GRANDE DO SUL
CARINE DE FREITAS BECK DA SILVA
DESAPOSENTAÇÃO: O DIREITO DO SEGURADO EM RENUNCIAR SUA APOSENTADORIA COM VISTAS Á OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS
VANTAJOSO.
Ijuí (RS) 2017
CARINE DE FREITAS BECK DA SILVA
DESAPOSENTAÇÃO: O DIREITO DO SEGURADO EM RENUNCIAR SUA APOSENTADORIA COM VISTAS Á OBTENÇÃO DE BENEFICIO MAIS
VANTAJOSO.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
A Deus pоr tеr mе dado saúde е força pаrа superar as dificuldades.
À minha família que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À minha orientadora MSc. Maristela Gheller Heidemann, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Agradeço aos professores MSc. Luiz Paulo Zeifert e o MSc. Sérgio Luis Leal Rodriques por terem proporcionado о conhecimento, nãо apenas racional, mаs а manifestação dо caráter е afetividade dа educação nо processo dе formação profissional.
Aos meus amigos e colegas de trabalho da Unimed Noroeste/RS, que colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“o direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades.” Boaventura de Sousa Santos
O presente trabalho de conclusão de curso apresenta uma visão geral da Previdência Social e da proteção ao trabalho prevista no direito previdenciário brasileiro, classificando os segurados no Regime Geral de Previdência Social e realizando uma análise sobre o direito à aposentadoria. A pesquisa tem por finalidade apresentar o conceito e base legal do instituto da desaposentação no direito previdenciário brasileiro. Para tanto, serão demonstradas suas possibilidades legais e, por fim, analisada a posição do Supremo Tribunal Federal frente ao tema em questão.
Palavras-Chave: Direito Previdenciário. Aposentadoria. Contribuição. Desaposentação. Novo benefício.
This monographic research presents a general view of the brazilian Social Welfare, as well as the labour rights provided in the social welfare legislation, by classifying the insured in the General Social Welfare Policy and analyzing the right to retirement. This research aims to present the concepts and legal bases of the “unretirement” institute in the brazilian social welfare legislation. Therefore, will be demonstrated its legal possibilities and, finally, will be discussed the Brazilian Supreme Court’s position in this regard.
Keywords: Brazilian Social Welfare Legislation. Retirement. Contribution. “Unretirement”. New benefit.
INTRODUÇÃO...9
1. PROTEÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA...11
1.1 Segurados da Previdência Social...14
1.2 Aposentadoria: um direito social garantido pela CF/88...21
1.2.1 Das espécies de aposentadoria no RGPS...24
1.2.2 Da obrigatoriedade da contribuição social do aposentado que permanecer em atividade...29
2 DA DESAPOSENTAÇÃO...31
2.1 Do direito à desaposentação...32
2.2 Do entendimento dos tribunais...35
2.3. Considerações sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal...45
CONCLUSÃO...51
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo referente a Previdência Social e a sua proteção ao trabalhador brasileiro, com enfoque especial ao tema da desaposentação que se tornou um assunto muito comentado nos últimos anos, fazendo com que os cidadãos tivessem dúvidas, as quais se pretende abordar no decorrer desta pesquisa.
A desaposentação nada mais é do que a renúncia da aposentadoria com o objetivo de aproveitar o tempo de contribuição posterior à jubilação, assim conseguindo um benefício mais vantajoso. Destarte, o presente trabalho de monografia busca compreender essa nova temática mediante uma análise do ordenamento jurídico vigente, do debate doutrinário, e do posicionamento do Supremo Tribunal Federal-STF.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as propostas legislativas em andamento, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da desaposentação.
O trabalho encontra-se dividido em dois capítulos, sendo que no primeiro, será realizada a explanação dos conceitos referentes à proteção social previdenciária e às categorias de segurados. Em sequência serão elencadas as espécies de aposentadorias, seus requisitos, e da obrigatoriedade de contribuição do segurado aposentado que opta por permanecer ou retornar à atividade laborativa.
No segundo capítulo será analisado o conceito de desaposentação, o posicionamento do Poder Judiciário brasileiro, e a decisão do Supremo Tribunal Federal.
1 PROTEÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA
Antes de examinar aspectos mais concretos sobre a proteção social da previdência é necessário que se saiba o histórico da previdência social no Brasil. Assim, a previdência social ou seguro social é o programa de seguro público que oferece proteção contra diversos riscos econômicos e no qual a participação é obrigatória.
Segundo Luiz Cordoni Junior (2006, p. 14) a história da previdência social no Brasil inicia em 1923, conforme segue abaixo:
A previdência Social no Brasil surgiu em 1923 com o Decreto Legislativo que ficou conhecido como Lei Elói Chaves criando as Caps - Caixas de Aposentadoria e Pensão. Estas eram organizadas pelas empresas e ofereciam assistência médica, medicamentos, aposentadorias e pensões. No período de 1923 a 1933 foram criadas 183 Caixas de Aposentadorias e Pensão.
Após, foram criados os institutos de aposentadorias e pensões, no intuito de subdividir os trabalhadores por ramos de atividades, conforme prevê Cordoni Junior (2006, p. 15):
A partir de 1933, surgiram os Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAP), entidades de grande porte abrangendo os trabalhadores agrupados por ramos de atividades. Tais institutos foram o IAPTEC (para trabalhadores em transporte e cargas), IAPC (para os comerciários), IAPI (industriários), IAPB (bancários), IAPM (marítimos e portuários) e IPASE (servidores públicos). O modelo inicial da assistência médica não era universal e baseava-se nos vínculos trabalhistas. Tinham direito aos benefícios somente trabalhadores que contribuíam para a Previdência, ou seja, aqueles “com carteira assinada”.
