Dano moral coletivo

Texto

(1)1. UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CALINE ANGÉLICA FALSTER. DANO MORAL COLETIVO. Santa Rosa (RS) 2013.

(2) 2. CALINE ANGÉLICA FALSTER. DANO MORAL COLETIVO. Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.. Orientadora: MSc. FrancieliFormentini. Santa Rosa (2013).

(3) 3. Dedico este trabalho à minha família em sentido estrito - Gustavo e Bernardo. O Gustavo por ser meu companheiro, melhor amigo, um extraordinário pai e excelente médico. O Bernardo, meu filho querido, pelo amor incondicional que sinto e por iluminar todos meus dias. Aos meus pais, por serem responsáveis pelo que sou. À minha irmã, exemplo de profissional e mãe..

(4) 4. AGRADECIMENTOS. À minha família,em sentido lato, pelo constante incentivo em mais esta jornada acadêmica. À minha orientadora, Professora FrancieliFormentini, pela convivência, amizade, inteligência, dedicação e contribuição inestimável para a realização desta monografia. Aos professores e colegas de curso pela força e pela vibração nesta longa jornada, pois trilhamos uma etapa importante de nossas vidas..

(5) 5. RESUMO. O presente trabalho de conclusão de curso apresenta como tema inovador e pouco explorado pela doutrina e jurisprudência, o dano moral coletivo, com o intuito de avaliar de forma ampla o referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro.Primeiramente, faz-se uma abordagem conceitual dos direitos tutelados e a sua inserção no instituto da responsabilidade civil, visto que o mesmo está em constante evolução para atender as transformações da sociedade, tanto do ponto de vista individual quanto da coletividade. Em seguida, caracteriza-se o dano moral coletivo elencando os pressupostos necessários para a sua configuração, as hipóteses mais comuns de incidência, a conceituação elaborada por diversos doutrinadores e a prova do dano moral, com a finalidade de um melhor entendimento e fundamentação do instituto. Na sequência, demonstra-se a sua proteção jurídica dentro da legislação pátria que prevê a tutela dos interesses coletivos e a possibilidade da propositura de ações de responsabilidade por danos morais no âmbito coletivo. E, para finalizar, descreve-se a ação civil pública como um instrumento jurídico capaz de reparar os danos sofridos na esfera dos direitos coletivos, bem como analisa-se a jurisprudência a respeito da aplicação do dano moral coletivo. Palavras-Chave: Direitos transindividuais. Dano moral coletivo. Ação civil pública. Análise jurisprudencial..

(6) 6. ABSTRACT This final paper presents the theme of work as innovative and little explored by doctrine and jurisprudence, the collective moral damages, in order to broadly assess the Brazilian legal system institute. First, it is a conceptual approach of the rights protected and their insertion in the institute of civil liability, since it is constantly evolving to meet the changes in society, both from the point of view of the individual and the collective. Later it is characterized as the moral collective damage listing the prerequisites for its being, the most common assumptions of incidence, the elaborated concept by many scholars and proof of damage, for the purpose of better understanding and foundation of the institute. Following it was shown its legal protection within the homeland legislation providing for protection of collective interests and the possibility of bringing actions for damages under collective moral. And, finally, it describes the civil action as a legal instrument able to repair the damage in the sphere of collective rights, as well as analyzes the jurisprudence regarding the application of collective moral damage. Keywords: Transindividual rights. Collective moral damages. Public civil action. Jurisprudential analysis..

(7) 7. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8 1A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS SIREITOS TRANSINDIVIDUAIS OU COLETIVOS LATO SENSU ........................................................................................................... 10 1.1 Considerações sobre responsabilidade civil e dano moral .......................... 11 1.2 Direitos transindividuais ou coletivos lato sensu .......................................... 15 1.2.1Direitos difusos ............................................................................................... 17 1.2.2Direitos coletivos stricto sensu ..................................................................... 21 1.2.3Direitos individuais homogêneos .................................................................. 25 2 O DANO MORAL COLETIVO................................................................................ 30 2.1 O dano moral coletivo: aspectos caracterizadores e conceituais ................ 31 2.2 A proteção jurídica do dano moral coletivo .................................................... 41 3 O PROCESSO COLETIVO COMO INSTRUMENTO NA BUSCA DA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS ................................................ 47 3.1 O microssistema de tutela coletiva: a ação civil pública como meio de postulação e instrumento de efetivação ............................................................... 49 3.2 Análise jurisprudencial ..................................................................................... 53 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 65 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 68.

(8) 8. INTRODUÇÃO. O instituto da responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro faz com que o sujeito deva agir em conformidade com a lei e com o que rege os princípios fundamentais do Direito. A responsabilidade civil traz como consequência, diante da violação dos deveres e da prática de ato ilícito, a obrigação de reparação dos danos gerados. Este instituto está em constante evolução para atender as transformações da sociedade, tanto do ponto de vista individual quanto da coletividade. Portanto, o Direito tende a se voltar também para a resolução dos conflitos nas relações coletivas e por consequência à reparação de um dano que tenha o caráter coletivo.. Em razão do que foi exposto, a teoria da responsabilidade civil visa alcançar o equilíbrio e a paz social, pois tem-se observado uma preocupação cada vez maior com a garantia da reparação integral dos danos sofridos nas esferas patrimonial e moral, tanto às pessoas físicas e jurídicas quanto à coletividade.. O instituto do dano moral coletivo pode ser considerado como um dos mais atuais no campo jurídico, pois visa tutelar os chamados direitos transindividuais, elevados a direitos fundamentais constitucionais, enfocando as novas demandas dos cidadãos no Estado Democrático de Direito. Sendo assim, o tema chama a atenção em vista de ser pouco explorado pela doutrina e pela jurisprudência, e por assegurar a realização efetiva dos direitos ligados aos interesses da coletividade.. Assim, o objetivo principal do trabalho será a análise acerca da possibilidade de haver condenação por dano moral em conflitos que envolvam direitos de titularidade coletiva, observando toda a sua caracterização, conceituação, fundamentação legal e sua inserção na jurisprudência dos tribunais brasileiros.Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, disponíveis em.

(9) 9. meio físico e por meio eletrônico, com o objetivo de construir um referencial teórico coerente e didático sobre o dano moral coletivo. Assim como, foi realizada análise jurisprudencial onde o dano moral coletivo foi objeto de apreciação no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.. Dessa forma, no primeiro capítulo, faz-se uma abordagem a respeito do dano moral de uma forma geral e sua contextualização com o tema da responsabilidade civil, pois existe a tendência de uma maior abrangência do conceito de dano moral em razão de sua legitimação constitucional, por força da concepção de dignidade humana, necessitando, assim, de ampla proteção jurídica. Neste mesmo capítulo, em seguida, faz-se a análise das diferentes espécies de direitos transindividuais ou coletivoslato sensu a serem tutelados pelo processo coletivo.. Por conseguinte, o segundo capítulo trata exclusivamente do dano moral coletivo, no que diz respeito, a sua configuração, conceituação, prova do dano, enfim, toda sua caracterização com fundamentação doutrinária. Após, faz-se a exposição dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que expressamente tutelam os direitos transindividuais prevendo a possibilidade da propositura de ações de responsabilidade por danos morais no âmbito coletivo.. Ao final, no terceiro capítulo, considera-se a aplicação prática do dano moral coletivo, com a apresentação de temas pertinentes e as peculiaridades que envolvem o processo coletivo quando se trata da defesa frente os danos causados aos direitos coletivos tutelados. E, ainda, uma análise jurisprudencial a respeito do tema central deste trabalho demonstrando que ainda há muita divergência entre os posicionamentos dentro dos próprios tribunais..

