A arbitrabilidade do dano ambiental e o seu ressarcimento.

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO PÚBLICO. BERNARDO SILVA DE LIMA. A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU RESSARCIMENTO. Salvador 2009.

(2) ii. BERNARDO SILVA DE LIMA. A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU RESSARCIMENTO. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, área de Direito Público, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito. Profa. Orientadora: Dra. Paula Costa e Silva. Salvador 2009.

(3) iii. BERNARDO SILVA DE LIMA. A ARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL E O SEU RESSARCIMENTO. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, área de Direito Público, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito.. Profa. Dra. Paula Costa e Silva, Universidade de Lisboa/Universidade Federal da Bahia ________________________________. Prof. Dr. Carlos Alberto Carmona, Universidade de São Paulo _________________________________. Prof. Dr. Fredie Didier Jr., Universidade Federal da Bahia _________________________________. Data da aprovação: /. /2009.

(4) iv. AGRADECIMENTOS. Exatamente porque uma pesquisa não se completa com o único esforço do pesquisador, é fundamental utilizar este espaço para fazer menção às pessoas que contribuíram com o seu desenvolvimento. No meu caso, especialmente, a lista de colaboradores é extensa e valiosa. Encabeçam a lista, sem nenhuma dúvida, meus pais. Minha mãe, Myrian Barbosa da Silva, revisou o texto de ponta-cabeça e foi minha verdadeira procuradora durante o período em que estive fora. Junto com ela, o meu pai, Francisco Ferreira de Lima, não pensou duas vezes quando lhes apresentei o arrojado plano de deixar Salvador e, consequentemente, o meu emprego, em direção a Lisboa, para estudar e escrever. Ambos me deram apoio material e imaterial durante toda a minha ausência. Em seguida, devo agradecer à minha orientadora, a Profa. Dra. Paula Costa e Silva, que me presenteou com lições precisas e inteligentes, me abriu as portas de seu país e de outro, da Universidade de Lisboa e, tão importante quanto, da sua amizade. O outro país a que me refiro é a Itália, onde realizei pesquisa com o imprescindível apoio de um colega da Profa. Paula, o brilhante jurista Marco Gradi, que, verdadeiramente, me acolheu em sua casa como um irmão e me proporcionou acesso às melhores bibliotecas de Roma. Também foi de Marco Gradi a iniciativa de me apresentar ao Prof. Dr. Giuseppe Ruffini, da Universidade de Roma “Tre”, “La Sapienza”, que, com sua generosidade colossal, orientou a minha pesquisa em Roma e me deu o presente de debater comigo os problemas relacionados ao meu tema. O Prof. Dr. Fredie Didier Jr., em conjunto com os Profs. Drs. Edílton Meirelles e Paula Costa e Silva, montou e ministrou um dos cursos mais consistentes a que tive a oportunidade de atender:.

(5) v. o de Teoria Geral do Processo, na Universidade Federal da Bahia. Para eles, as minhas homenagens. A Profa. Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges me deu conselhos preciosos durante as aulas de Projeto de Pesquisa, os quais, muito provavelmente, mudaram o rumo da minha pesquisa. A ela, também, os meus profundos agradecimentos. O Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho, mais uma amizade valiosa que me deu o curso de Mestrado, desde o primeiro dia de aula foi um obstinado incentivador da minha pesquisa. Devo agradecer, também, a nobreza do Prof. Dr. Heron Santana, que, desde o início, endossou todos os meus projetos. Agradeço à Universidade de Lisboa, pelo acesso que me deu à sua valiosa biblioteca. Também, pelo mesmo motivo, agradeço a Universidade de Roma “La Sapienza”, especialmente ao “Instituto di Diritto Processuale” e, também em Roma, a Corte Suprema di Cassazione; a Faculdade Baiana de Direito, que presta à comunidade jurídica baiana um serviço bibliotecário de primeiro mundo e ao Didier, Sodré e Rosa, escritório de advocacia que também me abriu as portas à sua biblioteca. De igual modo, a biblioteca do Instituto do Meio Ambiente do Estado da Bahia me permitiu a consulta de material bibliográfico. Agradeço a CAPES pela contribuição com os custos da pesquisa. O Consulado de Portugal agiu com rapidez e muita gentileza, razão pela qual também lhe presto minhas reverências. A Sra. Conceição Feiteiro, que, na Universidade de Lisboa, não poupou esforços para prestar seu auxílio, os meus sinceros agradecimentos. Luísa, secretária do Programa de Pós-Graduação, da UFBA, também tem a minha gratidão..

