Direito Comunitário e Tribunal Supranacional : um futuro para integração das Américas, uma visão à luz do MERCOSUL e da União Européia

Texto

(1)ÉRICA LOPES CEZAR. Direito Comunitário e Tribunal Supranacional: um futuro para integração das Américas. Uma visão à luz do MERCOSUL e da União Européia. Recife - 2002.

(2) Universidade Federal de Pernambuco Faculdade de Direito do Recife (CCJ) Programa de Pós-graduação em Direito ÉRICA LOPES CEZAR. Direito Comunitário e Tribunal Supranacional: um futuro para integração das Américas. Uma visão à luz do MERCOSUL e da União Européia. Tese apresentada à banca examinadora do. Programa. de. Pós-Graduação. em. Direito, sob a orientação do professor Doutor João Maurício Leitão Adeodato,. como parte dos requisitos necessários à obtenção do grau de Doutor em Direito.. Recife – 2002. 2.

(3) “ A aviação e o rádio aproximaram-nos muito mais. A própria natureza dessa aproximação é um apelo eloqüente à bondade. do. homem.... um. apelo. à. fraternidade universal... à união de todos nós.” Charles Chaplin (1189-1977). Discurso do filme “O Grande Ditador”. 3.

(4) A Deus, pelo Dom da vida, com tudo de bom que ela nos traz. A seu Filho Jesus Cristo, por tudo que nos ensinou. 4.

(5) AGRADECIMENTOS A João Maurício Leitão Adeodato, pela orientação desinteressada, sábia e oportuna; a André Luiz Paiva de Almeida, por sua compreensão e críticas construtivas; aos funcionários da Biblioteca do Ministério. Público. de. Pernambuco,. pela. cooperação;. a. todos. os. funcionários da Pós-Graduação em Direito da UFPE, especialmente a Josy e Carminha, pelo carinho e dedicação; aos funcionários da Comissão da União. Européia,. pela. grande. eficiência. na. resposta. a. nossos. questionamentos. 5.

(6) Faculdade de Direito do Recife (CCJ) Programa de Pós-graduação em Direito ÉRICA LOPES CEZAR. Tribunal Supranacional para a Integração da América Latina: a importância de sua criação com competência penal, em matéria econômica Uma visão à luz da experiência do MERCOSUL e da União Européia RESUMO DA TESE. Pretendemos. demonstrar. a. importância. da. implementação. do. direito. comunitário para a integração dos países da América Latina e, mais especificamente, a necessidade da criação de um Tribunal Supranacional, com competência penal, em matéria econômica, no âmbito desta integração, visando à solução dos delitos que ultrapassem as fronteiras, atormentando o bom funcionamento do pacto em vigor. Apesar de nos basearmos na experiência do MERCOSUL, atualmente vigente, acreditamos que nossas sugestões podem ser incorporadas a ALCA, com as devidas modificações, caso o Brasil venha a aderir a este Pacto. O embasamento de nosso trabalho prende-se à análise empírica do MERCOSUL e da União Européia, esta última o único exemplo conhecido de direito comunitário. Neste trabalho, sustentamos que o sistema do MERCOSUL, do modo em que se encontra, bem como o funcionamento de seus organismos, deve ser repensado. Ao invés de utilizarmos sistemas entravados de Direito Internacional deveríamos adotar mecanismos de Direito Comunitário que não demandassem uma reanálise através das fórmulas de legislação interna. A transformação da natureza jurídica do pacto do MERCOSUL em direito comunitário seria o passo mais importante para uma união concreta. O passo seguinte seria a criação de um sistema jurídico, o Tribunal Supranacional, para dirimir litígios entre EstadosMembros e também entre particulares e, neste contexto, seria imprescindível a determinação da competência penal ao referido Tribunal. Sugerimos, por fim, o procedimento a ser adotado pelo Tribunal Supranacional, em matéria penal..

(7) University of Law of Recife (CCJ) Program of Masters degree in Law ÉRICA LOPES CEZAR. Supranational Court for the Integration of Latin America: the importance of its creation with penal competence, in economical matter . A vision to the light of experience of MERCOSUL and European Union THE THEORY SUMMARY We intend to demonstrate the importance of the community right implementation for the integration of Latin America countries and, more specifically, the need of the creation of a Supranational Court, with penal competence, in economical matter, in the extent of this integration, seeking to the solution of the crimes that cross the borders, tormenting the good operation of the pact in vigor. Despite we base ourselves on the experience of MERCOSUL, now effective, we believed that our suggestions can be incorporate to ALCA, with the due modifications, in case that Brazil comes to add to this Pact. The basement of our work is arrested to the empiric analysis of MERCOSUL and the European Union, this last one the only known example of community right. In this work, we sustained that the system of MERCOSUL, in the way it is, as well as the operation of its organisms, it should be rethought. Instead of using impeded systems of International Right we should adopt mechanisms of Community Right that didn't demand a reanalyze through the interns legislation formulate. The transformation of the juridical nature of the pact of MERCOSUL in community right would be the most important step for a concrete union. The following step would be the creation of a juridical system, the Supranational Court, to settle litigations among member-states and also among private and, in this context, it would be indispensable the determination of the penal competence to the referred Court. We suggested, finally, the procedure to be adopted by the Supranational Court, in penal matter..