(10) 10. 1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS OU COLETIVOS LATO SENSU. As transformações das relações sociais, o desenvolvimento tecnológico e industrial, a economia globalizada e de massa são alguns dos fatores que levaram a doutrina e a jurisprudência a entender que se faz necessária a defesa do patrimônio imaterial da coletividade quando são violados seus valores e interesses fundamentais.Para se fazer cumprir a tutela dos direitos da coletividade insurge o instituto do dano moral coletivo que visa a proteção jurídica dos direitos transindividuais, alvo de específico estudo do presente trabalho.. Para Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 8, grifo do autor) se faz necessário o surgimento do instituto do dano moral coletivo, pois O dano moral, portanto, deixa a concepção individualista caracterizadora da responsabilidade civil para assumir uma outra mais socializada, preocupada com valores de uma determinada comunidade e não apenas com o valor da pessoa individualizada.. A tutela conferida aos direitos transindividuais emerge da valorização e do reconhecimento das novas categorias de direitos, característicos da sociedade, das relações e conflitos com larga abrangência e, cuja proteção se tornou imprescindível ao equilíbrio social.. Com as novas características e demandas da sociedade, Xisto Tiago de Medeiros Neto (2012, p. 149) relata que: É evidente que, em face de novos interesses reconhecidos juridicamente, a destacar-se os de expressão coletiva, por força da crescente escala de ampliação dos direitos fundamentais, vieram a ter realce, por consequência, e correspondentemente, novas demandas e áreas de conflituosidade.. Após esta breve reflexão passa-se a abordar pormenorizadamente, neste primeiro capítulo, algumas considerações a respeito do dano moral de uma forma geral e sua contextualização com o tema da responsabilidade civil e, em seguida.

(11) 11. faz-se a análise das diferentes espécies de direitos coletivos a serem tutelados pelo processo coletivo.. 1.1 Considerações sobreresponsabilidade civil e dano moral. No campo da responsabilidade civil, o estudo do dano moral trata acerca do dever de indenizar quando houver algum dano decorrente da violação de um dever jurídico.. Como consequência da evolução da responsabilidade civil observa-se o surgimento de três aspectos fundamentais abordados por Medeiros Neto (2012, p. 54): I) a ampliação dos danos suscetíveis de reparação, traduzida na extensão da obrigação de indenizar os danos extrapatrimoniais e na tutela dos danos transindividuais; II) a objetivação da responsabilidade, consistente no progressivo afastamento do elemento culpa, como pressuposto do dever de reparar o dano; e III) a coletivização da responsabilidade.. Para Carlos Alberto Bittar (1997, p. 45) qualificam-se como danos morais aqueles onde, em razão da subjetividade ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, repercutem a violação de um direito e atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), bem como o da própria valoração da pessoa no meio em que vive (o da reputação ou da consideração social).. Para complementar, Bittar (1997, p. 246) aponta que o dano moral poderia ser entendido como“as consequências negativas de agressões a valores da moralidade individual ou social – conforme se atinja pessoa ou coletividade –, qualificadas como atentados à personalidade humana, que repugnam à ordem jurídica.”. Após avaliação doutrinária Medeiros Neto (2012, p. 63, grifo do autor) formula o seu próprio conceito de dano moral estabelecendo que:.

(12) 12. O dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta e relevante ocasionada a determinados interesses não materiais, sem equipolência econômica, porém concebidos pelo ordenamento como valores e bens jurídicos protegidos, integrantes do leque de projeção interna (como a intimidade, a liberdade, a privacidade, o bem-estar, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano, abrangendo todas as áreas de extensão e tutela da sua dignidade, podendo também alcançar os valores e bens extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas.. Para Carlos Eduardo Volante (2010, p. 87) o dano moral é [...] toda violação injusta aos bens jurídicos imateriais da pessoa natural, jurídica ou da coletividade, insuscetível de indenização por ser impossível voltar ao estado anterior, mas capaz de sofrer uma compensação pecuniária como forma de minimização dos seus efeitos danosos.. Sendo assim, com a inclusão da proteção dos bens extrapatrimoniais afetos à coletividade amplia-se o rol de hipóteses de dano moral reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, abrangendo os direitos da personalidade em seus diversos desdobramentos de configuração e alargando as hipóteses de proteção em face dos danos aplicados aos referidos direitos que ganharam status de direitos fundamentais.. Evidencia-se que o dano moral alcançou a categoria de direito fundamental, associando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, e sua possibilidade de reparação, alicerçados na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º nos incisos V e X que prescrevem, respectivamente: Art. 5º. [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]. André Ginésio Marchiori Holz (2012, p. 13) refere ainda que a indenização por dano moral acabou se transformando em cláusula pétrea, imutável, pois não será objeto de proposta de emenda constitucional o que tende a abolir os direitos e.

(13) 13. garantias individuais, conforme dispõe o art. 60, §4º, inciso IV da Constituição Federal de 1988.. Para Sergio Cavalieri Filho (1999, p. 2) o dano moral nada mais é do que a violação do direito à dignidade, apontando que: E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a Constituição inseriu, em seu artigo 5º, incs. V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário [...]. No Código Civil vigente inclui-se expressamente a possibilidade de reparação por dano moral no art. 186, prescrevendo que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Da mesma maneira o art. 927 no mesmo diploma legal traz os preceitos básicos da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, nesse sentido é o teor do referido artigo: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.. Além disso, outro marco importante na evolução das possibilidades de reparação por dano moral ocorreu em 1992 com a edição da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que admitiu a condenação tanto por danos morais quanto por danos materiais, em virtude de um mesmo evento danoso, possibilitando a cumulação de ambos em virtude de um único fato.. Salienta-se ainda que a reparação por dano moral engloba inclusive as lesões causadas em face de pessoas jurídicas, pois em 1999 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 227 que reforça o entendimento de que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”.