(6) vi. O CAIA, grupo de amigos que se formou durante as aulas do Mestrado, também foi fundamental para o meu amadurecimento intelectual e, certamente, contribuiu de maneira decisiva para ampliar a qualidade do presente trabalho. Muito obrigado. Não posso deixar de demonstrar a minha gratidão a Maria Helena Mira Mateus, que, em Lisboa, me acolheu como se fosse seu filho. Ivo Castro e Isabel Leiria também contribuíram com a evolução do meu trabalho, em Lisboa. Rodrigo Galvão e Lucas dos Humildes foram meus correspondentes em Salvador durante a minha estadia em Lisboa e me enviaram material do Brasil sempre que solicitei. Cláudio Oliveira leu parte do trabalho e me deu sugestões de melhoria. Também a ele o meu “muito obrigado”. Diogo Guanabara também, por diversas vezes, foi meu debatedor, ouvindo, com muita paciência, os argumentos do meu trabalho. Além disso, o pobre rapaz carregou 15 kg de livros, desde Salvador até Coimbra, a meu pedido, tarefa que se executa unicamente em nome de uma forte amizade. Vicente Cerqueira, meu padrinho, me deu grande ajuda para que a minha ida a Portugal se concretizasse. Adriana foi compreensiva com a minha ausência e, por tê-la suportado, merece os meus agradecimentos..

(7) vii. RESUMO. Esta dissertação tem como objetivo investigar a viabilidade da utilização da arbitragem na prestação da tutela ressarcitória do dano ambiental. Em uma primeira aproximação, destaca-se as vantagens da utilização da arbitragem frente às características do dano ambiental. A celeridade se relaciona com a irreversibilidade do dano ambiental; a especialização, com o caráter sinérgico; a ausência de vinculação a uma jurisdição específica, com as particularidades do dano transfronteiriço. Em seguida, faz-se uma imersão no conteúdo do Direito Ambiental, no intuito de identificar os bens ambientais protegidos por Lei. O macrobem, o microbem e os bens ambientais conexos passam a ser objeto de análise. A seguir, busca-se precisar o sistema de arbitrabilidade, a partir de uma análise crítica dos critérios de acesso à arbitragem espalhados nas mais diversas legislações do mundo. Faz-se uma incursão específica na legislação alemã e na legislação do direito societário na Itália. Ainda nessa linha, investiga-se como saíram da sombra da inarbitrabilidade as matérias trabalhista, tributária, concorrencial, propriedade intelectual e administrativa. Finalmente, relaciona-se o conteúdo do Direito Ambiental identificado com os critérios de arbitrabilidade vigentes na legislação brasileira, concluindo-se quais conflitos ambientais podem ser levados à apreciação dos tribunais arbitrais. Palavras-chave: Arbitrabilidade. Dano Ambiental. Arbitragem. Direito Ambiental. Direitos Indisponíveis..

(8) viii. ABSTRACT This dissertation is the result of a research about the viability of the arbitration application on environmental harm recovery. Firstly, it underlines the advantages of arbitration relating them to the characteristics of environmental harm. Then, it submerges through the content of Environmental Law, aiming to identify the environmental goods protected by law. The following subject is the definition of the arbitrability system, starting off from a critical analisys on the arbitrability criteria spread over various legislations around the world. Finally, it relates the identified Environmental Law content to arbitrability criteria spotted in Brazilian legislation, which opens the paths to conclude about which environmental conflicts can be taken to arbitral court appraisal. Key words: Arbitrability. Environmental harm. Arbitration. Environmental Law. Undisposable rights..

(9) ix. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ................................................................................................... 1 1 A UTILIDADE DA TUTELA ARBITRAL DOS DANOS AMBIENTAIS ... 2 1.1 A CELERIDADE, OS CUSTOS AMBIENTAIS E A IRREVERSIBILIDADE DO DANO ..................................................................................................................................................... 6 1.2 A ESPECIALIZAÇÃO DO ÁRBITRO E O CARÁTER SINÉRGICO DO DANO AMBIENTAL. .......................................................................................................................... 13 1.3 A EXPANSIBILIDADE HORIZONTAL DO DANO E OS OBSTÁCULOS DE COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL .................................................................... 18 1.3.1 O conflito ambiental transfronteiriço envolvendo Estados.......................................... 19 1.3.2 O conflito ambiental transfronteiriço envolvendo particulares.................................... 22. 2 O CONTEÚDO DO DIREITO AMBIENTAL E A ARBITRABILIDADE .26 2.1 BENS, DIREITOS E DANOS AMBIENTAIS, CONTEÚDO DA TUTELA JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE ............................................................................................................ 26 2.1.1 O macrobem, o direito difuso à qualidade ambiental e o dano à estabilidade ecológica ............................................................................................................................................... 27 2.1.2 O microbem e os bens conexos: sua tutela, a relação mantida com o macrobem e o dano ambiental individual ..................................................................................................... 39 2.2 O SISTEMA DE ARBITRABILIDADE ............................................................................ 48 2.2.1 Critérios clássicos de arbitrabilidade: vigentes e úteis até quando? ............................ 48 2.2.2 Novos rumos da arbitrabilidade: onde há fumaça, há fogo.......................................... 63 2.2.2.1 Mudanças no direito positivo estrangeiro: o Direito alemão, a legislação societária e a reforma da regulação arbitral na Itália..................................................... 64 2.2.2.1.1 O Direito alemão ............................................................................................ 64 2.2.2.1.2 A arbitragem na Itália e as particularidades da reforma societária ................ 65.