(8) Direito Comunitário e Tribunal Supranacional: um futuro para integração das Américas Uma visão à luz do MERCOSUL e da União Européia ABREVIATURAS UTILIZADAS ...................................................................................... 9 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11 1. O DIREITO COMPARADO..................................................................................... 23 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7. ANTES DO SÉCULO XX: COM QUE SE PREOCUPAVA O DIREITO COMPARADO................................. 23 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO COMPARADO NO SÉCULO XX ........................................................ 26 POSIÇÕES CRÍTICAS E FAVORÁVEIS: O DIREITO COMPARADO É CIÊNCIA AUTÔNOMA ..................... 28 REQUISITOS PARA UMA BOA PESQUISA COMPARATIVA ................................................................... 33 MÉTODOS CONTEMPORÂNEOS DE PESQUISA COMPARATIVA JURÍDICA ........................................... 34 RESULTADOS E TENDÊNCIAS DO DIREITO COMPARADO NO MUNDO ATUAL ................................... 37 A NECESSIDADE DO ESTUDO DO DIREITO COMPARADO NO PRESENTE TRABALHO E QUAIS OS MÉTODOS UTILIZADOS .................................................................................................................................. 39. 2. O DIREITO COMUNITÁRIO ................................................................................. 41 2.1 2.2 2.3. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: O CONCEITO DE SUPRANACIONALIDADE ............................................... 41 O DIREITO COMUNITÁRIO: DEFINIÇÃO E AUTONOMIA ................................................................... 43 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMUNITÁRIO. A IMPORTÂNCIA DA UNIÃO DOS POVOS POR RAZÕES ECONÔMICAS ................................................................................................................................... 47 2.4 FONTES FORMAIS DE DIREITO COMUNITÁRIO ................................................................................ 50 2.5 INTEGRAÇÃO ECONÔMICA E SUAS ESPÉCIES ................................................................................... 56 2.6 COMUNIDADES ECONÔMICAS – CONCEITO. O EXEMPLO DA EUROPA ............................................. 59. 3. A UNIÃO EUROPÉIA............................................................................................... 64 3.1. ANTECEDENTES DO SURGIMENTO DA COMUNIDADE ECONÔMICA EUROPÉIA. O NASCIMENTO DAS TRÊS COMUNIDADES .................................................................................................................................... 64 3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO EUROPÉIA: A SOMA DE FORÇAS DAS TRÊS COMUNIDADES......... 69 3.3 A EVOLUÇÃO DOS TRATADOS ATÉ A UNIFICAÇÃO MONETÁRIA. O NASCIMENTO DO EURO ............. 78 3.4 COMO SE DEU A UNIÃO POLÍTICA DESDE A CRIAÇÃO DA PRIMEIRA COMUNIDADE .......................... 83 3.5 ESTRUTURA DA UNIÃO EUROPÉIA. COMO FUNCIONAM SEUS ÓRGÃOS SUPRANACIONAIS ............... 89 3.5.1 O Parlamento Europeu: consultor, colaborador e co-legislador. A impossibilidade de sua iniciativa para emanação da norma. ...................................................................................................... 90 3.5.2 A independência da Comissão na representatividade da União Européia e na iniciativa de propostas normativas.............................................................................................................................102 3.5.3 A função política do Conselho da União Européia, ou simplesmente Conselho.....................108 3.5.4 O atual sistema judiciário da União Européia........................................................................116 3.5.4.1. A primazia, autonomia e auto-aplicabilidade do direito comunitário na Corte de Justiça .....................116 3.5.4.2. O acesso do cidadão europeu ao Tribunal de primeiro grau e a composição deste................................123. 3.5.5 3.5.6. A independência do Tribunal de Contas..................................................................................126 Outros Órgãos .........................................................................................................................128. 3.5.6.1. Os pareceres técnicos das categorias econômicas através do Comitê Econômico e Social ...................128 3.5.6.2. A consulta à sociedade por meio do Comitê das Regiões......................................................................130 3.5.6.3. Banco Central Europeu como guardião do euro....................................................................................132 3.5.6.4. Banco Europeu de Investimentos e sua função de atenuar o desequilíbrio econômico das regiões.......134 3.5.6.5. Outros Comitês......................................................................................................................................135. 3.5.7 Quadro demonstrativo dos Órgãos Comunitários...................................................................137 3.6 O PODER POLÍTICO DO CONSELHO EUROPEU .................................................................................137 3.7 AS RELAÇÕES ENTRE A UNIÃO EUROPÉIA E OS ESTADOS-MEMBROS. A ADEQUAÇÃO ENTRE O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO NACIONAL ...........................................................................................141. 6.

(9) 3.8. A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA UNIÃO EUROPÉIA ATRAVÉS DE SUAS RELAÇÕES COM ESTADOS TERCEIROS E ORGANISMOS INTERNACIONAIS .............................................144. 4 O FUNCIONAMENTO DO SISTEMA JURÍDICO DA COMUNIDADE EUROPÉIA ....................................................................................................................... 148 4.1 A PROPORCIONAL COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRO GRAU ..............................................148 4.2 COMPOSIÇÃO E DIVISÃO DOS TRABALHOS NA CORTE DE JUSTIÇA .................................................149 4.3 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA EM MATÉRIA DE DIREITO COMUNITÁRIO ..........................................151 4.3.1 Do Tribunal de primeiro grau: a agilidade do procedimento para solução do litígio............158 4.3.2 As hipóteses de procedimentos ordinário e especial para resolução de lides pela Corte de Justiça .................................................................................................................................................161 4.4 A AUTORIDADE DO CONSELHO PARA FAZER VALER AS NORMAS DE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL DO TRATADO DE MAASTRICHT. A FALTA DO PARQUET. A EUROPOL: O FBI EUROPEU.171. 5. O MERCOSUL ......................................................................................................... 180 5.1 O SONHO DE UNIFICAÇÃO DA AMÉRICA LATINA. A CRONOLOGIA DOS ACONTECIMENTOS ATÉ O MERCOSUL. O MERCADO COMUM “SUI GENERIS”...................................................................................180 5.2 O MERCOSUL ATUAL E SUAS ESTRUTURAS. A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE ÓRGÃOS SUPRANACIONAIS ........................................................................................................................................196 5.2.1 Conselho do Mercado Comum e a condução da estratégia política do processo de integração. A difícil unanimidade.............................................................................................................................197 5.2.2 A forma engessada e dependente de execução dos planos integracionistas pelo Grupo Mercado Comum....................................................................................................................................199 5.2.3 Comissão de Comércio do MERCOSUL: a dificuldade da execução da prática comercial comum em razão da impossibilidade de decisões independentes ..........................................................202 5.2.4 Comissão Parlamentar Conjunta: um “lobby” oficial no interesse de cada país...................204 5.2.5 Foro Consultivo Econômico-Social: a representação dos setores econômicos e sociais........205 5.2.6 O apoio operacional da Secretaria Administrativa.................................................................206 5.3 SISTEMA DE SOLUÇÃO DE DISPUTAS NO MERCOSUL ..................................................................208 5.3.1 O antecedente de destaque do Tribunal Arbitral “ad hoc”: o Tribunal de Justiça do Acordo de Cartagena ..............................................................................................................................................208 5.3.2 Sistema atual de solução de conflitos entre os Estados-Membros no MERCOSUL: do procedimento administrativo prévio ao Tribunal Arbitral “ad hoc”. A dificuldade de resolução de controvérsias que envolvam particulares ..............................................................................................210. 6 SUGESTÕES PARA IMPLEMENTAÇÃO DE UM TRIBUNAL SUPRANACIONAL NO ÂMBITO DE ACORDO COMERCIAL-COMUNITÁRIO NA AMÉRICA LATINA E SEU FUNCIONAMENTO ............................................... 217 6.1 6.2 6.3 6.4 6.4.1 6.4.2 6.4.3 6.4.4 6.4.5 6.5 6.5.1 6.5.2 6.5.3 6.5.4 6.5.5 6.5.6 6.5.7. NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DE UM TRIBUNAL SUPRANACIONAL ......................................219 COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL SUPRANACIONAL E A ATUAÇÃO DO PARQUET ...................................225 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPRANACIONAL ......................................................228 PROCEDIMENTO IDEAL PARA APURAÇÃO DO ILÍCITO PENAL ..........................................................230 A investigação e apuração do ilícito: nossa MERCOPOL......................................................230 A legitimidade para propositura da ação pelo parquet do MERCOSUL ................................234 Um procedimento célere..........................................................................................................236 A decisão fundamentada..........................................................................................................240 A execução da sentença visando às finalidades da pena.........................................................240 JURISPRUDÊNCIA CORRELATA .......................................................................................................241 Caso 1......................................................................................................................................241 Caso 2......................................................................................................................................242 Caso 3......................................................................................................................................243 Caso 4......................................................................................................................................246 Caso 5......................................................................................................................................247 Caso 6......................................................................................................................................261 Caso 7......................................................................................................................................269. 7.

(10) 6.5.8 6.5.9 6.5.10 6.5.11. Caso 8......................................................................................................................................273 Caso 9......................................................................................................................................276 Caso 10 ...............................................................................................................................278 Caso 11 ...............................................................................................................................283. 7. CONCLUSÕES......................................................................................................... 285. 8. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 288 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5. LIVROS ..........................................................................................................................................288 ARTIGOS .......................................................................................................................................294 LEGISLAÇÕES ................................................................................................................................299 OUTRAS FONTES ............................................................................................................................299 PÁGINAS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES ........................................................................300. 8.