(14) 14. E, por fim, consolidando-se a compreensão de que a pessoa jurídica também pode vir a sofrer dano moral o Código Civil de 2002 em seu art. 52 refere que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade” autorizando a tutela reparatória dos danos morais sofridos.. Segundo Medeiros Neto (2012, p. 70), diante de todos esses aspectos e considerando a realidade da vida em sociedade – complexa e conflituosa – consolida-se a tendência da maior abrangência do conceito de dano moral, por força do atual alcance da concepção de dignidade humana, a qual necessita de ampla proteção devido à inesgotável configuração de novas formas de interesses juridicamente protegidos, como por exemplo, o reconhecimento de um núcleo de direitos extrapatrimoniais titularizados não apenas por pessoas jurídicas, mas também pela coletividade, em suas variadas expressões.. Nesta mesma linha, André Gustavo C. de Andrade (2008, p. 38) refere que o conceito de dano moral está sempre em construção, pois A sua dimensão é a dos denominados direitos da personalidade, que são multifacetados, em razão da própria complexidade do homem e das relações sociais. Os direitos personalíssimos encontram-se sintetizados no princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º, III, da Constituição Federal. Cabe ao intérprete conferir, em cada caso que se lhe apresente, a interpretação que mais preserve esse princípio. Com o desenvolvimento social e a consequente evolução dos direitos da personalidade o conceito de dano moral tende a ser ampliado, para alcançar situações hoje ainda não consideradas.. Com relação aos critérios de reparação do dano moral é de fácil constatação que os meros aborrecimentos, simples transtornos ou insatisfações decorrentes de fatos corriqueiros, sem maiores repercussões do ponto de vista lesivo à dignidade, não ensejam reparação devido à superficialidade dos efeitos da conduta e por serem inerentes à vida em sociedade. Assim, Cavalieri Filho (1999, p. 2-3, grifo do autor) afirma que: Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade, desconforto, mágoa, irritação ou aborrecimento, sob pena de ensejar a sua banalização. Só pode ser considerado como tal a agressão que atinja o sentimento pessoal de.

(15) 15. dignidade, que, fugindo à normalidade, cause sofrimento, vexame e humilhação intensos, alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo, duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum.. Outro aspecto a ser considerado é que a Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da admissibilidade da reparação plena dos danos morais ao incorporar o fundamento da ampla tutela às lesões dessa natureza como visto anteriormente no art. 5º, incisos V e X. O rol abordado é meramente exemplificativo, sendo lícito à doutrina e à jurisprudência colacionar outros casos fazendo com que não se exclua da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito por força do art. 5º, inciso XXXV da Carta Magna brasileira (MEDEIROS NETO, 2012, p. 115).. Para Bittar (1997, p. 109) prevalece a noção de que a satisfação dos danos deve ser plena abrangendo “todo e qualquer prejuízo suportado pelo lesado”, e também deve estar “em níveis que lhe permitam efetiva compensação pelo constrangimento ou pela perda sofridos”. Para o autor não se justifica qualquer posição contrária que não seja a da integral reparação do dano injusto oriundo de ação ou omissão alheia.. O Código Civil de 2002 também garante a reparação do dano moral da maneira mais completa possível, deixando ao órgão julgador, respeitando os princípios da equidade e da razoabilidade, fixar o valor da condenação em cada caso. Em seu título IX, a responsabilidade civil tem como objetivos atender as funções compensatória e sancionatória e formar o caráter preventivo-pedagógico desta espécie de responsabilização.. Após este apontamento sobre o dano moral de forma mais generalizada destaca-se os interesses transindividuais tão relevantes para o sistema da tutela coletiva, abrindo-se, assim, o leque de proteção por dano moral. 1.2 Direitos transindividuais ou coletivos lato sensu. Para a análise dos danos causados à coletividade faz-se necessária a conceituação dos chamados direitos transindividuais ou coletivos lato sensu, pois há.

(16) 16. uma valorização e um reconhecimento desta nova categoria de direitos que são característicos da sociedade de massa, de relações e conflitos complexos e cuja proteção tornou-se imprescindível ao equilíbrio social e à dignidade dos indivíduos.. Os direitos transindividuais encontram-se inseridos na categoria dos direitos de terceira dimensão, pois são decorrentes das transformações ocorridas na sociedade contemporânea. Observa-se o surgimento destes direitos quando o homem se voltou para perspectivas de caráter social e solidário, “postulando pelo reconhecimento e proteção de direitos que transcendem os interesses individuais em prol da comunidade” (HOLZ, 2012, p. 30).. Esses direitos correspondem à modalidade dos direitos transindividuais ou metaindividuais, pois se projetam além da esfera individual (subjetivada), posicionando-se na órbita coletiva, cuja titularização indeterminada individualmente está em um grupo, uma classe, uma categoria de pessoas ou até mesmo na coletividade (MEDEIROS NETO, 2012, p. 130).. Para Teori Albino Zavascki (2005, p. 26, grifo do autor) os “direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais (= sem titular determinado) e materialmente indivisíveis.”. No que se refere a mesma temática, Volante (2010, p. 65) comenta que os direitos transindividuais ou coletivos lato sensu estão localizados numa situação intermediária entre o interesse público e o interesse privado indo além do âmbito puramente individual, mas não se constituem em interesse público. O autor considera que: Tais interesses são compartilhados por diversos titulares individuais indeterminados, ou unidos por uma mesma relação fática ou jurídica, ou ainda por uma circunstância de que o sistema jurídico reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados à Justiça seja substituído por um processo coletivo.. Compartilha com esse entendimento, Paulo Sergio Uchôa Fagundes Ferraz de Camargo (2011, p. 126) descrevendo que os direitos transindividuais ou direitos.

(17) 17. coletivos lato sensu “excedem a esfera individual e guardam uma íntima relação com o interesse público primário que visa o bem social.”. Para Marcelo Henrique Matos Oliveira (2011, p. 18) o que caracteriza os direitos transindividuais é a “necessidade de substituir o acesso individual à justiça por um acesso coletivo, solucionando o conflito adequadamente e evitando insegurança jurídica.". A partir do exposto, os direitos transindividuais ou coletivos lato sensu podem ser considerados designação genérica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu.. A conceituação legal dos direitos transindividuaisfoi fixada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) em seu art. 81 com o intuito de demarcar as características básicas e facilitar a devida proteção jurisdicional.. Com maior clareza, Ada Pellegrini Grinover, citada por Oliveira (2011, p. 19), apresenta as características que distinguem os direitos transindividuais a seguir: Indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados no meio do caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capaz de transformar conceitos jurídicos estratificados, com a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos. Como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.. A partir desta análise, apresenta-se cada uma das espécies dos direitos transindividuais ou coletivos lato sensu introduzidos pelo Código de Defesa do Consumidor.. 1.2.1 Direitos difusos. O legislador pátrio definiu a categoria dos direitos difusos no art. 81, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:.