Em 1966 o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) se transformou no órgão de financiamento voltado para os serviços da saúde dos brasileiros. Já em 1974 surgem o Plano de Pronta Ação (PPA) e o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAZ).
Com a promulgação da Lei nº 6.439/77, o governo cria o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social. E em 1988 a Constituição da República Federativa do Brasil ampliou a vinculação das políticas social, conforme prevê Cordoni Junior (2006, p. 16):
A Constituição Federal de 1988 deu nova forma à saúde no Brasil, estabelecendo-a como direito universal. A saúde passou a ser dever constitucional de todas as esferas de governo sendo que antes era apenas da União e relativo ao trabalhador segurado. O conceito de saúde foi ampliado e vinculado às políticas sociais e econômicas. A assistência é concebida de forma integral (preventiva e curativa). Definiu se a gestão participativa como importante inovação, assim como comando e fundos financeiros únicos para cada esfera de governo.
E por fim, em 1990 foram aprovadas as Leis nº 8.080/90 e a 8.142/90. A Lei nº 8.080/90 descreveu e organizou as orientações constitucionais do direito a saúde no Brasil, e a Lei nº 8.142/90 definiu sobre a participação da comunidade na gestão do sistema único de saúde, conforme refere Cordoni Junior (2006, p. 17):
A Lei 8.080/90 sedimenta as orientações constitucionais do Sistema Único de Saúde. A Lei 8.142/90 trata do envolvimento da comunidade na condução das questões da saúde criando as conferências e os conselhos de saúde em cada esfera de governo
como instâncias colegiadas orientadoras e deliberativas,
respectivamente. As conferências, instaladas de quatro em quatro anos, têm a participação de vários segmentos sociais; nelas são definidas as diretrizes para a formulação da política de saúde nas respectivas esferas de governo. A Lei 8.142/90 também define as transferências de recursos financeiros diretamente de fundo a fundo sem a necessidade de convênios, como por exemplo, as transferências diretas do Fundo Nacional de Saúde para Fundos Estaduais e Municipais.
Assim, a previdência social é um seguro obrigatório, gerenciado pelo Estado, e que tem como objetivo principal garantir a renda suplementar do trabalhador contribuinte e de sua família nos momentos de incapacidade laborativa. Essa missão da seguridade social aparece de modo abrangente e genérico na ideia de que a ordem social fundamenta-se no primado do trabalho e tem como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (artigo 193 da Constituição Federal).
Conforme definição de Wagner Balera (2015, p. 34): “Seguridade Social é o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e coletivos concernentes á saúde, à previdência e à assistência social.”.
Desta forma, a missão protetiva fica mais nítida, na medida que se observam as contingênciais sociais acobertadas pelos três pilares da Seguridade Social: a própria ideia de saúde; os eventos da idade avançada, morte, desemprego involuntário e invalidez, dentre outros na Previdência Social; e as situações de amparo social concernentes à Assistência Social (SERAU JUNIOR, MARCO AURÉLIO, 2013).
Essa proteção social decorre de um dos fundametos do Estado Democrático de Direito que constitui a República Federativa do Brasil, que é o princípio da dignidade humana, amplamente previsto na Constituição Federal de 1988, e já elencado no primeiro artigo da Carta Magna. Além do princípio da dignidade humana, a Constituição Federal expressa em seu artigo 6º que a previdência social, sendo uma espécie do gênero Seguridade Social, é um direito social básico do trabalhador brasileiro, como forma de proteção do mesmo, sendo regida por princípios exclusivos, dos quais pode-se citar: a filiação obrigatória, o caratér contributivo, a necessidade de equilíbrio financeiro atuarial, a garantia de benefício mínimo, a correção monetária dos salários de contribuição, a preservação do valor real dos benefícios e a insdisponibildade dos direitos previdenciários (CASTRO;LAZZARI, 2009).
Assim, a Lei nº 8.213/91 prevê a obrigatoriedade da filiação do trabalhador, porém nem toda a população economicamente ativa paga contribuições efetivamente ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo que esta parcela não terá direito de usufruir dos mesmos benefícios previstos aos beneficiários que efetuam o pagamento.
Desta forma, apresenta-se a classificação dos segurados da Previdência Social, a filiação dos mesmos e as formas de contribuição de cada categoria.
1.1 Segurados da Previdência Social
A Previdência Social é normatizada pelas Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e regulamentada pelo Decreto nº 3.048 de 1999.
A legislação elenca as categorias de trabalhadores que são considerados obrigatórios e facultativos. Os obrigatórios são os segurados de quem a lei exige a participação no custeio, bem como lhes concede, em contrapartida, benefícios e serviços, quando presentes os requisitos para a concessão. Facultativos são aqueles que, não tendo regime previdenciário próprio (art. 201, §5º, da Constituição Federal, com a redação da EC nº 20/98), nem se enquadrando na condição de segurados obrigatórios do regime geral, resolvem verter contribuições para fazer jus a beneficíos e serviços.
São considerados segurados obrigatórios: empregados, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial, na forma prevista no artigo 12 da Lei nº 8.212/91.
Segurados facultativos são aqueles cidadãos que não possuem atividade remunerada, mas desejam ter proteção da previdência social usufruindo de seus benefícios. É de sua livre escolha o ingresso no sistema, que se faz por inscrição, conforme prevê artigo 11, do Decreto nº 3.048/99.
O segurado facultativo só pode se inscrever a partir dos 16 anos, e desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório do RGPS ou de Regime Próprio de Previdência Social.
Desta forma, o trabalhador com carteira assinada é automaticamente filiado à Previdência Social. Quem trabalha por conta própria precisa se inscrever e contribuir mensalmente para ter acesso aos benefícios previdenciários.