(11) ABREVIATURAS UTILIZADAS ABNT- Associação Brasileira de Normas Técnicas. ALADI - Associação Latino-Americana de Integração. ALALC - Associação Latino-Americana de Livre Comércio. ALCA - Área de Livre Comércio das Américas. ALCSA - Área de Livre Comércio da América do Sul. CCM - Comissão de Comércio do MERCOSUL. CE - Comunidade Européia. CECA - Comunidade Européia do Carvão e do Aço. CED - Comunidade Européia de Defesa. CEE - Comunidade Econômica Européia. CEEA - Comunidade Européia de Energia Atômica. CEPAL - Comissão Econômica para América Latina. CF/88 - Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. CMC - Conselho Mercado Comum. COMECOM - Conselho de Ajuda Econômica Recíproca. COREPER - Comitê dos Representantes Permanentes dos Estados. CPC - Comissão Parlamentar Conjunta. CPE - Comunidade Política Européia. EFTA - European Free Trade Area, ou Área Européia de Livre Comércio. EURATOM - Comunidade Européia de Energia Atômica. EUROPOL - Serviço Europeu de Polícia. FCES - Foro Consultivo Econômico e Social. GMC - Grupo Mercado Comum.. 9.

(12) LICC - Lei de Introdução ao Código Civil. MC - Mercado Comum. MERCOSUL - Mercado Comum do Cone Sul. NAFTA - Tratado de Livre Comércio da América do Norte (North America Free Trade Agreement). OECE - Organização Européia de Cooperação Econômica. OMC - Organização Mundial do Comércio. ONU - Organização das Nações Unidas. OTAN - Organização do Tratado do Atlântico Norte. PESC - Política Externa de Segurança Comum. STF - Supremo Tribunal Federal. STJ - Superior Tribunal de Justiça. TPI - Tribunal Penal Internacional. Tratado CE - Tratado que institui a Comunidade Européia. Trata-se do Tratado de Roma de 1957, modificado pelo Tratado de Amsterdã, de 02/10/97, em vigor a partir de 1º/05/1999. Tratado UE - Versão consolidada do Tratado sobre a União Européia. Tratado de Maastricht, de 07//02/1992, em vigor a partir de 1º/11/1993. UA - União Aduaneira. UE - União Européia. ZLC - Zona de Livre Comércio.. 10.

(13) INTRODUÇÃO Este. trabalho. pretende. demonstrar. a. importância. da. implementação do direito comunitário para a integração dos países da América Latina e, mais especificamente, a necessidade da criação de um Tribunal Supranacional, com competência penal, em matéria econômica, no âmbito desta integração, visando à solução dos delitos que ultrapassem as fronteiras e que atormentem o funcionamento adequado do pacto que esteja em vigor. Baseamo-nos na experiência do Mercado Comum do Cone Sul, o MERCOSUL, por ser o pacto econômico que atualmente vigora em nosso meio. Entendemos, entretanto, que nossas sugestões podem ser incorporadas a futuros pactos que porventura o Brasil venha a assinar, inclusive a ALCA, Área de Livre Comércio das Américas, com as devidas modificações. Adotando as sugestões aqui apresentadas, seria possível, perseguir criminalmente quaisquer infratores e com maior eficácia conseguir que a pena seja aplicada e cumprida. Apresentamos aqui tão-somente as sugestões para implantação e funcionamento do Tribunal Supranacional com competência penal, em matéria econômica. Fizemos uma análise dos aspectos processuais. Evidentemente, a competência penal-econômica desse órgão colegiado estaria relacionada a delitos cuja tipificação não foi ainda criada. Não estudamos aqui quais seriam esses delitos, pois não é esta nossa pretensão. A análise de todas as condutas que pudessem ferir o bom andamento do pacto do MERCOSUL ou, como dissemos, de outro pacto econômico em vigor, deve ser objeto de outro esforço. Nós. preferimos,. neste. trabalho,. despertar. o interesse pelo assunto,. demonstrando como seria importante a tipificação desses delitos específicos e suas apurações pelo Tribunal por nós sugerido. Tivemos a preocupação de explicitar, de uma maneira singela, que o Tribunal Supranacional, objeto deste estudo não pode ser confundido. 11.

(14) com o Tribunal Penal Internacional (TPI), cuja criação foi proclamada pela Assembléia Geral da ONU e cujo estatuto entrou em vigor em 1º de julho de 20021.. A competência do TPI é, em síntese, subsidiária às competências. internas e relaciona-se a delitos contra a humanidade, tais como crime de genocídio e crimes de guerra. O Tribunal Supranacional que aqui sugerimos teria, por sua vez, competência exclusiva, no que diz respeito à matéria penal, para a apuração dos delitos que pudessem colocar em risco o funcionamento ideal do pacto econômico que estiver em vigor. Esses delitos, como foi dito, devem ainda ser classificados e introduzidos na normatização comunitária e na legislação interna de cada um do Estados-Membros. O embasamento de nosso trabalho prende-se à análise do MERCOSUL e da União Européia, esta última o único exemplo conhecido de direito comunitário. A Europa, bem antes da América Latina, experimentou os benefícios da implantação de um mercado cooperativo, a ponto de tornar-se hoje o que podemos chamar de um só grande país. Os defeitos no funcionamento dos órgãos supranacionais da União Européia são visíveis aos próprios europeus e, antes mesmo que eles os tenham suprimido, estamos nós aqui sugerindo os melhores caminhos. A relação da Europa com o direito comunitário é há bastante tempo conhecida. A Segunda Guerra deixou-nos uma Europa destruída e sem recursos, situada entre dois grandes blocos comerciais: o capitalista e o socialista, ou seja, os Estados Unidos da América e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas. O primeiro é um país de dimensões continentais, hoje o maior e mais rico do mundo. O segundo, que era uma união de países à base da força, não passaria de quatro décadas. A Europa conseguiu reconstruir-se, ajudada pelo Plano Marshall americano, que obviamente via no velho mundo um promissor mercado consumidor. Hoje, quinze países europeus fazem parte da União Européia, 1. Como bem esclarece COSTA, Marcelo Dolzany da: Timor e a Nova Justiça Internacional. Jornal O Globo. Rio de Janeiro: Editora do jornal O Globo, Caderno Opinião, 26/04/02, p. 7.. 12.

(15) havendo a possibilidade de breve alargamento dessa união. Seus cidadãos não são somente cidadãos de cada país, isoladamente. São cidadãos europeus, com direitos civis e políticos iguais em qualquer lugar do território da União Européia. A América do Sul, por sua vez, não tem histórico de grandes guerras. Apesar do passado de exploração, poderíamos ter aqui outro perfil, se não fossem os vícios de toda sorte, como má administração e corrupção. O progresso, em nosso ponto de vista, depende, entre outros fatores, do desenvolvimento econômico. É portanto, necessário compartilhar experiências e evoluir comercialmente, em princípio entre pequenos blocos econômicos e na própria América Latina. No futuro, não muito distante, almejamos competir ou nos unir com a América do Norte e com o mundo todo. Tudo dependerá de uma implementação de boas estratégias de ação, pois temos riquezas e força produtiva suficiente. Com este pensamento nasceu o MERCOSUL, acendendo a chama da integração, perseguida como se fosse a solução para os problemas dos países, individualmente. A globalização, para alguns tida como perversa2, é na verdade uma forma de eliminar, ou ao menos diminuir, vários problemas: não só os problemas comerciais e econômicos, mas também os problemas sociais, como a violência e o crime organizado, este sim, cada vez mais globalizado. Os direitos humanos, os direitos civis e os políticos, para alguns juristas3, têm sido prejudicados com o fenômeno da globalização, o qual propiciaria aumento das desigualdades sociais. Outros juristas tem entendimentos menos negativos. 2. Segundo José Eduardo Faria, na globalização econômica os chamados excluídos perderiam, pouco a pouco, as condições materiais de exercer seus direitos humanos primários, como se pode ver em FARIA, José Eduardo: O futuro dos direitos humanos após a globalização econômica. Revista do cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Editora Edusp, 1999, p. 68-69.. 3. PIOVESAN, Flávia: Direitos humanos, democracia e integração regional: os desafios da globalização. Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 37. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 2001, p. 109-128.. 13.