(18) 18. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; [...]. Esta espécie de direito transindividual se caracteriza por ser de natureza indivisível e seus titulares serem indeterminados, isto é, o bem jurídico não é passível de divisão entre os titulares, sendo que esses não podem ser identificados claramente (OLIVEIRA; FERRONI, 2011, p. 6).. Como exemplos práticos, no que diz respeito aos direitos difusos, pode-se citar: o direito ao meio ambiente sadio, à preservação do patrimônio público, histórico e cultural, direito contra a propaganda enganosa ou abusiva, a proibição de preconceito de origem, cor e raça, dentre outros.. Em conceituação didática elaborada por Leonardo Roscoe Bessa (2009, p. 6) os direitos difusos podem ser descritos como [...] metaindividuais, de natureza indivisível, comuns a toda uma categoria de pessoas não determináveis e que se encontram unidas em razão de uma situação de fato. Na conceituação legal de direitos difusos, optou-se pelo critério da indeterminação dos titulares e da ausência, entre eles, de relação jurídica base (aspecto subjetivo), e pela indivisibilidade do bem jurídico (aspecto objetivo).. Os direitos difusos, sob o aspecto subjetivo, são transindividuais, com indeterminação absoluta dos titulares, ou seja, não possuem titular individual e a ligação entre os vários titulares difusos decorre de mera circunstância de fato (ZAVASCKI, 2005, p. 30).. Medeiros Neto (2012, p. 136) ao citar os pontos essenciais que caracterizam os direitos difusos também observa que há indeterminação dos sujeitos titulares deste direito, pois não existem indivíduos identificados e a titularidade do direito está na própria coletividade afetada..

(19) 19. Os direitos difusos, sob o aspecto objetivo, são indivisíveis, ou seja, não podem ser satisfeitos nem lesados senão de forma que atinja todos os possíveis titulares indistintamente. O direito difuso não pode ser dividido entre as pessoas ou grupos, porque, por exemplo, não se apropria individualmente do ar que respiramos ou do patrimônio cultural de uma comunidade. Na caracterização de Medeiros Neto (2012, p. 137) “a satisfação de um indivíduo necessariamente redundará na satisfação de todos; a lesão a um constituirá também lesão a toda a coletividade.”. Do mesmo modo, Sérgio Sahione Fadel (1996, p. 3) aponta as seguintes características dos direitos difusos: a) a transindividualidade, vale dizer, a circunstância de ultrapassarem a esfera pessoal do indivíduo pelo fato de não pertencerem exclusivamente a ele, mas eventualmente a todos, podendo, ao mesmo tempo, transferir-se de um para outro conforme condições de tempo e lugar; b) a indivisibilidade, ou seja, não podem fragmentarse, pois interessam a toda coletividade e não apenas a um ou a alguns de seus membros; c) a indeterminabilidade dos titulares respectivos, na medida em que estes não estão claramente individualizados, do mesmo modo que nenhuma pessoa, isoladamente, pode intitular-se o seu sujeito; d) a circunstância de se ligarem seus titulares por um simples fato, e não necessariamente em decorrência de relação jurídica.. Importante ainda acrescentar as características básicas dos direitos difusos citadas por Rodolfo de Camargo Mancuso (1997, p. 79), a saber: “indeterminação dos sujeitos; indivisibilidade do objeto; intensa conflituosidade; duração efêmera, contingencial.”. Com relação à intensa conflituosidade, Mancuso (1997, p. 86) diz que a mesma refere-se ao fato de que os direitos difusos estão propagados por toda a sociedade, em que os sujeitos não possuem qualquer vínculo jurídico, mas estão apenas ligados por uma circunstância de fato. Para o referido autor “[...] a indeterminação dos sujeitos e a mobilidade e fluidez do objeto ampliam ao infinito a área conflituosa.”. Outra característica dos direitos difusos preconizada por Mancuso (1997, p. 89) é a duração efêmera, contingencial, ou seja, os direitos difusos estão.

(20) 20. relacionados a circunstâncias fáticas que são mutáveis, os fatos podem aparecer, alterarem-se, bem como desaparecerem. Nas palavras do autor “[...] os interesses difusos modificam-se, acompanhando a transformação da situação fática que os ensejou.”. Para ilustrar o que seria essa categoria de direitos, Medeiros Neto (2012, p. 138) enfatiza que os direitos difusos estão inseridos em áreas diversas de imprescindível valor à vida da coletividade, possuem natureza transindividual, sendo que os titulares são pessoas que encontram-se em zona de demarcação e identificação impossível, além de o bem jurídico a ser alcançado não ser suscetível de divisão.. De maneira concisa e didática, Camargo (2011, p. 126) refere que os direitos difusos são aplicados quando os titulares do direito são indeterminados e o direito almejado é indivisível determinando que a reparação seja de forma coletiva. Para o autor, “Outro ponto importante é que basta que as pessoas estejam ligadas por uma situação de fato, não havendo necessidade de nenhuma relação jurídica subjacente entre elas.”. No que diz respeito à indeterminação dos sujeitos, Tarcísio Régis Valente (2001, p. 49) evidencia que os sujeitos estão ligados entre si em virtude de circunstâncias de fato, não possuem vínculos jurídicos formais com a parte contrária, não têm condições de se organizarem em grupo, classe ou categoria de pessoas.. Eneida Luzia de Souza Pinto (2008, p. 18) descreve as características dos direitos difusos da seguinte maneira: A transindividualidade, nota comum aos direitos difusos e coletivos, toma em conta a multiplicidade de indivíduos que aspiram à mesma pretensão indivisível. Todavia, na hipótese dos direitos difusos não é possível excluir quem quer que seja da titularidade desta pretensão. A indivisibilidade relaciona-se com a própria natureza da pretensão, cuja fruição deve se dar indistintamente entre todos os seus titulares. [...] Não é por outro motivo que o art. 103, I, do Código de Defesa do Consumidor prevê a eficácia erga omnes da sentença de procedência, pois logicamente o resultado da tutela dos direitos difusos deve aproveitar a todos, sem distinção..

(21) 21. Para finalizar as características dos direitos difusos abordadas pela doutrina, colaciona-se os ensinamentos de Zavascki (2005, p. 30, grifo do autor) que as descreve em decorrência da natureza destes direitos: a) são insuscetíveis de apropriação individual; b) são insuscetíveis de transmissão, seja por ato inter vivos, seja mortis causa; c) são insuscetíveis de renúncia ou de transação; d) sua defesa em juízo se dá sempre em forma de substituição processual (o sujeito ativo da relação processual não é o sujeito ativo da relação de direito material), razão pela qual o objeto do litígio é indisponível para o autor da demanda, que não poderá celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar (CPC, 351), nem assumir ônus probatório não fixado na Lei (CPC, 333, parágrafo único, I); e) a mutação dos titulares ativos difusos da relação de direito material se dá com absoluta informalidade jurídica (basta alteração nas circunstâncias de fato).. Em suma, os direitos difusos não possuem um destinatário certo, pois pertencem à coletividade ou à toda sociedade e, por isso, são indivisíveis e não se tem como atribuir partes destes direitos a cada um de seus titulares. 1.2.2 Direitos coletivos stricto sensu. Segundo a definição dada pelo legislador no art. 81, inciso II do Código de Defesa do Consumidor os direitos coletivos stricto sensu podem ser assim conceituados “[...] para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; [...]”. Pode-se observar que os direitos coletivos stricto sensu e os direitos difusos possuem um núcleo conceitual em comum, pois são transindividuais e indivisíveis (VALENTE, 2001, p. 58).. Para Holz (2012, p. 39) esta espécie de direito não é tão abrangente quanto os direitos difusos e os titulares, em princípio, também são pessoas indeterminadas, porém poderão vir a ser determinadas. Sendo assim, nos direitos coletivos stricto sensu há uma determinabilidade das pessoas titulares através da relação jurídica base que as une ou através de vínculo jurídico estabelecido com a parte contrária..