Conforme referido acima, o empregado é considerado contribuinte obrigatório, o qual basta estar trabalhando e ter a carteira de trabalho assinada para ser
protegido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo sua definição em seu artigo 3º, conforme segue:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Conforme definição de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2006, p. 103):
O conceito de empregado adotado pela legsilação do RGPS abrange tanto o trabalhador urbano quanto o rural, submetidos a contrato de trabalho, cujos pressupostos são: ser pessoa física e realizar trabalho de modo personalíssimo; prestar serviço de natureza não eventual; ter afã de receber salário pelo serviço prestado; trabalhar sob dependência do empregador (subordinação).
Ainda, cabe ressaltar que a subordinação é o traço fund
amental que diferencia a relação de emprego das demais, significando a submissão do trabalho às ordens do empregador, bem como a seu poder hieráquico/disciplinar, sendo empregador o detentor dos meios de produção, impõe ao empregado a execução da prestação de serviços.
A Lei nº 8.213/91 amplia o conceito de empregado celetista e considera como segurados obrigatórios do RGPS as pessoas físicas relacionadas em seu artigo 12, inciso I, ou seja: aquele empregado contratado por empresa de trabalho temporário e o brasileiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior.
Nesse sentido, enquadram-se aqueles que prestam serviço no Brasil em missão diplomática ou à repartição consular de carreira estrangeira e aos órgãos a ela subordinados, ou aos membros dessas missões e repartições. Da mesma forma, enquadram-se os brasileiros civis que trabalham para a União no exterior, em organismos oficiais brasileiros e internacionais, os empregados de organização oficial internacional ou estrangeiros em funcionamento no Brasil, salvo quando cobertos por regimento próprio de previdência social, caso em que não serão
considerados como empregados. Em todas estas situações, contudo, deve-se observar rigorosamente determinações legais específicas.
Ainda é considerado segurado obrigatório na condição de empregado o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais, normalmente chamado de cargo de confiança, por se tratar de cargo político; e o servidor ocupante de cargo temporário ou empregado público, caracterizado como celetista.
Por fim, são considerados empregados os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculados a regime próprio de previdência social, sendo este o caso de vereadores, prefeitos, deputados estaduais e federais, senadores.
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 11 considera também como segurado obrigatório da previdência social o empregado doméstico. O conceito legal é que o empregado doméstico é todo aquele que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. A legislação ainda prevê que se enquadram nessa categoria aqueles que exercem atividade específica no âmbito residencial, tais como: babá, caseiro, copeiro, cozinheiro, faxineiro, governanta, jardineiro, lavadeira, mordomo, motorista particular, passadeira e vigia. A idade mínima para filiação é de 16 anos.
Ainda, há que se falar no contribuinte individual, que conforme prevê a Lei nº 8.213/91, art. 11, inciso V, também é considerado segurado obrigatório. Considera-se contribuinte individual todas as pessoas elencadas no inciso V do art. 9º do Decreto nº 3.048/1999, quais sejam: a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário ou atividade pesqueira ou extrativista, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo -, em caráter permanente ou temporário; ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial
internacional do qual o Brasil é membro efetivo, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; titular de firma individual urbana ou rural; profissional liberal; pintor, eletricista, bombeiro hidráulico, encanador e outros que prestam serviços em âmbito residencial, de forma não contínua, sem vínculo empregatício; cabeleireiro, manicure, esteticista e profissionais congêneres, quando exercerem suas atividades em salão de beleza, por conta própria; comerciante ambulante; diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; trabalhador diarista que presta serviços de natureza não contínua na residência de pessoa ou família, sem fins lucrativos; feirante-comerciante que compra para revender produtos hortifrutigranjeiros e assemelhados; piloto de aeronave, quando habitualmente exerce atividade remunerada por conta própria; corretor ou leiloeiro, sem vínculo empregatício; notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21.11.94; titular de serventia da justiça, não remunerado pelos cofres públicos, a partir de 25.07.91; condutor de veículo rodoviário, assim considerado o que exerce atividade profissional sem vínculo empregatício, quando proprietário, co-proprietário, bem como o auxiliar de condutor contribuinte individual, em automóvel cedido em regime de colaboração; médico residente; vendedor sem vínculo empregatício: de bilhetes ou cartelas de loterias, de livros, de produtos de beleza etc.; pescador que trabalha em regime de parceria, meação ou arrendamento, em barco com mais de duas toneladas brutas de tara; incorporador conforme o artigo 29 da Lei nº 4.591/64; prestador de serviços de natureza eventual em órgão público, inclusive o integrante de grupo-tarefa, desde que não sujeito a regime próprio de previdência social; segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria; trabalhador rural que exerce atividade eventual, sem subordinação (domador, castrador de animais, consertador de cercas etc.); aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho ou da Justiça Eleitoral.
Ainda, são considerados contribuintes individuais todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria, sócio gerente e o sócio cotista
que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural; associado eleito para cargo de direção em cooperativa, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral; cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado; Micro Empreendedor Individual - MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar nº 123/2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais; bolsista da Fundação Habitacional do Exército, contratado em conformidade da Lei nº 6.855/80; árbitro de competições desportivas e seus auxiliares que atuam em conformidade com a Lei nº 9.615/1998.
Destaca-se que a partir de 01 abril de 2003, a empresa é obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço, mediante desconto na remuneração paga, devida ou creditada a este segurado. Assim, todo pagamento efetuado a título de contraprestação de serviços a qualquer pessoa física sofre a retenção da Previdência Social.
A próxima categoria de pessoa física considerada como segurado obrigatório é a do trabalhador avulso, qualificado no artigo 11, inciso VI da Lei nº 8.213/91. O trabalhador avulso é a pessoa que, sindicalizada ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício com qualquer delas, com intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra.