(16) sobre a mesma, argumentanto que a ideologia da globalização exagera a novidade e alcance da tendência à integração internacional nas últimas décadas4. Tentamos mostrar aqui a boa face deste fenômeno. Alguns economistas5, por sua vez, examinam e classificam a globalização em duas modalidades: a negativa e a positiva. Na primeira, o processo de integração é impulsionado unicamente pela remoção de barreiras institucionais ao intercâmbio e, na segunda, o mesmo processo é conduzido. por estados. nacionais ou por entidades supranacionais, ou seja, é a globalização através da implementação do direito comunitário, conforme advogamos neste estudo. É possível que o Brasil venha a aderir ao Acordo da ALCA. Entendemos desde já que o conteúdo desse acordo, na forma que hoje se apresenta, com natureza jurídica de direito internacional, nos traria os mesmos problemas vistos do MERCOSUL. Nossas sugestões, então, continuariam válidas para aquele Acordo. Seria a hipótese da globalização negativa, como ressaltou Paul Singer, na qual o interesse principal é a abertura dos mercados e a isenção de tarifas, sem a previsão de mecanismos de diminuição das desigualdades regionais, nem tampouco a condução do processo por órgãos supranacionais. O Acordo ALCA é explícito ao admitir a liberação gradual de tarifas e a aceitação de outros acordos comerciais subscritos entre as Partes, a menos que as preferências obtidas no âmbito da ALCA sejam maiores6, denotando que sua maior preocupação é a redução aduaneira.. 4. É este o pensamento de BATISTA Jr., Paulo Nogueira: O Círculo de giz da “globalização”. Revista Novos Estudos CEBRAP, nº 49. São Paulo: Editora Brasileira de Ciências, novembro de 1997, p. 84-97.. 5. SINGER, Paul: Globalização positiva e globalização negativa: a diferença é o Estado. Revista Novos Estudos CEBRAP, nº 48. São Paulo: Editora Brasileira de Ciências, julho de 1997, p. 3965. Neste excelente artigo, o autor também nos explica como, historicamente, o protecionismo contribuiu para o crescimento econômicos das potências atuais e como políticas neoliberais de abertura de mercado de forma indiscriminada têm produzido taxas medíocres de crescimento e níveis excepcionais de desemprego.. 6. Conforme se vê no art 3º do Capitulo 4, sobre acesso a Mercados, da Minuta do Acordo ALCA vista na página da Rede Mundial de Computadores, a www.ftaaalca.org/ftaadraft/por/draft_p.doc, consultada em 24/09/2002.. 14.

(17) A solução de controvérsias, por sua vez, no âmbito da ALCA, somente pode ser feita entre os Estados-Partes ou órgãos de direito internacional, como se vê no item 39 do capítulo 6 da Minuta do Acordo ALCA7, ou seja, as pessoas físicas e jurídicas não são amparadas pelo sistema. Da mesma forma que o MERCOSUL, a ALCA estabelece que os conflitos devem ser prioritariamente resolvidos pela mediação e conciliação e, em último caso, por um Grupo Neutro que poderá expedir relatórios de caráter vinculante somente entre as partes, isto é, pessoas de direito internacional envolvidas. Os acordos bilaterais ou regionais preexistentes, que já estejam em vigor, visando à solução de controvérsias, não serão prejudicados pelo acordo ALCA8. Os particulares, porém, tanto quanto no MERCOSUL, devem buscar a justiça de seu país. A assinatura de pactos econômicos em moldes de direito comunitário,. pura. e. simplesmente,. não. seria. suficiente.. Deve haver. mecanismos de prevenção e supressão da delinqüência que viesse atormentar este pacto. O crime não perturba só as grandes cidades. Atormenta até mesmo os países e agora passou a preocupar as associações de países. É difícil lidar de um lado com a crescente violência e de outro com a morosidade da justiça em razão das permissibilidades das normas processuais e a conseqüente pouca eficácia das leis penais. Buscamos aqui as soluções para esta questão, nos limites da América Latina, atualmente com o MERCOSUL. Nosso trabalho é de Direito Comparado, e apresentamos não só o que encontramos de adequado no âmbito da União Européia, como também o que falta a ela própria. Por esta razão é imperioso o estudo do Direito Comparado, de seus métodos e dos requisitos de pesquisa comparativa. É esta a nossa pretensão neste capítulo inicial. Cremos que a teoria geral do direito é. 7. Conforme vimos na página oficial da ALCA na Rede Mundial de Computadores, a www.ftaaalca.org/ftaadraft/por/draft_p.doc, consultada em 24/09/2002. 8. Como se vê no item 203 do capítulo 6, sobre resolução de controvérsias, conforme vimos na página oficial da ALCA na Rede Mundial de Computadores, a www.ftaaalca.org/ftaadraft/por/draft_p.doc, consultada em 24/09/2002.. 15.

(18) a base para o estudo de todo o direito dogmático e entendemos que o tema Direito Comparado tem seu aspecto de teoria geral. A comparação pressupõe o conhecimento da regra jurídica estrangeira9, sem necessariamente uma valoração positiva, negativa ou crítica, das instituições. Estudamos, portanto, não só o funcionamento dos órgãos da União Européia, mas especificamente seus organismos jurisdicionais, como também os órgãos do MERCOSUL. É evidente que cada organismo tem sua razão de ser, sua lógica. Mas conseguir adaptar a lógica alheia, encontrar os fundamentos para sua utilização, de um modo próprio, peculiar, transformado ao nosso gosto, esta é a real função da pesquisa comparativa. O Direito Comunitário, estudado neste trabalho, é um ramo novo e cada vez mais utilizado, composto de normas jurídicas nascidas de órgãos supranacionais, as quais incidem sobre os países participantes, sem necessidade de nenhum procedimento formal para validação interna. Suas normas valem mais que as normas nacionais. Os órgãos supranacionais, por sua vez, surgem após a assinatura de acordos internacionais, estes com natureza de Direito Internacional. A partir do início da vigência do acordo, as regras de direito internacional dão lugar a um novo direito, o Direito Comunitário, o qual atinge sua autonomia à medida que suas normas não são diretamente vinculadas ao acordo internacional que as fez nascer. Poderíamos dizer que o Direito Internacional faz nascer o Direito Comunitário, tal como os pais concebem seu filho, mas este se torna indivíduo independente e guia-se por suas próprias regras, seguindo as orientações que aprendeu. É este o tema do segundo capítulo. Estudamos também, naquele mesmo capítulo, o conceito de supranacionalidade, como sendo um fenômeno mediante o qual os países, sem. 9. Como aliás ressalta o SACCO, Rodolfo: Introdução ao Direito Comparado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 27.. 16.