(22) 22. Segundo Patrícia Brandão Paoliello (2012, p. 1) nos direitos coletivos stricto sensu os titulares são determinados ou determináveis e são pertencentes a um grupo, categoria ou classe. Esses direitos são indivisíveis e se originam de uma relação jurídica preexistente, existindo um vínculo entre as pessoas mais sólido. Nas palavras da autora, “Caso seja reparado para um, será reparado para todos. Lesou a um, lesou a todos.”. Resumidamente, Bessa (2009, p. 6, grifo do autor) conceitua os direitos coletivos stricto sensu do seguinte modo: Os direitos coletivos, por seu turno, são os transindividuais, de natureza indivisível, pertencentes a um grupo determinável de pessoas (categoria de pessoas), ligadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.. Importante também destacar as características dos direitos coletivos stricto sensu elencadas por Mancuso (1997, p. 227, grifo do autor), a seguir: a) uma organização, que lhe dá o tônus necessário a sua coesão e identificação frente aos demais interesses; b) a afetação a certos grupos ou segmentos sociais determinados [...]; c) um substrato ou vínculo jurídico comum e homogêneo, que agrega os indivíduos abrangidos pelo mesmo interesse coletivo (por exemplo, os integrantes de uma mesma categoria laboral, de um partido político, de uma mesma família, de uma associação).. Para consolidar os conceitos, Zavascki (2005, p. 30) traça em sua tese de doutorado um quadro comparativo entre as espécies de direitos transindividuais e caracteriza os direitos coletivos stricto sensu sob os aspectos subjetivo e objetivo, bem como em decorrência de sua natureza. O autor cita como exemplo de direito coletivo stricto sensu o direito de classe dos advogados de ter representante na composição dos Tribunais.. Para Zavascki (2005, p. 30), sob o aspecto subjetivo, os direitos coletivos stricto sensu são transindividuais, com determinação relativa dos seus titulares, ou seja, não se tem um titular individual e a ligação existente entre os vários titulares decorre de uma relação jurídica base..

(23) 23. Por outro lado, sob o aspecto objetivo, os direitos coletivos stricto sensu são indivisíveis, pois não podem ser satisfeitos e nem lesados senão na forma que afete a todos os possíveis titulares (ZAVASCKI, 2005, p. 30).. Ao final, Zavascki (2005, p. 30, grifo do autor), descreve as características decorrentes da natureza dos direitos coletivos stricto sensu, a saber: a) são insuscetíveis de apropriação individual; b) são insuscetíveis de transmissão, seja por ato inter vivos, seja mortis causa; c) são insuscetíveis de renúncia ou de transação; d) sua defesa em juízo se dá sempre em forma de substituição processual (o sujeito ativo da relação processual não é o sujeito ativo da relação de direito material), razão pela qual o objeto do litígio é indisponível para o autor da demanda, que não poderá celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar (CPC, 351) nem assumir ônus probatório não fixado na Lei (CPC, 333, parágrafo único, I); e) a mutação dos titulares coletivos da relação jurídica de direito material se dá com relativa informalidade (basta a adesão ou a exclusão do sujeito à relação jurídica-base).. Os autores Guilherme Martins e Chiara de Teffé (2012, p. 14) conseguem elucidar do ponto de vista dos sujeitos o que se pode tomar como base da conceituação de direito coletivo stricto sensu, argumentando que: Possuem sujeito ativo indeterminado, pois para a verificação da existência de um direito coletivo não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real, mas determinável, a partir da verificação do direito em jogo. A sentença proferida nessas ações fará coisa julgada ultra partes “limitadamente ou grupo, categoria ou classe”.. Atente-se para a esclarecedora diferenciação entre os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu feita por Newton Pereira Portes Júnior (2011, p. 7) dizendo que estes se diferenciam daqueles porque, embora indeterminados, os titulares são determináveis e são direitos de indivíduos que pertencem a um mesmo grupo e não à coletividade como um todo. Ao contrário dos direitos difusos, aqui há uma relação jurídica base vinculando os componentes do grupo entre si ou com a parte contrária, mas esta relação tem característica própria em ser antecedente à lesão ou à ameaça e não ser originada com a própria lesão. A determinabilidade dos titulares é o aspecto fundamental que os diferencia dos direitos difusos, visto que em.

(24) 24. ambos os casos está presente a indivisibilidade como característica do bem jurídico tutelado.. Na mesma linha de pensamento, Oliveira (2011, p. 23) refere que o direito coletivo stricto sensu “nasce da ideia de corporação, na medida em que são determináveis quanto a um grupo ou categoria.” Para o referido autor este direito faz sua diferenciação dos demais por não pertencer apenas a uma pessoa isoladamente, mas a uma coletividade determinável.. Da mesma maneira é a lição de Oliveira e Ferroni (2011, p. 8) salientando que: [...] o direito coletivo é destinado a assegurar o direito de um determinado grupo ou categoria, sendo possível, nesses casos, identificar quem são os titulares da tutela grupal, embora o objeto seja indivisível.. Para Hermes Zaneti Junior (2005, p. 230) o elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo stricto sensué a “determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão”, fenômeno que não ocorre nos direitos difusos.. Por outro lado, Fadel (1996, p. 5) aponta que a principal distinção entre os direitos difusos e coletivos stricto sensu reside na existência da relação jurídica base que une os seus titulares, visto que nos direitos difusos o que existe é uma “mera circunstância factual, estando ausente qualquer relacionamento jurídico.”. Para Volante (2010, p. 71) a diferenciação entre os direitos coletivos stricto sensu e os direitos difusos é feita de maneira mais pormenorizada, abrangendo todas as características das referidas espécies de direitos em questão: [...] eles se distinguem tanto pela origem da lesão (difuso: titulares ligados por uma situação de fato; coletivo: titulares ligados por uma mesma relação jurídica base) quanto pela abrangência do grupo (difuso: pessoas indetermináveis; coletivo: pessoas indeterminadas, porém determináveis)..