Wladimir Novaes Martinez (2009, p.135), ao comentar o Plano de Custeio da Previdência Social, diz que o trabalhador avulso guarda traços característicos tanto da condição de empregado, como da condição de autônomo, coforme segue:
São suas principais características: a) a liberdade laboral – inexiste vínculo empregatício entre eles e o sindicato ou com armador (proprietário do veículo transportador); b) prestação de serviço para mais de uma empresa, bastante comum no caso de portuário, e dada a natureza do meio de transportes; C) execução de serviços não eventuais ás empresas tomadoras de mão de obra, sem subordinação a elas; d) trabalho para terceiros com mediação de entidades representativas ou não; e e)exclusividade na execução de atividades portuárias.
Assim, são considerados trabalhadores avulsos segundo o artigo 9º, VI da Lei nº 8.213/91: o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); o amarrador de embarcação; o ensacador de café, cacau, sal e similares; o trabalhador na indústria de extração de sal; o carregador de bagagem em porto; o prático de barra em porto; o guindasteiro; e o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.
A última categoria de segurado obrigatório elencada na legislação é a dos segurados especiais, e esta previsto no artigo 9º, inciso VII do Decreto nº 3.048/199.
Assim, segue o referido por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2006, p. 195):
Considera-se segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e seus assemelhados, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, com ou sem auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos de idade ou a eles equiparados, desde que trabalhem comprovadamente com o grupo familiar respectivo. Esse conceito está contido no art. 12, VII, da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 9º, VII, do Decreto nº 3.048/99.
Há que se atentar, contudo, que é vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência social, salvo na hipótese de afastamento sem
vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio.
Por fim, conforme se percebe no apresentado é que todos aqueles que exercem atividade remunerada, independente do tipo de atividade, são segurados obrigatórios do RGPS.
Ainda, admite-se a figura do segurado facultativo como segurado obrigatório, o qual desfruta do privilégio constitucional e legal de se filiar ao RGPS. O segurado facultativo é a pessoa que não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, deseja contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos e não esteja vinculado a nenhum outro regimento previdenciário, conforme prevê Decreto nº 3.048, no artigo 11.
São considerados na qualidade de segurado facultativo das pessoas físicas: a dona de casa; o síndico de condomínio; o estudante; o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; o membro de conselho tutelar, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa; o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência sócia; o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.
Ao analisar a classificação dos segurados da Previdência Social, constata-se que os mesmos são de caráter contributivo e de filiação obrigatória. E que o cidadão busca contribuir para ao final poder utilizar-se do benefício da aposentadoria, a qual tem sido tema de várias discussões devido ao nosso cenário político atual. Muitas
pessoas desconfiam da sua importância e do seu retorno, devido a pensamentos distorcidos de alguns políticos brasileiros. No entanto ainda que haja certo temor, ela se mostra a melhor opção para uma remuneração vitalícia e segura. Além disso, nenhuma previdência privada oferece os benefícios da previdência social. Nesse sentido, em seguida serão apresentadas considerações sobre esse benefício tão importante aos cidadãos brasileiros.
1.2 Aposentadoria: um direito garantido pela Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 oportunizou que as garantias e os direitos individuais e coletivos fossem colocados em primeiro lugar, visando dar efetividade aos fundamentos do Estado, em especial, o da dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradição da pobreza e da marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais.
Ainda, a CF/88 instituiu instrumento de proteção social, o qual visa a proteção de todos os cidadão nos momentos de necessidade. Assim, no intuito de proteger a todos, o constituinte uniu três direitos sociais, os quais, cada um dentro de sua área de atribuição, protege seus destinatários e, no conjunto, todos serão protegidos. Para tanto, a seguridade social apresenta duas faces: uma delas garante a saúde a todos; a outra objetiva a garantia de recursos para a sobrevivência digna dos cidadãos nas situações de necessidade, os quais não podem ser obtidos pelo esforço próprio. Nesta segunda face encontramos a previdência e a assistência.
Assim, considerando os preceitos constitucionais, conceituamos a seguridade social como o sistema de proteção social previsto na CF/88 que tem por objetivo a proteção de todos, nas situações geradoras de necessidades, permitido que o cidadão possa se manter financeiramente. Desta forma, o direito a proteção social fez com que a população tivesse uma melhoria em sua qualidade de vida, demonstrando um fortalecimento no sistema democrático vigente no país.
Cabe destacar que a maior conquista do cidadão foi o benefício da aposentadoria. A aposentadoria é uma garantia constitucional, minuciosamente
tratada no artigo 201 da Constituição Federal de 1988, com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, nos seguintes termos:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
O artigo 201 da Constituição Federal de 1988 deve ser analisado minuciosamente, tendo em vista que na sua primeira parte descreve as possibilidades de proteção ao trabalhador, e na segunda parte, em seus incisos há a descrição dos critérios a serem respeitados para concessão dos benefícios, conforme segue abaixo:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
§ 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo.
§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.
Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Bastista Lazzari (2006, p. 543) referem que:
A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dependem.
Ainda, conforme definição de Fabio Zambitte Ibrahim (2010, p. 28), aposentadoria é:
A aposentadoria que em sua dicção significa dinheiro para conseguir aposentos, traz hoje a ideia do direito público do segurado em demandar da autarquia previdenciária, uma vez cumprida a carência exigida, o referido benefício visando substituir a sua remuneração pelo restante de sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de algum evento determinante em lei.
O benefício da aposentadoria é uma conquista do trabalhador brasileiro, um direito social constitucionalmente garantido. Para o trabalhador, é a representação máxima de respeito da sua luta diária, permitindo que o mesmo possa manter uma qualidade de vida com comodidade até o final de sua vida.