(19) perderem suas soberanias, abdicam de parte dela para formarem um bloco homogêneo. No capítulo terceiro encontramos uma União Européia com um sistema jurídico coerente e funcional, devidamente organizado para os moldes daquela sociedade. Os países da União Européia têm culturas bem diferentes das. sul-americanas,. assim. como. estruturas. educacional,. tecnológica,. econômica e étnica totalmente diversas das nossas. Por esta razão, o que funciona lá não seria necessariamente o que funcionaria aqui. A natureza do acordo europeu é de direito comunitário, e por esse motivo suas normas são mais eficazes e possibilitam que cidadãos o respeito às regras do acordo em qualquer parte da União Européia. É esta uma breve referência ao capítulo quarto. O sistema do MERCOSUL, do modo em que se encontra, bem como o funcionamento de seus organismos, deve ser repensado. Os sistemas entravados de direito internacional, na forma que vêm sendo utilizados, significam um atraso nas relações comerciais, as quais deveriam ser dinâmicas. Aqui, são utilizadas, em sua maioria, as regras originárias do Direito Internacional, que submete ao direito interno grande parte das alterações de suas normas, ao invés de criar mecanismos de direito comunitário que não demandassem uma reanálise através das fórmulas de legislação interna. Transformar a natureza jurídica do pacto do MERCOSUL, ou de qualquer outro pacto que tenha o mesmo objetivo comercial assim amplo, para uma natureza jurídica de direito comunitário seria o primeiro passo para uma união concreta. Temos uma análise dos organismos do MERCOSUL no quinto capítulo. Mostramos no capítulo sexto que, a América Latina, seja através do MERCOSUL ou da ALCA, precisa de um Tribunal Supranacional, por diversos motivos. Primeiro, porque o sistema atual de resolução de conflitos. 17.

(20) não é suficiente. Resolveu tão-somente três casos desde toda sua existência10. A razão de tamanha ineficiência, acreditamos, dá-se em razão da limitação de sua competência, solucionando tão-somente as querelas entre EstadosMembros. Segundo, porque apesar de existir um sistema criado para solucionar problemas entre particulares, este também é limitado, isto é, resolve somente algumas pendências comerciais, mas não resolve os problemas que estão inseridos no contexto do MERCOSUL eficaz: a solução dos problemas sociais e da criminalidade. Entendemos que, ainda que houvesse uma adequada integração comercial e econômica, o MERCOSUL não seria ideal sem a devida persecução criminal, pois juntamente com a livre circulação de homens de bem, também temos a livre circulação de bandidos. E é contra isto que pretendemos lutar. O sistema de solução de controvérsias da ALCA, a nosso ver, ainda é mais precário, pois envolveria tão somente os sujeitos de direito internacional, sem amparo aos particulares, nem ataque à criminalidade. Por fim, a implementação de normas penais homogêneas, nos países envolvidos num acordo comercial no âmbito da América Latina, que visem à proteção deste pacto, seria insuficiente se não houver uma fórmula para tornar eficaz toda a persecução criminal. As cartas rogatórias não produzem justiça rápida. Um acordo internacional que permita que as decisões das justiças dos Países-Partes sejam cumpridas sem qualquer formalidade não seria facilmente aceitável por razões de soberania. Entretanto, a aceitação de decisões de órgãos jurisdicionais formados por estrangeiros e nacionais, no modelo supranacional, é de fato muito mais razoável. Feitas as considerações a respeito do conteúdo do trabalho, vejamos os aspectos formais e as questões de metodologia.. 10. Conforme nos informa REIS, Márcio Monteiro: MERCOSUL, União Européia e Constituição. A integração dos Estados e os Ordenamentos Jurídicos Nacionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, p.248-256.. 18.

(21) Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que escolhemos este tema não só devido à sua atualidade e importância, mas também em razão da sua originalidade. O tema é original e nosso enfoque é igualmente inédito. A delimitação do tema, conforme orientação de João Maurício Adeodato11, foi feita por assunto, o qual está relacionado a uma circunscrição espacial. Falamos da criação de um Tribunal Supranacional com competência penal (assunto) para o MERCOSUL (circunscrição). Nada impede, como dissemos repetidas vezes, que este Tribunal seja implantado no âmbito da ALCA ou de outro acordo que venha substituir o MERCOSUL. A redação da tese foi feita numa linguagem clara e objetiva e, buscamos, na medida do possível, dividir os capítulos por tema, dividir cada tema em itens e subitens e tentamos colocar em cada parágrafo uma idéia12. Metodologicamente, este trabalho pode ser classificado como científico13, pois tem como finalidade descrever fenômenos jurídicos e, a partir da observação destes fenômenos, trazer soluções, com o fito de melhorar o fenômeno da integração da América Latina. A pesquisa utilizada neste trabalho, o qual pretende ser teórico, como não poderia deixar de ser, foi basicamente a pesquisa bibliográfica “desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”14 . Nossa pesquisa foi feita não só em livros, mas, devido ao dinamismo do assunto e à demora na edição dos fascículos, tivemos muito sucesso com a leitura de artigos.. 11. ADEODATO: João Maurício: Bases para uma metodologia da pesquisa em direito. Revista do Centro de Estudos Judiciários, ano III, vol. 7, ISSN 1414-008X. Brasília: Conselho da Justiça Federal, abril de 1999, p. 143-150.. 12. ADEODATO: João Maurício: Bases para uma metodologia da pesquisa em direito. Revista do Centro de Estudos Judiciários, ano III, vol. 7, ISSN 1414-008X. Brasília: Conselho da Justiça Federal, abril de 1999, p. 143-150.. 13. ADEODATO: João Maurício: Bases para uma metodologia da pesquisa em direito. Revista do Centro de Estudos Judiciários, ano III, vol. 7, ISSN 1414-008X. Brasília: Conselho da Justiça Federal, abril de 1999, p. 143-150.. 19.

(22) As inquietações dos membros da sociedade, demonstradas na União Européia, foram também fonte muito importante para nosso trabalho, pois pretendemos traçar soluções para nossos problemas, estes também admitidos em outras associações semelhantes. Buscamos soluções para a América Latina, olhos voltados para o MERCOSUL, antevendo inclusive os problemas da União Européia. Nesta oportunidade, consultamos artigos de jornais e revistas, não exatamente científicos. Consultamos a doutrina (brasileira e estrangeira), dando um enfoque o mais isento possível no que diz respeito à narrativa dos dados. Baseados em dados fáticos - a experiência européia - pudemos analisar quais órgãos e institutos compõem a União e, qual é ou quais são suas formas de aplicação. Não fazemos qualquer crítica, como aliás deve portar-se o bom comparativista. Tentamos apenas trazer o que nos serve. As referências bibliográficas deste trabalho, inclusive as notas de rodapé seguem o sistema “citação-nota”, como ensina Umberto Eco15, usando a nota como referência bibliográfica. Este método implica uma duplicação do trabalho, pois todas as notas citadas devem reaparecer na bibliografia, como fizemos. O leitor terá, desta forma, facilidade para descobrir a fonte da informação. Nosso critério para referências permite que o leitor siga os passos do pesquisador, como manda a ABNT, e por esta razão preferimos referir-nos às obras completas, tanto nos rodapés quanto na bibliografia. Optamos por deixar os prenomes dos autores nas notas de rodapés. Para maior comodidade do interessado, escolhemos colocar o nome de todos os autores de cada obra16, desde que não ultrapassassem três autores. Nesta última hipótese. 14. GIL, Antônio Carlos.: Como Elaborar Projetos de Pesquisa. São Paulo: Editora Atlas, 1991, p. 48. 15. ECO, Umberto: Como se faz uma tese. Tradução de Gilson Cesar Cardoso de Souza. São Paulo: Editora Perspectiva, 1996, p. 132-133. 16. P.ex. AFTALIÓN, E. L. OLANO, F. G. e VILANOVA, J.- ao invés do uso da sigla AAVV sugerida por Umberto Eco in ECO, Umberto: Como se Faz uma Tese em Ciências Humanas. Trad. Ana Falcão e Luís Leitão, prefácio de Hamilton Costa. Lisboa: Editorial Presença, 1977, p. 86-87.. 20.