(25) 25. Medeiros Neto (2012, p. 139, grifo do autor) enumera as seguintes características marcantes dos direitos coletivos stricto sensu: (a) a transindividualidade, uma vez que se manifestam como expressão do direito reconhecido a uma dada coletividade, não se conformando ou reduzindo-se ao âmbito individual; (b) a abrangência de um universo de indivíduos de difícil determinação, que são alcançados pela integração em torno do interesse comum ou em relação ao ente que congrega este interesse; (c) a existência de um vínculo associativo – uma relação jurídica base – entre os integrantes do grupo; e (d) a indivisibilidade do interesse, não se podendo fraciona-lo, em partes, entre os indivíduos integrantes da coletividade, pois afeto a todos indistintamente e a nenhum pessoalmente.. Para finalizar Zavascki (2005, p. 32) reflete que as diferenças entre os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu, ambos transindividuais e indivisíveis, nem sempre são facilmente perceptíveis. Embora, do ponto de vista processual, são tutelados pelos mesmos instrumentos processuais.. Nesta categoria de direitos transindividuais os exemplos mais abordados estão ligados ao Direto do Trabalho, em função da relação jurídica-base que os liga, tais como: o direito a um ambiente de trabalho salubre para todos os empregados, o direito a não sofrer discriminação e assédio (moral ou sexual) no ambiente de trabalho, entre outros direitos.. 1.2.3 Direitos individuais homogêneos. Esta categoria de direitos foi introduzida com caráter inovador na legislação consumerista em seu art. 81, inciso III, assim expresso: “[...]interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”. Para Paoliello (2012, p. 5) esta é uma categoria de direitos individuais, porém tratados de forma coletiva; ou seja, são direitos transindividuais apenas para fins de tutela judicial coletiva..

(26) 26. É o mesmo pensamento de Oliveira e Ferroni (2011, p. 8) que expõem que os direitos individuais homogêneos são direitos de ordem individual, mas recebem tratamento processual coletivo.. Cabe destacar as características dos direitos individuais homogêneos do ponto de vista subjetivo, objetivo e em decorrência da natureza do referido direito elencadas por Zavascki e que serão descritas abaixo.. Sob o aspecto subjetivo, Zavascki (2005, p. 30) prescreve que estes direitos são individuais, ou seja, consegue-se identificar de maneira exata o sujeito e a sua relação com o objeto do seu direito. Além disso, mesmo sendo titulares individualizados possuem uma origem comum fazendo com que exista uma ligação com outros sujeitos.. Estes direitos são divisíveis, do ponto de vista objetivo, pois podem ser satisfeitos ou lesados de forma diferenciada e individualizada, “satisfazendo ou lesando um ou alguns sem afetar os demais”. Tem-se como exemplo dado pelo autor o “direito dos adquirentes a abatimento proporcional do preço pago na aquisição de mercadoria viciada” (ZAVASCKI, 2005, p. 30).. Em decorrência da natureza destes direitos, segundo Zavascki (2005, p. 30), os direitos individuais homogêneos possuem as seguintes características: a) individuais e divisíveis, fazem parte do patrimônio individual do seu titular; b) são transmissíveis por ato inter vivos (cessão) ou mortis causa, salvo exceções (direitos extrapatrimoniais); c) são suscetíveis de renúncia e transação, salvo exceções (v.g. direitos personalíssimos); d) são defendidos em juízo, geralmente, por seu próprio titular. A defesa por terceiro o será em forma de representação (com aquiescência do titular). O regime de substituição processual dependerá de expressa autorização em lei (CPC, art. 6º); e) a mutação de pólo ativo na relação de direito material, quando admitida, ocorre mediante ato ou fato jurídico típico e específico (contrato, sucessão mortis causa, usucapião, etc.).. Em suma, os direitos individuais homogêneos são direitos subjetivos individuais e com relação a sua qualificação em homogêneos serve para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relação de.

(27) 27. afinidade, por isso da defesa coletiva destes direitos. Sendo assim, para Zavascki (2005, p. 28) “Os direitos individuais homogêneos são, em verdade, aqueles mesmos direitos comuns ou afins de que trata o art. 46 do CPC (nomeadamente em seus incisos II e IV), cuja coletivização tem um sentido meramente instrumental [...]”. Posicionamento contrário é o de Volante (2010, p. 72) que diz que por haver a “necessidade de pluralidade de sujeitos ativos (consumidores) lesados, porque havendo um só é caso de direito individual, além de serem determinados”, não se trata de litisconsórcio, mas de direito coletivo. Este é o mesmo pensamento de Holz (2012, p. 44), como esta categoria de direitos pertence aos direitos transindividuais ou coletivos lato sensu não pode ser confundida com litisconsórcio entre os lesados. Para Oliveira (2011, p. 27) também não é caso de litisconsórcio, “vez que não há simples reunião de pessoas para, em conjunto, defender seus direitos individuais. Também não impede o indivíduo de exercer o direito de ação individualmente.”. Para Maria Cristina de Sá Fernandes (2012, p. 7) os direitos individuais homogêneos não são direitos coletivos, mas individuais por natureza e possuem como vantagem a possibilidade de serem defendidos coletivamente em juízo, levando-se em consideração o atendimento aos princípios da economia processual e o acesso à justiça, evitando-se, assim, decisões contraditórias.. Frisa-se, que também, os direitos individuais homogêneos por serem direitos individuais puros podem ser postulados de forma individual, por meio de ações autônomas, ou de forma coletiva desde que por um dos legitimados (SANTOS, 2011, p. 7).. Ao enfocar as características dos direitos individuais homogêneos, Fausto KozoKosaka (2009, p. 78) ressalta que: Os direitos individuais homogêneos, por sua vez, não são coletivos em sua essência, pois são perfeitamente divisíveis e possuem titulares certos e determinados. A opção do legislador em possibilitar a “coletivização” da defesa desses interesses em juízo justifica-se sobretudo para facilitar o acesso à justiça, para evitar a prolação de decisões judiciais contraditórias decorrentes do mesmo evento e por razões de economia processual. Para exemplificar esta modalidade,.

(28) 28. cita-se o direito à reparação de diversos consumidores que tenham adquirido produtos com o mesmo defeito, manufaturados em um mesmo lote.. Ao versar sobre a tutela dos direitos individuais homogêneos, Bessa (2009, p. 7) esclarece que o objetivo é o ressarcimento dos danos pessoalmente sofridos em decorrência do mesmo fato. Destaca que não se cuida de condenação por dano moral coletivo, pois este está vinculado aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, trata-se somente de “aproveitamento de provimento jurisdicional coletivo para posterior liquidação do dano individual.”. Corroborando os aspectos já descritos, Valente (2001, p. 67) expõe que os direitos individuais homogêneos não são coletivos em sua essência, mas por apresentarem certa uniformidade decorrente da origem comum, podem ser tutelados coletivamente pelos entes legitimados. O que oferece a conotação coletiva a estes direitos é que seus titulares se enquadram em certos segmentos sociais que lhes conferem uma ligação.. Fadel (1996, p. 13) acrescenta que os direitos individuais homogêneos somente serão passíveis de defesa pela ação coletiva quando forem indisponíveis compatibilizando-se assim a tutela com a regra descrita no art. 129 da Constituição Federal de 1988. Também é o posicionamento de Zaneti Júnior (2005, p. 233) que para fins de tutela estes direitos são indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução.. Cabe salientar a descrição feita por Holz (2012, p. 41) entendendo que esses direitos não são materialmente transindividuais, mas recebem tratamento processual coletivo, pois apesar de serem divisíveis, onde cada titular possui uma fração de direito plenamente determinável, esses interesses são reunidos numa mesma demanda processual, configurando uma defesa coletiva de direitos individuais.. Com relação à proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos pode-se dizer que é através de uma única ação que diversas pessoas lesadas podem ser representadas em juízo. Isso significa dizer que:.