Para que o trabalhador possa requerer este benefício, o mesmo deverá preencher os requisitos necessários à aposentadoria e apresentar um requerimento junto a autarquia Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Segundo Marcos Bender “a análise desses requisitos, o pedido é deferido ou indeferido. Se deferido, é concedida a aposentadoria do trabalhador, surgindo o ato e aposentadoria, o qual findará apenas com a morte do segurado.”. (2010, p. 16)
1.2.1 Das espécies de aposentadoria no RGPS
O Instituto Nacional do Seguro Social possui vários tipos de aposentadorias, quais sejam: por idade, por idade da pessoa com deficiência, por tempo de contribuição, por tempo de contribuição da pessoa com deficiência, por tempo de contribuição do professor, por invalidez, e especial por tempo de contribuição.
Destaca-se que o trabalhador brasileiro, tanto empregado quando aquele que exerce atividade por conta própria e contribui para a Previdência Social tem direito a todos os benefícios: aposentadoria, auxílio-doença, salário maternidade. Aos dependentes cabem os benefícios de auxílio reclusão e pensão por morte.
Assim, conforme artigos 42 a 58 da Lei nº 8.213/91, o RGPS garante a concessão dos seguintes tipos de aposentadorias:
1) Aposentadoria por invalidez; 2) Aposentadoria por idade;
3) Aposentadoria por tempo de contribuição; e 4) Aposentadoria especial.
A seguir serão apresentados os principais aspectos e requisitos de cada espécie de aposentadoria.
I – Aposentadoria por invalidez: nos termos dos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado, que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, que lhe será paga enquanto permanecer nesta condição.
Sobre este tema, ensinam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que (2006, p. 554):
A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata. Assim, via de regra, concede-se inicialmente ao
segurado o benefício temporário – auxílio-doença – e,
posteriormente, concluindo-se pela impossibilidade de retorno à
atividade laborativa, transforma-se o benefício inicial em
aposentadoria por invalidez. Por esse motivo, a lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o segurado em gozo prévio de auxílio-doença.
A comprovação da incapacidade laborativa se dá por meio de perícia médica do INSS, o qual considera a pessoa totalmente incapaz para o trabalho, seja por motivo de doença ou acidente.
O artigo 42, parágrafo 2º da Lei nº 8.213/91 destaca que a doença ou lesão do segurado não pode ser anterior ao seu ingresso no RGPS, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade:
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda correspondente a 100% do salário de benefício, e caso o
beneficiário necessite de assistência permanente de outra pessoa, terá acréscimo de 25% no valor do benefício.
Ainda, o segurado está obrigado sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cada dois anos para verificar se permanece na condição que gerou o benefício.
Por fim, se o beneficiário retornar as atividades voluntariamente, o mesmo terá automaticamente seu benefício cessado.
II – Aposentadoria por idade: está prevista nos artigos 48 a 51 da Lei nº 8.213/91, e é concedida aos homens com 65 anos de idade e às mulheres com 60 anos. Já os trabalhadores rurais do sexo masculino se aposentam por idade aos 60 anos e as mulheres, aos 55. O tempo mínimo de contribuição é de 15 anos para os inscritos após 25 de julho de 1991. Se o segurado iniciou a contribuição antes desta data, são necessárias 144 contribuições.
Importante referir que a Lei nº 10.666/2004 estabelece que a perda de qualidade de segurado não prejudica o direito ao benefício.
Aos segurados especiais, caso não comprovem o tempo mínimo de trabalho necessário, o mesmo poderá pedir o benefício com a mesma idade do trabalhador urbano, somando o tempo de trabalho como segurado especial ao tempo de trabalho urbano.
Com relação à renda mensal, a mesma consiste no valor de 70% dos salários de benefício, mais 1% por ano de contribuição, limitando a 100% do salário do benefício.
A aposentadoria compulsória está prevista no EC 88/2015, o qual refere que:
Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte alteração: II compulsoriamente, com proventos
idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar.
III – Aposentadoria por tempo de contribuição: é um benefício que o segurado deverá comprovar o tempo total de 35 nos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher.
Ocorre que com a Lei nº 13.183/2015 que estabelece novas regras para o cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição. Com as mudanças, as aposentadorias passarão a ser concedidas com base na regra denominada de 85/95 progressiva.
A referida legislação incluiu o artigo 29-C na Lei nº 8.213/91, que possui a seguinte redação:
Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.
§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 31 de dezembro de 2018; II - 31 de dezembro de 2020; III - 31 de dezembro de 2022; IV - 31 de dezembro de 2024; e V - 31 de dezembro de 2026.
§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.
§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.
Segundo site do Instituto Nacional de Previdência Social (2017, p. 1):
Antes da sanção da nova lei, mulheres que contribuíram por 30 anos e homens que contribuíram por 35 anos poderiam se aposentar. Neste novo formato, há uma espécie de sistema de pontos para permitir que o brasileiro se aposente pelo valor integral. Nesse sistema, são somados o tempo de contribuição e a idade. A soma do tempo de contribuição e da idade da mulher deve ser de 85 pontos; do homem, 95 pontos. Em ambos os casos, a contribuição mínima deve ser de 30 anos no caso das mulheres e 35 anos no caso dos homens. Tal regra recebeu o nome de “progressiva” porque a partir de 31 de dezembro de 2018 será preciso somar 1 ponto à regra a cada ano, ou seja, quem quiser se aposentar em 2019 ou 2020, deverá trabalhar com uma regra 86/96. Já quem pretende se aposentar em 2021 ou 2022 deverá trabalhar com uma regra 87/97. Assim, consecutivamente até 2027, onde a regra será 90/100. Após 2027, serão somados sempre 5 pontos (ou seja, 85+5 e 95+5) ou valerá a fórmula de 90 pontos para homens e 100 pontos para mulheres.
