caso o cumprimento da obrigação dependerá da vontade do devedor de dispor de seu patrimônio, não servindo a medida executiva como forma de satisfação da obrigação, mas como forma de pressionar psicologicamente o devedor a cumpri-la voluntariamente.
32
Resta evidenciado, portanto, que essa linha de raciocínio admite a possibilidade de responsabilização pessoal do executado só que de forma mais branda, na qual, ainda que reconheça a inadmissibilidade do pagamento de dívidas com o próprio corpo, consente com a restrição de direitos que não possuem, aprioristicamente, caráter patrimonial, como é o caso da retenção de passaporte e a suspensão de CNH.
Constata-se que, de fato, há posições doutrinárias destoantes acerca do aludido tema. Neste trabalho é adotado o entendimento de que não se deve realizar a restrição em abstrato ao uso de medidas executivas atípicas e de que esse meio deve ter um mínimo caráter patrimonial.
Essa patrimonialidade, no entanto, deve ser verificada no caso concreto por meio da demonstração da relação entre a medida atípica adotada e o cumprimento da prestação devida.
Uma vez constatado que essa relação não possui intuito punitivo e que há a observância das diretrizes traçadas pela jurisprudência e pela doutrina majoritária, restará configurada essa mínima índole patrimonial.
Ressalta-se que sequer seria possível que um meio fosse considerado proporcional, se no processo não restasse devidamente comprovada essa relação patrimonial entre a medida e a obrigação.
Dessa maneira, a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação que, em uma primeira análise, não se mostra como uma medida de cunho patrimonial, pode, diante das peculiaridades do caso concreto, se mostrar como uma medida necessária, adequada e efetiva para o cumprimento da obrigação e, com isso, reverberar seu caráter patrimonial, conforme pode ser verificado na decisão analisada no tópico 4.3 deste trabalho.
Diante do exposto, defende-se que a patrimonialidade das medidas executivas atípicas deve ser analisada por meio da sua inserção nas peculiaridades do caso em concreto, e não por meio de seu exame em abstrato, podendo, assim, uma mesma medida, como é o caso da suspensão da CNH, ter um cunho patrimonial em determinado processo e em outro não possuir.
3.2 Princípio da Proporcionalidade e a necessidade de um exame casuístico das medidas executivas atípicas
O Princípio da Proporcionalidade foi desenvolvido, inicialmente, como uma importante ferramenta de proteção contra possíveis excessos cometidos pela atuação de agentes
33
estatais, buscando, com isso, reduzir os impactos de um dos problemas centrais do Direito Administrativo que é a discricionariedade (GUERRA FILHO, 2002).
Ocorre que, com o fim da Segunda Guerra Mundial, o referido princípio ganhou relevância ainda maior, uma vez que, durante esse período, autorizações legais foram utilizadas como subsídios para a prática de graves violações aos Direitos Humanos.
Diante disso e com o surgimento de um novo Estado de Direito pautado em uma concepção constitucionalista, houve a incorporação do aludido princípio ao Direito Constitucional.
Nessa linha, Bonavides (2003, p. 399) preceitua que “foi esse segundo Estado de Direito que fez nascer, após a conflagração de 1939-1945, o princípio constitucional da proporcionalidade, dele derivado”.
Conforme elucidado acima, o desenvolvimento do Princípio da Proporcionalidade se deu, principalmente, com o fito de evitar que condutas atentatórias, explicitamente desproporcionais, fossem exercidas pela existência de normas legais autorizadoras, ocasionando, assim, uma significativa ampliação da incidência do Princípio da Proporcionalidade, o qual, além de conter a atuação discricionária dos agentes estatais, passou a recair sobre a figura do legislador.
Elucida-se ainda que o princípio em discussão não atua unicamente como inibidor, mas também como método interpretativo de apoio para o juiz na compatibilidade e na conformidade de normas.
Nesse sentido, Buechele (1999, p. 120) sustenta que:
O princípio da proporcionalidade seria uma verdadeira garantia constitucional que tem dupla função: protege os cidadãos contra os abusos do poder estatal e serve de método interpretativo de apoio para o juiz quando este precisa resolver problemas de compatibilidade e de conformidade na tarefa de classificação ou concretização das normas constitucionais.
Além disso, é importante salientar que, apesar do referido princípio ser implícito no âmbito constitucional, há sua previsão expressa em vários diplomas legais, dentre os quais destaca-se o artigo 8º do Código de Processo Civil:
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (BRASIL, 2015).
34
Nota-se que o referido artigo determina que, dentre outros princípios, o da proporcionalidade deve ser observado na aplicação do ordenamento jurídico, servindo como um importante instrumento de ponderação na aplicação de normas.
No tema aqui estudado, observa-se que, corriqueiramente, a utilização de medidas executivas atípicas ocasiona o conflito de princípios, sobretudo, entre o da efetividade e o da dignidade da pessoa humana.