(23) usamos a sigla A.A.V.V. (autores vários), como ensina Umberto Eco17. As obras coletivas, compostas por artigos de autores diversos, colocamos a referência em nome do organizador, seguida da abreviatura (org.)18. Em suma: escolhemos um critério de referência e primamos pela uniformidade. Verificamos. também. páginas. virtuais. jurídicas. e. tivemos. oportunidade de contatar com membros da Comissão Européia, os quais, através de questionários, nos deram informações bastante úteis para as dúvidas que nos afligiam. As referências às páginas da Rede Mundial de Computadores (internet) foram trazidas do modo mais completo possível. Colocamos o endereço exato do local onde encontramos cada informação, ressaltando que, em algumas páginas, não há alteração do endereço, embora se navegue nas suas diversas opções. Neste caso, colocamos apenas o endereço original. Alguns podem achar que nossa tese é muito idealista. Uma tese de Doutorado não precisa ser descritiva de fatos, mas pode apresentar soluções para otimização do sistema. Os dados empíricos do MERCOSUL apontam na direção de que é preciso criar um pacto internacional de direito comunitário, seja através da transformação do que hoje se apresenta, seja com a implementação de um novo acordo nestes moldes. E não é um absurdo, como bem apontou Paul Singer19, sonhar com um MERCOSUL que repita na América do Sul o feito das Comunidades Européias, unificando num mercado comum e numa federação estatal todas as economias nacionais do continente.. 17. ECO, Umberto: Como se faz uma tese. Tradução de Gilson Cesar Cardoso de Souza. São Paulo: Editora Perspectiva, 1996, p. 132-133.. 18. ADEODATO: João Maurício: Bases para uma metodologia da pesquisa em direito. Revista do Centro de Estudos Judiciários, ano III, vol. 7, ISSN 1414-008X. Brasília: Conselho da Justiça Federal, abril de 1999, p. 143-150.. 19. SINGER, Paul: Globalização positiva e globalização negativa: a diferença é o Estado. Revista Novos Estudos CEBRAP, nº 48. São Paulo: Editora Brasileira de Ciências, julho de 1997, p. 39-65.. 21.

(24) Agradecemos a colaboração e a opinião de nossos professores, no decorrer do curso de Doutorado em Direito pela UFPE, especialmente nosso estimado orientador Professor Doutor João Maurício Leitão Adeodato, que nos deu a honra de contar com sua preciosa colaboração.. 22.

(25) 1. O Direito Comparado SUMÁRIO: 1.1. Antes do Século XX: com que se preocupava o Direito Comparado 1.2. Breve histórico do Direito Comparado no Século XX 1.3. Posições críticas e favoráveis: o Direito Comparado é ciência autônoma 1.4. Requisitos para uma boa pesquisa comparativa 1.5. Métodos contemporâneos de pesquisa comparativa jurídica 1.6. Resultados e tendências do Direito Comparado no mundo atual 1.7. A necessidade do estudo do Direito Comparado no presente trabalho e quais os métodos utilizados 1.1 Antes do Século XX: com que se preocupava o Direito Comparado A comparação dos sistemas e das instituições jurídicas sempre foi objeto de preocupação, deste os tempos mais remotos, mas nunca foi tão necessária quanto nos tempos atuais. A globalização, tão falada em nossos dias, traz-nos a necessidade de observar a experiência de nossos vizinhos para, sobre as conclusões tiradas, conseguirmos progredir sem incidir nos mesmos erros. Faremos, a seguir, um pequeno histórico da utilização do Direito Comparado desde sua criação, para no item seguinte analisá-lo no século XX, e verificarmos qual sua melhor aplicação e quais são as suas tendências no direito contemporâneo. O início da ciência do Direito Comparado é longínquo. Licurgo, em Esparta, e Sólon, em Atenas, viajaram através do mundo para conhecer as instituições jurídicas de outros povos20. Os decemviri também conheceram a legislação estrangeira antes de redigirem a Lei das XII Tábuas, instrumento que influenciou sensivelmente as legislações que vieram a seguir, como ressalta. 20. ANCEL, Marc: Utilidade e métodos do Direito Comparado. Tradução Sérgio José Porto. Porto Alegre: Editora Fabris, 1980, p. 20-22.. 23.

(26) René. David21.. Seguidamente,. Platão. e. Aristóteles também. utilizaram. comparações, este último discutindo constituições existentes, como a de Cartago. No século XVIII, Montesquieu, no intuito de atacar o sistema de Hobbes, compreendeu a lei, em seu sentido físico, ao estabelecer que “as leis, no seu sentido mais amplo, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas”. Tal conclusão, segundo relata, deu-se quando este efetuou pesquisa entre vários fenômenos jurídicos existentes22. O Direito Comparado moderno inicia-se com Giambattista Vico, nascido em Nápoles, em 1670. Em sua obra “Scienza Nuova”, cuja primeira versão foi publicada em 1725, republicada com alterações em 1730, com o nome de “ Scienza Nuova Seconda” e em 1744, com o título “Principi di una Scienza Nuova, d’intorno alla Comune Natura delle Nazione” 23, já dizia que as idéias uniformes originadas junto à totalidade de povos entre si desconhecidos, devem ter um motivo comum de verdade. Daí a principal razão da necessidade do estudo da comparação. Baseado em Vico, Emerico Amari, em 185724, usa como escala de comparação um fator alheio, chamado de “o melhor social”, para análise do direito próprio. Chamou de “biologia das leis” o fenômeno através do qual os costumes e regras comparam-se a si mesmas. Algumas desaparecerão, outras. 21. DAVID, René: Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1993, p. 1. 22. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat: O Espírito das Leis. Introdução e notas de Gonzague Truc e traduções de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1979, p.25. 23. VICO, Giambattista: Princípios de uma Ciência Nova. (Acerca da Natureza Comum das Nações). Seleção, tradução e notas de Antonio Lázaro de Almeida Prado. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1979, p.34. Existe versão brasileira da edição de 1725: VICO, Giambattista: A Ciência Nova. Tradução e prefácio de Marcos Lucchesi. Rio de Janeiro: Editora Record, 1999. 24. Não conseguimos a versão original ou traduzida. Estas observações foram vistas no seguinte artigo: JAYME, Erik: Visões para uma teoria pós-moderna do Direito Comparado. Tradução de Cláudia Lima Marques. Revista Jurídica RT, vol. 759. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro de 1999, p. 24-40.. 24.