Desta forma, o cálculo deverá considerar a média dos 80% maiores salários de contribuição, desde o mês de julho de 1994 até a data do pedido de aposentadoria. Importante salientar que o fator previdenciário será aplicado no cálculo.
IV – Aposentadoria Especial: é um benefício ao segurado que trabalha exposto a agentes nocivos á saúde, como calor ou ruído, de forma contínua e initerrupta, durante 15, 20 ou 25 anos.
Conforme expõem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2006, p. 574), na obra Manual de Direito Previdênciário:
A aposentadoria especial é uma especíe de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou á integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar finaceiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequado.
Segundo a Lei nº 9.032/95, o segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, sendo exigido que seja de modo habitual e permanente. Para solicitar o benefício o segurado deverá comprovar o tempo em que trabalhou nestas
condições prejudiciais a integridade física, ou seja, por no mínimo 180 meses. A renda mensal consiste ao equivalente a 100% do salário de benefício e o segurado poderá continuar a sua atividade laborativa.
Com relação aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais á saúde, ou a integridade física, contam no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
1.2.2. Da obrigatoriedade da Contribuição Social do Aposentado que permanecer em atividade
Conta-se hoje com uma mudança cultural dos brasileiros que decidem, mesmo requerendo a aposentadoria, em permanecer na atividade laborativa com o intuito de complementar sua renda mensal, bem como para permanecer na atividade como uma manutenção da saúde física e mental. No caso dos idosos, este retorno ao trabalho está ocorrendo também para suprir necessidades com medicamentos e plano de saúde.
Ocorre que mesmo aposentado, o trabalhador deverá continuar a contribuir para o RGPS, uma vez que essa obrigatoriedade decorre do próprio exercício da atividade e, consequentemente, do enquadramento legal como segurado obrigatório.
Essa obrigatoriedade é proveniente de previsão legal contida no artigo 12 da Lei nº 8.212/91:
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
No entanto, o aposentado que permanecer em atividade ou retornar ao trabalho não terá direito a novos benefícios previdenciários.
Cabe salientar que em março de 2017 o Deputado Arthur Oliveira Maia apresentou parecer indicando que seja aprovada emenda para impedir que os trabalhadores aposentados continuem no emprego. Tal sugestão do deputado faria com que a aposentadoria encerrasse o vínculo empregatício. Ocorre que o governo federal não quer arcar com gastos adicionais que, após a aposentadoria, chegam na casa de dois milhões por ano, devido as empresas estatais.
A exceção à regra de o segurado permanecer contribuindo, sem ter benefícios, ocorre nos casos de renúncia da aposentadoria, mas deve ser efetivada anteriormente ao recebimento da primeira parcela mensal, pois o recebimento de qualquer valor impedirá futura renúncia, coforme dispõe o art. 181 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 188-B. Fica garantido ao segurado que, até o dia 28 de novembro de 1999, tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício, o cálculo do valor inicial segundo as regras até então vigentes, considerando-se como período básico de cálculo os trinta e seis meses imediatamente anteriores àquela data, observado o § 2º do art. 35, e assegurada a opção pelo cálculo na forma do art. 188-A, se mais vantajoso.
Nesse sentido, cabe explanar sobre a desaposentação, que nada mais é do que a desistência da aposentadoria e um novo pedido deste benefício, com a utilização dessas contribuições compulsórias feitas pelo segurado aposentado, tendo provável aumento do valor do benefício, tema a ser abordado no próximo capítulo.
2 DA DESAPOSENTAÇÃO
Os direitos previdenciários garantidos ao trabalhador são disciplinados pela Lei nº 8.213/91 e regulamentados pelo Decreto nº 3.048/99, oferecendo uma grande quantidade de benefícios aos segurados, dependentes e beneficiários em geral.
É importante frisar que no Brasil, no decorrer dos anos há uma constante transformação com relação a Seguridade Social, dado o surgimento de novas regras que ampliaram e modificaram as formas de proteção e custeio do sistema.
Antes da definição do Supremo Tribunal Federal em outubro de 2016, a temática vinha sendo amplamente divulgada como uma nova possibilidade, capaz de garantir ao trabalhador aposentado a revisão no valor da remuneração mensal de sua aposentadoria, por meio da desistência da aposentadoria atual e o requerimento de nova aposentadoria de valor superior.
Assim, segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João batista Lazzari (2006, p. 544):
Em contraposição, à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno á atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Desta forma, trata-se do jubilamento de unificar os seus tempos de serviço/contribuição em uma nova aposentadoria, com remuneração maior que a primeira. Assim, busca-se compreender essa nova temática mediante uma análise geral do ordenamento jurídico vigente, do debate dotrinário, da construção jurisprudencial dos tribunais, e da decisão contrária proferida pelo do Supremo Tribunal Federal.
2.1 Do direito à desaposentação
Conforme apresentado anteriormente, a aposentação é o ato administrativo formal vinculado ao Poder Público do qual decorre a concessão da aposentadoria para o segurado que preencher os requisitos legais.
Nesta ceara, cabe relembrar o discutido anteriormente sobre o aposentado que decide por permanecer no mercado de trabalho, mas de acordo com a legislação vigente, permanece contribuindo pelo RGPS, ainda assim, sem ter o direito de usufruir de nenhum benefício. Apenas auxíliará na manutenção do sistema financeiro do país.
Assim, com o surgimento da temática desaposentação o trabalhador que paga sem receber nenhum benefíco, acabou por ver “uma luz no fim do túnel”, com a possibilidade de desistir do benefício atual e requerer benefício financeiramente mais vantajoso.
Fábio Zambitte Ibrahim (2005, p. 35) conceitua a desaposentação da seguinte forma:
Possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no RGPS ou em RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado.