(29) 29. Representa, assim, uma efetiva substituição de diversas ações individuais, por uma única coletiva, em que se defende um direito que pode ser individualizado pela vítima, equiparando-se com a classaction do direito norte americano e sendo uma possibilidade para desafogar o congestionado Poder Judiciário brasileiro. (CAMARGO, 2011, p. 127).. Conforme aduz Medeiros Neto (2012, p. 140, grifo do autor), os direitos individuais homogêneos apresentam as seguintes características: (a) não obstante a sua natureza individual, autoriza-se a sua tutela pela via processual coletiva, em virtude de se originarem de uma situação comum, com a feição homogênea, a expressar uniformidade qualitativa. Esta homogeneidade exige identidade e multiplicidade de direitos, sem ser fundamental para ensejar a proteção jurídica precisar-se o número total de indivíduos titulares do interesse considerado; (b) englobam uma série de indivíduos atingidos homogeneamente por uma lesão ou ameaça de dano, a priori encontrando-se dispersos, porém passíveis de serem identificados em momento posterior; (c) os interesses são divisíveis em relação aos sujeitos; (d) não ocorre relação jurídica base entre os indivíduos: a sua ligação dá-se unicamente pela origem comum em razão da qual os interesses decorrem.. Para finalizar, compreende-se que esta categoria de direitos mesmo que não possuam uma constituição predominantemente coletiva adquirem um formato próprio e de relevância social, pois para os direitos individuais homogêneos é conferida a tutela jurisdicional pela via coletiva em função de uma origem comum de direito..

(30) 30. 2 O DANO MORAL COLETIVO. Com a evolução da responsabilidade civil devido às novas necessidades sociais tem-se observado o papel da proteção dos direitos fundamentais constitucionais reconhecidos à coletividade. Sendo assim, o dano moral coletivo passa a ter expressiva relevância jurídica no que diz respeito à tutela e à reparação dos direitos transindividuais ou coletivos lato sensu.. Conforme registrado por Tatiana Magalhães Florence (2009, p. 119-120), vem sendo construída a tese que admite a possibilidade de configuração de um dano moral afeto à coletividade como um todo, que se vê atingida injustamente em seu patrimônio ideal, composto por interesses ou direitos difusos extrapatrimoniais, merecedores de tutela pelo ordenamento jurídico.. É de suma importância reconhecer que o dano moral coletivo, ao contrário do individual, não está alicerçado na compensação, pois segundo Clarissa Mendes de Souza (2007, p. 98) o dano moral coletivo está embasado nos interesses metaindividuais, que transcendem ao indivíduo e que tem como fundamento básico o princípio expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso III, que é a dignidade da pessoa humana, e em razão disso tem como foco principal a restauração da ordem jurídica e a segurança para a sociedade.. E, ainda para acrescentar, Carvalho (1998, p. 8, grifo do autor) ressalta que o dano moral coletivo representa uma evolução do dano moral onde se sobressai “o caráter sancionatório imposto ao ato capaz de agredir o espírito da comunidade, mesmo que não provoque propriamente dor ou sofrimento.”. Esses novos conceitos e paradigmas causam reflexos expressivos e diretos nos institutos da reparação civil e do dano moral coletivo, sendo assim o direito passa a ter uma nova dimensão na qual se torna imprescindível a tutela dos direitos de toda sociedade – os direitos transindividuais..

(31) 31. De posse das informações sobre a responsabilidade civil e o dano moral, bem como da caracterização dos direitos transindividuais abordados no capítulo anterior, passa-se a abordar o instituto do dano moral coletivo de forma específica.. 2.1 O dano moral coletivo: aspectos caracterizadores e conceituais. Para caracterizar a ocorrência do dano moral coletivo Medeiros Neto (2012, p.168) elenca os seguintes pressupostos necessários à configuração do dano moral coletivo: (1) a conduta antijurídica ativa ou omissiva do agente, pessoa física ou jurídica; (2) a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade (grupo, categoria, classe de pessoas ou toda a comunidade); (3) a intolerabilidade da ilicitude, diante da realidade apreendida e da sua repercussão social; (4) o nexo causal observado entre a conduta e o dano correspondente à violação do interesse coletivo ou difuso.. A conduta antijurídica que atinge de maneira injusta interesses de relevância social, e que tem como titulares destes interesses a coletividade, deve ser suficiente a produzir a reação do sistema jurídico com o objetivo de reprimir e sancionar tal conduta. Medeiros Neto (2012, p. 161) em outras palavras, salienta que o dano decorrente da “conduta antijurídica, que lesa a esfera de interesses da coletividade, deve apresentar-se com real significância, ou seja, de maneira a afetar intoleravelmente. valores. e. interesses. coletivos. fundamentais.”. E,. ainda,. complementa dizendo que “o dano moral coletivo constitui a agressão a bens e valores jurídicos comuns a toda a coletividade ou parte dela”; agressão esta que goza de proteção no âmbito do sistema jurídico.. Corroborando, Florence (2009, p. 120) ressalta que a agressão deve ser significativa, ou seja, o fato que agride o bem da coletividade deve ser de tamanha intensidade e extensão que faça com que ocorra uma sensação de repulsa coletiva a ato intolerável.. É incontestável a conclusão que, toda vez em que se notar o ferimento a interesse não patrimonial e que tenha como titular a coletividade, configurar-se-á.