Nesse diapasão, a ausência dessa ponderação, utilizando como ferramenta os parâmetros do princípio da proporcionalidade, poderia acarretar tanto uma inefetividade desmedida quanto graves violações a um princípio tão basilar como o da dignidade da pessoa humana, restando, pois, evidenciada a importância da observância de princípio referenciado
Nesta senda, destaca-se que para que haja a referida ponderação é necessário que a aplicação do princípio da proporcionalidade perpasse por uma análise minuciosa de seus três elementos, ou subprincípios, que o compõem: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (vantagens devem superar as desvantagens da prática do ato), os quais são descriminados a seguir.
3.2.1 Adequação
A adequação se trata da exigência de que a conduta oriunda da análise da proporcionalidade demonstre-se apta a fomentar o fim pretendido pela norma, ou seja, uma conduta será considerada inadequada se sua concretização não for capaz de produzir os resultados visados, devendo, por isso, ser considerada desproporcional (BONAVIDES, 2003).
É fundamental, no entanto, elucidar que parte da doutrina critica esse elemento da aptidão, com fundamento de que seria uma exigência inviável. Nessa linha, Silva (2011, p. 170) defende que:
A exigência de realização completa do fim perseguido é contraproducente, já que dificilmente é possível saber com certeza, de antemão, se uma medida realizará, de fato, o objetivo a que se propõe. Muitas vezes o legislador é obrigado a agir em situações de incertezas empíricas, é obrigado a fazer previsões que não se sabe se serão realizadas ou, por fim, esbarra nos limites da cognição. Nesses casos, qualquer exigência de plena realização de algo seria uma exigência impossível de ser cumprido. De fato, o exaurimento da análise da viabilidade jurídica se mostra como pretensão quase inatingível. Ressalta-se, contudo, que a referida análise não deve verificar se tal conduta certamente produzirá os resultados pretendidos, mas sim avaliar se por meio dela seria possível tal produção.
35
Outro ponto que deve ser esclarecido acerca do subprincípio da adequação é a sua ligação com a margem de discricionariedade conferida pela lei. Constata-se que, quanto maior a discricionariedade permitida pela lei, maior se apresenta a possibilidade de cometimento de excessos e é, justamente, nessas situações em que o controle da proporcionalidade se mostra essencial. Isso porque tanto a conduta quanto a previsão legal podem estar inadequadas, transgredindo, assim, o princípio da proporcionalidade.
Diante do exposto e ciente de que o artigo 139, IV, do CPC prevê que o juiz é incumbido de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”, resta evidenciado o elevado grau de discricionariedade existente no âmbito da medidas executivas atípicas.
Tal fato, ao mesmo tempo que possibilita um menor enrijecimento do sistema de execução civil, dá margem a uma gama de condutas atentatórios aos direitos fundamentais. Por isso, é imprescindível que haja a análise da proporcionalidade de tais medidas, tendo como primeiro passo a verificação de sua adequação.
3.2.2 Necessidade
O segundo subprincípio é o da necessidade, o qual impõe que, dentre os meios existentes que são aptos a concretizar o fim almejado deve ser escolhido aquele que resulte menos prejuízos.
Nesse passo, Bonavides (2003, p. 397) preceitua que:
De todas as medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão, podendo assim o princípio da necessidade (Erforferlichkeit) ser também chamado princípio da escolha do meio mais suave
Deve-se atentar que a análise do elemento da necessidade tem com preceito básico a pluralidade de medidas adequadas, não se restringindo, portanto, à análise da menor onerosidade, mas havendo uma ponderação entre esta e efetividade da medida.
É, justamente, essa busca por um ponto de equilíbrio apto a ensejar a realização de uma conduta proporcional que deve ocorrer na determinação de medidas executivas atípicas, buscando, assim, meios que, além de efetivos, causem o menor dano possível ao executado.
Tal entendimento, contudo, não deve levar à premissa de que a inexistência de uma pluralidade de alternativas adequadas faz com que o único caminho existente seja proporcional,
36
uma vez que, além da adequação e da necessidade, deve ser analisada a proporcionalidade em sentido estrito, a qual será analisada a seguir.
3.2.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito
O último subprincípio é o da proporcionalidade em sentido estrito, o qual busca verificar se a conduta praticada é viável, levando em consideração se os prejuízos causados justificam os resultados a serem obtidos.
Dessa maneira, caso esse sopesamento constate que tal medida produz mais prejuízos do que benefício, a conduta deverá ser considerada desproporcional, uma vez que haverá transgressão à proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse passo, Ávila (2013, p. 195) sustenta que:
O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau de importância da promoção justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?
Ante exposto, verifica-se que, ainda que uma conduta seja apta a produzir o fim almejado pela norma e que resulte na menor onerosidade, poderá ser considerada desproporcional, sobretudo, pelo fato de transgredir um bem mais valioso do que, por exemplo, a satisfatividade de um crédito.
Portanto, no que concerne a medidas executivas atípicas, cabe ao juiz analisar se o resultado a ser obtido por meio de tais medidas justifica o prejuízo que lhe também é decorrente, sob pena de invalidade.
3.3 Princípio da Efetividade e o direito fundamental à tutela jurisdicional rápida, justa e satisfativa
O princípio da efetividade está diretamente ligado a diversos preceitos constitucionais, dentre os quais destaca-se o princípio da duração razoável do processo, da celeridade, do devido processo legal e do acesso à justiça.