Já Marco Aurélio Serau Junior (2013, p.55) apresenta três vertentes para conceituar a desaposentação
Cumpre apresentar o conceito da desaposentação para prosseguir na discussão de seus diversos desdobramentos. Inicialmente, idetifiquemos as três possíveis vertentes em que pode se manisfestar a desaposentação: a) Renúncia pura e simples, ao benefício previdenciário já implementado; B) Renúncia a uma aposentadoria quando existir concomitância entre aposentadorias concedidas
administrativamente e judicialmente. C) Renúncia a uma
tempo de contribuição posterior, a perspectiva de obtenção de nova e melhor aposentadoria.
Desta forma, cabe entender que o primeiro sentido da desaposentação é a simples renúncia do beneficío previdenciário. Já a segunda forma refere aos casos em que há concomitância na aposentadoria concedida administrativamente e na concedida judicialmente, permitindo que o segurado opte pela mais vantajosa.
A terceira possibilidade está atrelada às decisões jurisprudenciais e as doutrinas existentes, que trata a desaposentação como sendo a renúncia a uma modalidade de aposentadoria, já implementada, para aproveitamento do respectivo tempo de contribuição e do tempo posterior, na intenção de obtenção de nova e melhor aposentadoria.
Cabe ressaltar que a desaposentação pode ser obtida no RGPS, bem como no regime próprio dos servidores públicos, sendo que neste último obedecerá ás particularidades do Direito Administrativo. Ainda, a desaposentação pode transformar a aposentadoria proporcional, já previamente concedida, em integral, ou, permanecer na mesma modalidade de aposentadoria apenas recalculando o valor do benefício.
Embora gere muita curiosidade pelas consequências que provoca e principalmente pelos benefícios possíveis da sua efetivação, no entanto não existe previsão legal no ordenamento brasileiro para o instituto da desaposentação, sendo o mesmo fruto da construção doutrinária e jurisprudencial.
Nesse sentido, Gisele Lemos Kravchychyn (2008, p. 3) refere que:
O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova contagem de tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada. No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão.
O posicionamento contrário à desaposentação usa como argumento o texto contido no artigo 181 do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, concedidas de forma regular pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis.
A Constituiçao Federal não veda a desaposentação, pelo contrário, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, conforme artigo 201, §9º.
Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro e João batista Lazzari (2006, p. 545) referem que:
A Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando apenas a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime. Somente o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decretro n. 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreverssíveis e irrenunciáveis.
Existem registros de ações judiciais discutindo o tema desde o início da década de 90, sendo que os pedidos de desaposentação aumentaram no decorrer dos anos. Assim, desde 2008 as ações judiciais aumentaram em número significativo, tendo em vista as dicussões doutrinárias sobre o assunto e suas várias divergênciais oriundas de interpretações distintas.
Cabe destacar que a proteção social previdenciária foi criada para amparar o trabalhador, garantindo uma maior tranquilidade, que seja em relação ao presente, como também em relação ao futuro, assegurando um rendimento nos casos de necessidade. Essa proteção social decorre de um dos fundamentos do Estado democrático de Direito que constitui a República Federativa do Brasil, qual seja o princípio da dignidade humana, amplamente previsto na Constituição Federal vigente.
Os doutrinadores defendem o instituto da desaposentação, pois ele oportuniza o amparo ao trabalhador por meio de um benefício mais vantajoso, sem
agredir o direito de terceiro. Sobre o tema, faz-se interessante citar Fábio Zamnitte Ibrahim (2009, p. 49):
Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimento ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior. Segurança jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas sim a garantia da preservação do direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica.
Assim, embora o Supremo Tribunal Federal ter considerado inviável o recálculo do valor da aposentadoria, grande parte dos doutrinadores defende a possibilidade da desaposentação.
2.2 Do entendimento dos tribunais
Conforme apresentado anteriormente, o entendimento geral da doutrina é no sentido de que o instituto da desaposentação é perfeitamente possível e legalmente viável. Porém, o Supremo Tribunal Federal em 26 de outubro de 2016 jogou um “balde de água fria” em toda a discussão, no momento em que considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria.
Por maioria dos votos, os Ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria. Nessa oportunidade foram julgados os Recursos Extraordinários (RE) 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio, 661256, com repercussão geral, e 827833, ambos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Mesmo assim, analisaremos neste tópico as decisões dos Tribunais Federais anteriores a decisão do Supremo Tribunal Federal.
Assim, cabe destacar que as decisões dos Tribunais Federais foram bastante divergentes e polêmicas. Alguns tribunais entendiam que não era possível a
desaposentação, e outros entendiam que era possível desde que haja devolução de valores percebidos durante o benefício anterior, bem como havia o entendimento que referia que o instituto era possível sem necessidade de restituição dos valores.
Nesse sentido, cabe explanação sobre o posicionamento do Tribunal regional da Quarta Região-TRF4, o qual abrange os Estados do Sul do País, ou seja, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. O TRF da 4º Região é pacífico sobre o entendimento de que a aposentadoria é um direito disponível, motivo pelo qual o beneficiário pode renunciar a aposentadoria recebida quando julgar conveniente, desde que seja uma decisão livre, sem vícios de consentimento, de forma espontânea. Cabe destacar que o Tribunal aceitou os pedidos de desaposentação até a data da decisão contrária do Supremo Tribunal Federal.
Assim, de acordo com as decisões já tomadas pelo TRF da 4º Região, o segurado não necessitava de indeferimento administrativo para pleitear via judicial, visto que o conceito do interesse de agir, necessário à iniciativa de buscar jurisdição, resulta de uma pretensão resistida, originado a lide, sendo dispensável a prévia provocação administrativa para posterior propositura de ação judicial.