(32) 32. dano passível de reparação. Esta reparação deve ser adaptada à realidade jurídica peculiar dos direitos transindividuais e pode ser caracterizada como uma condenação pecuniária arbitrada judicialmente, reversível a um fundo específico, com o objetivo de reconstituição dos bens lesados (MEDEIROS NETO, 2012, p. 159).. De maneira simplificada, Kosaka (2009, p. 78), refere que para ocorrer a caracterização do dano moral coletivo “é necessário que a lesão aos bens e valores imateriais diga respeito a algum dos interesses coletivos lato sensu, que abarcam os interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.”. O entendimento de Camargo (2011, p. 134) quando se refere à aplicação do instituto do dano moral coletivo é de que o mesmo “deve servir para qualquer dano injusto que cause lesão de cunho extrapatrimonial à coletividade, considerando, para tanto, os interesses difusos e coletivos (stricto sensu).”. Pode-se, então, admitir que a existência de um patrimônio coletivo imaterial, incapaz de ser individualizado ou dividido e merecedor de tutela pelo ordenamento jurídico, é essencial para a tese da admissibilidade do dano moral coletivo.. Vale a pena relembrar que o dano moral coletivo não se confunde com a pretensão decorrente de direito individual homogêneo, pois neste caso cuida-se da soma de pretensões individuais. Ocorre o ressarcimento dos danos pessoalmente sofridos em decorrência do mesmo fato através do mesmo tratamento processual coletivo. Desta maneira, se faz necessária a ocorrência de uma desvinculação dos conceitos de dano moral individual para conseguir-se trabalhar com o instituto do dano moral coletivo (BESSA, 2009, p. 20).. Interessante é o posicionamento de Marcelo Freire Sampaio Costa (2009, p. 59) que defende a existência de um tripé justificador do reconhecimento da ocorrência de danos que excedem à esfera individual, ou seja, existem três vetores que justificam a ocorrência do dano moral coletivo:.

(33) 33. a) dimensão ou projeção coletiva do princípio da dignidade da pessoa humana; b) ampliação do conceito de dano moral coletivo envolvendo não apenas a dor psíquica; c) coletivização dos direitos ou interesses por intermédio do reconhecimento legislativo dos direitos coletivos em sentido lato.. Para se caracterizar o dano moral coletivo, segundo Fernanda Pereira Barbosa (2011, p. 455), não se deve seguir as mesmas regras que balizam as relações individuais; “para que se evidencie, o dano moral coletivo prescinde da comprovação de dor, sofrimento, transtorno ou qualquer outro sentimento.” Para a autora, o dano moral coletivo relaciona-se com o bem da vida que se pretende proteger e não com o sujeito eventualmente afetado.. Em seu estudo, Bessa (2009, p.20) apresenta um viés crítico quanto à forma como o dano moral coletivo vem sendo abordado. O autor afasta o argumento de que, necessariamente, o dano moral deve estar subordinado a um sentimento de dor, vexame ou humilhação da pessoa ou da coletividade, ao salientar que não é pressuposto para caracterização do dano moral coletivo.. O dano moral coletivo tem natureza objetiva, ou seja, ocorre pela simples análise das circunstâncias que o ensejaram. Portanto, para a constatação do dano moral coletivo não é necessária a ocorrência de fatores subjetivos (dor moral, angústia, humilhação, etc.), se estes acontecerem no grupo ou na coletividade atingidas são considerados efeitos do ato lesivo causado pelo infrator (SANTOS, 2011, p. 46).. Nesta mesma esteira, Medeiros Neto (2012, p. 159-160, grifo do autor) demonstra que [...] a caracterização do dano moral coletivo não se vincula nem se condiciona diretamente à observação ou demonstração efetiva de efeitos negativos (repulsa, abalo psíquico, consternação, aflição, constrangimento, dor, sofrimento, etc.), visto que constituem eles, quando perceptíveis coletivamente, mera consequência do dano produzido pela conduta do agente, não se apresentando, evidentemente, como pressuposto para a sua configuração..

(34) 34. Para André de Carvalho Ramos (1998) existe a possibilidade de se caracterizar o dano moral coletivo quando ocorrer abalo moral, passível de indenização, à coletividade e que este abalo, por sua vez, [...] não necessita ser a dor subjetiva ou estado anímico negativo, que caracterizariam o dano moral na pessoa física, podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pública, que existe no meio social. [...] Assim, a dor psíquica na qual se baseou a teoria do dano moral individual acaba cedendo espaço, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreço que afeta negativamente toda a coletividade. Tal se observa, por exemplo, quando a boa imagem do serviço público ou o conceito de cidadania de cada brasileiro é afetado.. Para sedimentar o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial nº 1.057.274/RS, já decidiu que o dano extrapatrimonial coletivo, prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos.. Em razão das legislações das áreas ambiental, trabalhista e do consumidor serem consideradas de vanguarda no ordenamento jurídico brasileiro é que a maioria das hipóteses de incidência do dano moral coletivo estão inseridas, dentre estas pode-se citar: a) veiculação de publicidade enganosa prejudicial aos consumidores; b) comercialização fraudulenta de gêneros alimentícios, com risco a saúde. da. população;. c). destruição. ou. depredação. de. bem. ambiental,. comprometendo o equilíbrio do sistema e gerando consequências nefastas ao bemestar, à saúde ou à qualidade de vida da comunidade; d) exploração de crianças e adolescentes no trabalho, em violação ao princípio constitucional da dignidade humana e da proteção integral; e) submissão de grupos de trabalhadores a condições degradantes, a serviço forçado, em condições análogas à de escravo, ou mediante regime de servidão por dívida, dentre outras.. Também nota-se que, em virtude da maior repercussão social e da maior visibilidade nos meios de comunicação, há uma configuração mais significativa nas.

(35) 35. situações de lesão: ao meio ambiente; aos direitos dos consumidores; ao patrimônio público e cultural; à moralidade administrativa; à ordem econômica e à economia popular; ao direito de classes, categorias ou grupo de trabalhadores; ao direito das crianças, adolescentes e idosos; ao direito constitucional da não discriminação em relação ao gênero, à raça, à religião, à idade, ao estado de saúde ou condição física e mental (MEDEIROS NETO, 2012, p. 186).. Em face da caracterização do dano moral coletivo, outro aspecto a ser abordado é a conduta do ofensor, mesmo com a observação do expressivo grau de ilicitude da conduta, que responde pela respectiva reparação independentemente de culpa. O dever de reparar decorre do próprio fato violador do direito o que caracteriza. a. chamada. responsabilidade. objetiva,. bastando. para. isso. a. demonstração do fato antijurídico e o seu nexo (MEDEIROS NETO, 2012, p. 178).. Em outras palavras, Medeiros Neto (2012, p. 179) explicita que [...] a percepção do dano gerado ao interesse coletivo e a observação da ocorrência da conduta injusta ensejam que se assegure a reparação devida, sendo irrelevante, para isso, a demonstração de culpa do agente ofensor.. Para Marcelino Pereira Marques (2009, p. 31) o dano moral coletivo tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro e para a sua configuração não há necessidade de que “decorra única e exclusivamente de dolo ou culpa, mas pela simples ocorrência do dano e com o nexo entre o ato ilícito e o resultado deste”, consolidando assim a responsabilidade objetiva.. Para exemplificar, Costa (2009, p. 74) discorre que nos campos dos direitos do trabalho, do consumidor e ambiental é suficiente a demonstração da conduta antijurídica e do nexo causal, ligando-o à consequência, para caracterizar o dano moral coletivo. Não se faz necessária a investigação do fator vontade para configurá-lo.. Para finalizar a questão da responsabilidade objetiva, Holz (2012, p. 50) reafirma que quando tratamos de tutela do dano moral coletivo.