(27) sobreviverão, como se houvesse um “darwinismo jurídico”. As normas mais usadas eram as chamadas de mais fortes. A evolução do conceito e dos métodos do Direito Comparado também passou por um estágio chamado de científico-antropológico, o qual significava que o estudioso deveria compreender cada direito nacional estudado, adequando-o à cultura do país onde pretendia aplicá-lo e esclarecendo sua contribuição para a humanidade. O progresso do estudo do Direito Comparado passou pela determinação das seguintes diferenciações entre o Direito Comparado moderno e pós moderno25: o Direito Comparado moderno, teria como objetivo determinar e encontrar o que é comum e também o que apenas superficialmente pudesse ser diferente, nos diversos sistemas do mundo. Descrevia um conteúdo constante, acima do tempo e do espaço. Já o Direito Comparado pós-moderno procura essencialmente as diferenças, voltando-se não para o que é constante, mas para o que é passageiro. A partir da Revolução Industrial, no início do século XIX, a comparação faz-se necessária ao aperfeiçoamento das legislações das novas sociedades. O desenvolvimento do comércio internacional e o nascimento de novas tecnologias tornaram indispensável o conhecimento das experiências estrangeiras. Assim, nasceu na França, em 1869, a Sociedade de Legislação Comparada, tida como um símbolo do surgimento do Direito Comparado, com tal denominação26.. 25. JAYME, Erik: Visões para uma teoria pós-moderna do Direito Comparado. Tradução de Cláudia Lima Marques. Revista Jurídica RT, vol. 759. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro de 1999, p. 24-40.. 26. ANCEL, Marc: Utilidade e métodos do Direito Comparado. Tradução Sérgio José Porto. Porto Alegre: Editora Fabris, 1980, p. 21.. 25.

(28) 1.2 Breve histórico do Direito Comparado no século XX Embora o século XIX tenha sido o berço de muitas codificações nacionais, nascidas no espírito das codificações paralelas do século XVIII, somente no século XX (mais precisamente o Congresso de 1900) podemos observar o nascimento do Direito Comparado atual27. O Direito Comparado do século XX pode ser analisado em quatro fases, como ressalta Marc Ancel28. O Congresso de 1900, como dissemos, dá início à primeira fase, fundada por Saleilles e interpretada por Edouard Lambert29. Nesta fase, os estudos de Direito Comparado visam especialmente à pesquisa e fórmula de princípios gerais de direito. Não simplesmente princípios abstratos, nem tampouco normatização do direito natural. Também não busca entender o espírito das leis, como pretendeu Montesquieu, mas sim, utilizando a expressão de Lambert, visava descobrir o ”direito comum legislativo”, revelando o direito comum a legislações múltiplas, mas que tivesse utilidade a todas elas, devido ao conteúdo de justiça. Os comparativistas desta primeira fase tentavam descobrir semelhanças e diferenças entre o direito positivo de diversos países, mas principalmente estabelecer a comparação entre o Código Civil Alemão (BGB), nascido há pouco, e o Código de Napoleão. Era essencialmente dualista. Ainda nesta fase, os juristas adotavam como condições ao reconhecimento do “direito comum legislativo” o seguinte: a) os direitos estudados deveriam pertencer a países civilizados;. 27. GUTTERIDGE, H.C.: Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and research. Cambridge, 1949, p. 31.. 28. ANCEL, Marc: Utilidade e métodos do Direito Comparado. Tradução Sérgio José Porto. Porto Alegre: Editora Fabris, 1980, p. 29-39.. 29. Como vimos em GUTTERIDGE, H.C.: Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and research. Cambridge, 1949, p. 31.. 26.

(29) b) deveria haver um critério de comparatividade para restringir a pesquisa comparativa e c) não bastava revelar as concordâncias, sendo indispensável a revelação da unidade essencial do direito. A segunda fase do Direito Comparado atual se inicia em 1925, após a Primeira Guerra Mundial. Esse marco histórico foi importante ao Direito Comparado em razão da mudança na situação geopolítica da Europa pósguerra, tornou-se necessária a criação de novas leis às nações recém-criadas. Esta fase foi também marcada pelo surgimento de diversos organismos internacionais para estudo do Direito Comparado. Na Haia em 1924, acontece a constituição da Academia Internacional de Direito Comparado. Nasceu na França, em 1925, o Instituto de Cooperação Intelectual, objetivando o progresso da organização do trabalho intelectual, sob a direção da Sociedade das Nações. Em 1928, surge em Roma o Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado. Os comparativistas da segunda fase pretendiam construir o direito mundial do século XX, conduzindo as nações, a sociedade internacional como um todo, a um direito único e uniforme. O comparativismo da primeira fase resumia-se apenas à Europa, enquanto que o da segunda fase também incluía o direito norte-americano. Foi criado assim, em 1925, o “American Foreign Association”, comparando o sistema common law ao sistema germânico então adotado por grande parte dos países europeus. Em 1945 surge a terceira fase do Direito Comparado do século XX, sob uma atmosfera não tão liberal quanto a de 1900 e 1925. Os países passam a não colaborar tanto com seus vizinhos, devido à desconfiança deixada pela guerra. A Segunda Guerra Mundial dividiu o mundo em dois grandes blocos: o socialista e o capitalista. Cada um dos sistemas econômicos adotava um legislação peculiar e a comparação de tais legislações foi inevitável. A 27.

(30) terceira fase é, então, marcada pela comparação não só do sistema romanista e o da commom law, mas também pelo sistema socialista. O fim do socialismo, com a dissolução da União Soviética e a queda do Muro de Berlim em 1989, fez surgir o que chamamos de Quarta Fase do Direito Comparado, a qual se estende até os dias atuais, no século XXI. Esta fase é marcada pelo surgimento e fortificação da União Européia, que possui legislação e instituições próprias, bem assim moeda única, o euro, que está em circulação desde 1º de janeiro de 2002. O Direito Comparado no Brasil, como bem ressalta Ivo Dantas30, é estudado desde o Império. A partir de 1879 ficou estabelecido que o estudo das disciplinas Direito Constitucional, Criminal, Civil, Comercial e Administrativo nas Faculdades de Direito sempre seria acompanhado da comparação da legislação pátria com a dos povos cultos. Até a presente data, a disciplina Direito Comparado é ministrada na maioria das Faculdades de Direito do Brasil, inclusive na Casa de Tobias: a Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, na pós-graduação. 1.3 Posições críticas e favoráveis: o Direito Comparado é ciência autônoma A verdade é que durante muito tempo, falava-se que o Direito Comparado não era ciência e se ainda o fosse era de todo inútil, tendo sido levantadas pelos críticos diversas posições de ataque. Ele era rechaçado, em primeiro lugar, sob a alegação de que o direito nacional já seria por demais complexo e dificilmente conhecido por completo, devido à enormidade de normas jurídicas e sua difícil hermenêutica. A crítica de que tal ciência, assim entendida por poucos, seria inatingível, justificava-se pela difícil compreensão da significação exata do direito estrangeiro, não somente em razão da. 30. DANTAS, Ivo: O Direito Comparado: formação histórica, métodos e técnicas de pesquisa. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, nº 8. Recife: Editora da UFPE, 1997, p. 167199.. 28.