Nesse sentido, segue ementa do acórdão do Tribunal Federal da 4º Região que comprova esse posicionamento favorável a desaposentação:
RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RENÚNCIA AO ATO DE APOSENTADORIA PARA AVERBAR TEMPO DE SERVIÇO E
CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE
DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS PERCEBIDOS. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - A partir da data de instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado, nos termos do artigo 2º, da Lei Federal nº 12.153/2009, é de sua competência processar, conciliar e julgar as causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 salários mínimos. O Juizado Especial da Fazenda Pública detém, portanto, competência absoluta, quando preenchidos os requisitos legais, não cabendo à parte escolher o procedimento que entender mais conveniente.
Inexistência de complexidade nas causas que envolvem
"Desaposentação" capaz de gerar a extinção do processo por incompetência do Juizado, tendo em vista que a matéria posta em julgamento dispensa dilação probatória, por tratar-se de matéria eminentemente de direito. NULIDADE DA SENTENÇA - Não há falar
em nulidade da sentença, tendo em vista que o magistrado a quo enfrentou com acuidade os argumentos tecidos na lide, bem cumprindo, dessa feita, com as exigências do artigo 128 e 460, do Código de Processo Civil. Preliminar desacolhida. PRESCRIÇÃO - A renúncia à aposentadoria (desaposentação) trata-se de direito protestativo, ou seja, que pode ser exercido por seu titular (aposentado) independentemente da deliberação do réu sobre o qual a declaração de vontade irradiará efeitos (estado de sujeição). Desse modo, tratando-se de liberalidade do aposentado, esse direito pode ser exercido a qualquer tempo e, tendo em vista a sua natureza, não há falar em submissão a prazo prescricional ou decadencial. RENÚNCIA À APOSENTADORIA - O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial 1.334.488/SC, representativo da controvérsia, reiterou o entendimento pela possibilidade jurídica da desaposentação, tendo em vista que, por ser direito patrimonial disponível, a aposentadoria pode ser objeto de renúncia por seu titular. Firmou-se, também, orientação no sentido da desnecessidade de devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, dado o caráter alimentar dos pagamentos ocorridos durante o período, bem como a manutenção de contribuição ao sistema previdenciário em razão da continuidade do labor. Mostra-se razoável, portanto, o pedido do autor, que, na qualidade de servidor do Ministério Público Estadual desde janeiro de 2001, pretende a renúncia à aposentadoria no Magistério Estadual, com a finalidade de obter certidão de tempo de serviço, para posterior pedido de aposentadoria com proventos mais vantajosos, junto à instituição a qual atualmente está vinculado. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONFIRMADA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9. celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo 2º da mesma lei, confirma-se a confirma-sentença em confirma-segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Rio Grande do Sul, 2016).
Dando prosseguimento na análise do posicionamento dos Tribunais Federais, passa-se ao estudo do Tribunal Regional Federal da Primeira Região-TRF1 (abrange os Estados da Região Norte e Centro-Oeste do Brasil Minas Gerais, Bahia, Piauí e Maranhão, com exceção do Mato Grosso do Sul), que acatou a tese da possibilidade da desaposentação.
Assim, seguem ementa do acórdão para comprovação desse posicionamento:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. MATÉRIA DE DIREITO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL E DO STJ SOBRE O TEMA. CITAÇÃO PARA CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE ÓBICE
AO PROCESSAMENTO DO PEDIDO. EXAME DIRETO DO MERITO. ART. 515, §3º, CPC. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. A petição inicial veio acompanhada com os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados, não havendo falar em inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória. 2. No presente caso, além de devidamente instruída a inicial, interposta a apelação, foi determinada a citação da parte contrária para viabilizar o exercício do contraditório, havendo, inclusive, manifestação do representante do MPF sobre a matéria, razões por que há de ser analisado o mérito da controvérsia, com fundamento no art. 515, §3º, do CPC. 3. Não comporta acolhimento a pretensão de reconhecimento de decadência formulado pelo INSS em contrarrazões, pois o ato de renúncia não se sujeita a prazo decadencial. Precedentes deste Tribunal. 4. A pretensão veiculada pela parte impetrante no sentido de renunciar ao benefício que percebe para que seja viabilizada a obtenção de nova renda mensal inicial - RMI, decorrente de contribuições vertidas após a jubilação em razão de novo vínculo empregatício, objetivando o recebimento de um novo benefício segundo os critérios que reputa mais favoráveis, encontra acolhida na jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. 5. O reconhecimento do direito à desaposentação sem a necessidade de devolução de parcelas já recebidas na aposentadoria anterior, restou pacificado no julgamento do Recurso Especial 1.334.488/SC, pelo regramento do art. 543-C do CPC, sendo o paradigma relatado pelo Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14/05/2013. 6. A determinação de imediata implantação do benefício no prazo fixado no acórdão atrai a previsão de incidência de multa diária a ser suportada pela Fazenda Pública quando não cumprido o comando no prazo deferido, já que se trata de obrigação de fazer. Precedentes deste Tribunal e do STJ. 7. O termo inicial do benefício é a data do primeiro requerimento administrativo de renúncia à aposentadoria ou, à sua falta, da impetração do mandado de segurança, devendo-se computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria renunciada. 8. Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas nestes autos são devidas a partir da impetração (Súmula 271 do STF), compensadas as parcelas percebidas administrativamente, desde então, em decorrência da aposentadoria anterior, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 9. Muito embora o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente, firmou-se nesta Primeira Turma a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado. Precedentes desta Corte. 10. O benefício reconhecido neste julgamento deve ser implantado no prazo máximo de 30 dias (CPC, art. 273) contados da intimação da autarquia previdenciária, independentemente da interposição de qualquer recurso. 11. A determinação de imediata implantação do benefício no prazo fixado no acórdão atrai a previsão de incidência de multa diária a ser