(31) diversidade lingüística, mas também em razão da variedade de costumes jurídicos31. Também se mencionava que o direito é patrimônio cultural de cada país e, por esta razão, cada nação deveria assegurar a independência de seu sistema jurídico, bem como proteger o ordenamento nacional de toda e qualquer intervenção vinda do estrangeiro. O nacionalismo jurídico seria então mais um argumento dos que atacavam o Direito Comparado. Caio Mário da Silva Pereira32 rechaça a autonomia do Direito Comparado, sem contudo negar-lhe a importância, citando diversos juristas europeus, os quais sustentam que o que existe é um método comparativo do direito, mas não um Direito Comparado autônomo. Rebela-se contra o que nominou de comparativismo empírico, acreditando que este se dá sem qualquer sistematização, fato este que muitas vezes prejudica o prestígio do Direito Comparado. Admite a importância da busca da lei, jurisprudência e doutrina estrangeira para desenvolver qualquer tema, contudo esta busca não teria o condão de transformar o Direito Comparado em ciência autônoma. Quando falamos em Direito Civil ou Penal, todos entendem a que nos referimos, pois o nome estaria relacionado ao objeto, mas quando se fala em Direito Comparado, não há um objeto definido. Ele também não possui regras próprias capazes de governar a conduta humana. Não se pode também nominá-lo simplesmente, por exemplo, como Direito Comparado entre as normas civis brasileiras e francesas, pois o objeto é mudado a cada nova pesquisa. Não há uma definição única para os termos “Direito Comparado”. Conclui dizendo que o Direito Comparado não pode ter conceituação.. 31. ANCEL, Marc: Utilidade e métodos do Direito Comparado. Tradução Sérgio José Porto. Porto Alegre: Editora Fabris, 1980, p. 16-18.. 32. PEREIRA, Caio Mário da Silva: Direito Comparado, Ciência Autônoma. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, ano IV. Belo Horizonte: Editora da Faculdade de Direito da UFMG, outubro de 1952, p. 33-45.. 29.

(32) Aliás esta última também é a opinião de René David33, que afirma que não foi produzido nenhum acordo sobre o conceito, definição, método nem função do Direito Comparado. E a conceituação do Direito Comparado está intimamente relacionada com a definição de sua natureza. Cláudio Souto publicou, em 1956, sua tese de doutorado acerca da inexistência científico conceitual do Direito Comparado34. Nela nos relata que o que o que chamamos de Direito Comparado é, na verdade, um método comparativo. Um simples método não pode ser chamado de direito autônomo. O objeto da ciência do direito são os sistemas de conteúdo normativo e estes não existem no Direito Comparado. Atualmente o Direito Comparado é aceito como ciência autônoma e imprescindível à construção de um ordenamento jurídico justo e igualitário. O físico, o biólogo e até, talvez principalmente, o escritor, utilizam-se da cultura e dos estudos realizados no estrangeiro. O sociólogo, o psicólogo e o cientista político também estudam o que se fez e o que se faz no mundo. Logo, o direito não pode limitar-se às fronteiras, pois apesar da diversidade de culturas e costumes, o ser humano almeja os mesmos ideais de justiça e igualdade. O espírito humano é inquieto e durante a evolução dos tempos deseja também a evolução do seu direito. As sociedades, ou melhor, as nações, não evoluem no mesmo passo e a experiência já alcançada por um país pode perfeitamente servir de exemplo a outro país, sem que com isso haja qualquer intervenção vinda do estrangeiro, como argumentavam os críticos do comparativismo. O conhecimento do direito estrangeiro é muito útil ao legislador, que poderá criar uma legislação adequada aos problemas sociais atuais, os quais já foram vencidos por países vizinhos.. 33. DAVID, René: Tratado de Derecho Civil Comparado. Introducción al Estudio de los Derechos Extranjeros y al Método Comparativo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953, p. 04.. 34. SOUTO, Cláudio: Da Inexistência Científico-Conceitual do Direito Comparado. Recife: [s.n], 1956, p. 121-125.. 30.

(33) Também é bem-vindo o conhecimento da lei alienígena como fator de legitimação. Evidentemente, diríamos que a lei, em seu sentido estrito, já é legítima apenas por ser lei. É o aspecto formal da legitimidade. Mas a lei materialmente legítima seria a norma justa, aquela que alcançasse a pretensão do eleitor que atribuiu um mandato ao seu legislador. O legislador que justificasse a legitimidade material de seu projeto baseado na experiência estrangeira, torná-lo-ia mais aceito e - todos nós concordamos- lei aceita é lei eficaz. O estudo do Direito Comparado pelo legislativo seria visto como um laboratório de experimentação indireta, evitando sejam elaboradas leis que criem estorvos que embaracem os efeitos benéficos dessas mesmas leis35. O jurista, por sua vez, enriquece sua bagagem com o conhecimento do direito estrangeiro. Tal conhecimento aumenta-lhe a gama de argumentos, estes indispensáveis à lide. Para que uma ciência seja considerada autônoma, é necessário que possua um método e um objeto. Veremos nos parágrafos a seguir que o Direito Comparado tem as duas coisas: logo é ciência autônoma. O método que deve ser utilizado no Direito Comparado não é o simples conhecer e comparar as legislações diversas. É necessária a utilização de métodos específicos, os quais serão abordados mais detidamente no item seguinte. Somente uma visão completa, através da utilização dos métodos adequados, como dissemos, poderá enriquecer o conhecimento do jurista, permitindo-lhe conhecer o fenômeno jurídico envolvido. É necessário que fique esclarecido que todas as ciências devem possuir uma metodologia, e isto não falta ao Direito Comparado. Em singelas linhas, diríamos: percebe-se o problema, procede-se à coleta das informações, à. justaposição,. confrontando-se. os. dados. dos. diferentes. países,. estabelecendo-se uma hipótese. Após, é feita uma análise dos institutos,. 35. BEVILAQUA, Clóvis: Applicação do methodo comparativo ao estudo do direito. Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.1. Recife: Editora Typographia de F. P. Boulitreau, ano 1891, p. 89-96.. 31.

(34) concluindo-se pela sua aplicação, total ou parcial. A comparação dos dados acima referidos pode ser feita desde os textos de lei, até a jurisprudência e a bibliografia, como muito bem nos ensina Ivo Dantas36. O Direito Comparado também tem um objeto: a comparação entre as normas de países distintos, devendo-se ter em mente que somente podem ser. comparadas. as. instituições. que. ofereçam. alguma. semelhança.. Evidentemente, a natureza e a extensão deste objeto devem ser apreciadas pelo investigador37. O fato de as normas estudadas poderem variar de acordo com a intenção do pesquisador não implica ausência de objeto. O Direito Penal também pode ser analisado sob vários aspectos: a parte geral, os delitos contra a vida, as contravenções, entre outros, e nem por isso se diz que o Direito Penal não tem objeto. No que diz respeito à terminologia “Direito Comparado”, é conveniente ressaltar que a nominação de um termo implica sua valoração38. Não existe uma posição totalmente certa ou errada, especialmente quando falamos de ciências humanas. Os conceitos das palavras Direito, Estado, Sociedade foram feitos de muitas formas, e nenhuma delas consegue englobar perfeitamente o objeto proposto. Alguns entendem que poderia ser usada a expressão “Teoria Geral Comparada do Direito”, revelando assim que a finalidade principal do método de estudo comparativo seria ajudar o filósofo do direito a descobrir a origem e o desenvolvimento de conceitos comuns a todos os sistemas de direito39. Apesar de concordarmos com esta posição, resolvemos adotar a 36. DANTAS, Ivo: O Direito Comparado: formação histórica, métodos e técnicas de pesquisa. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, nº 8. Recife: Editora da UFPE, 1997, p. 167199.. 37. GUTTERIDGE, H. C.: El Derecho Comparado. Tradução Enrique Jardí, Barcelona: Editora Artes Gráficas Rafael Salvá, 1954, p. 119-120. 38. DANTAS, Ivo: Direito Comparado como Ciência. Revista de Informação Legislativa, n° 134. Brasília: Editora do Senado Federal, ano 34, abril-junho, 1997, p. 231-249.. 39. GUTTERIDGE, H. C.: El Derecho Comparado. Tradução Enrique Jardí, Barcelona: Editora Artes Gráficas Rafael Salvá, 1954, p. 10-11.. 32.