(10) x. 2.2.2.2 O artigo 852 do código civil: derrogação do sistema de arbitrabilidade da lei 9.307/1996?....................................................................................................................... 71 2.2.2.3 A arbitrabilidade das “causas impossíveis” ........................................................ 72 2.2.2.3.1 Arbitragem e o Estado como parte: avanços no Brasil e em Portugal ........... 73 2.2.2.3.2 Arbitragem em matéria tributária................................................................... 80 2.2.2.3.3 O Direito do Trabalho e a arbitragem ............................................................ 84 2.2.2.3.4 Direito da Concorrência, legislação antitruste e arbitragem .......................... 88 2.2.2.3.5 Arbitrabilidade e propriedade intelectual....................................................... 91 2.2.2.4 Uma constatação: a inarbitrabilidade vem enfraquecendo.................................. 94. 3 A ARBITRABILIDADE DO RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL..................................................................................................... 96 3.1 ARBITRAGEM AMBIENTAL EM CURSO NO MUNDO.............................................. 96 3.1.1 Direito Ambiental e arbitragem internacional: uma realidade ..................................... 97 3.1.2 A Arbitragem Ambiental no Peru .............................................................................. 100 3.1.3 Arbitragem Ambiental em Portugal? ......................................................................... 103 3.1.4 Arbitragem Ambiental no Brasil? .............................................................................. 106 3.1.4.1 O art. 23, §§1º a 3º, do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos ......................................................................................................................................... 106 3.1.4.2 Uum caso concreto: Fiat e Ministério Público firmam compromisso a respeito de emissão de poluentes à atmosfera................................................................................... 108 3.2 EXISTE COMPATIBILIDADE ENTRE O CONTEÚDO DO DIREITO AMBIENTAL E OS CRITÉRIOS DE ARBITRABILIDADE? ........................................................................ 109 3.2.1 Disponibilidade, patrimonialidade e o compromisso de ajustamento de conduta ..... 110 3.2.2 Danos reflexos e a tutela ressarcitória arbitral ........................................................... 114 3.2.2.1 Os danos à propriedade individual resultantes de agressão ao ambiente e os danos aos direitos da personalidade .............................................................................. 115 3.2.2.2 Os danos à saúde provocados por omissão do Poder Público........................... 122.

(11) xi. 3.2.3 Danos ao microbem e a tutela ressarcitória................................................................ 124 3.2.4 Danos ao macrobem e a tutela ressarcitória............................................................... 126 3.3 QUESTÕES POSTERIORES ÀS CONCLUSÕES QUANTO À ARBITRABILIDADE OBJETIVA DO RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL DIFUSO ......................... 134 3.3.1 A presença do Ministério Público na controvérsia: um impeditivo de arbitrabilidade? ............................................................................................................................................. 135 3.3.2 Arbitrabilidade do ressarcimento do dano ambiental via aplicação de penalidade administrativa...................................................................................................................... 137 3.3.3 O instrumento apto a veicular a convenção de arbitragem ambiental ....................... 138 3.4 OS PROBLEMAS QUE EMERGEM DA ACEITAÇÃO DA ARBITRABILIDADE DA CONTROVÉRSIA SOBRE O MACROBEM........................................................................ 139. CONCLUSÃO...................................................................................................143 REFERÊNCIAS................................................................................................144.

(12) 1. INTRODUÇÃO. O presente trabalho tem o objetivo de investigar a possibilidade da sujeição de controvérsia ambiental de caráter ressarcitório à arbitragem. Ocorrendo um dano ambiental, pode o pleito ressarcitório ser processado por um tribunal arbitral? A pertinência da pesquisa tem origem em dois fatos, aparentemente antagônicos: o primeiro, a presença da disponibilidade do direito como critério de arbitrabilidade, disposto no art. 1º da lei 9.307/96; o segundo, o suposto caráter indisponível do Direito Ambiental. A resposta ao problema proposto se inicia, no primeiro capítulo, quando se explicita a utilidade da tutela arbitral dos danos ambientais, através da proposição de uma relação entre as características da arbitragem e as particularidades do dano ambiental. Em seguida, o segundo capítulo investiga o conteúdo do Direito Ambiental e os bens jurídicos que dele surgem, catalogando, ainda, os danos ambientais que a eles correspondem. Em um segundo momento, ainda no segundo capítulo, faz-se uma incursão crítica no sistema de arbitrabilidade estabelecido em diversos ordenamentos jurídicos, discutindo-se os conceitos que o integram e as perspectivas de mudança que o ameaçam. No capítulo final, as informações catalogadas a respeito das características dos bens e danos ambientais correlatos são cruzadas com os conceitos dos critérios de arbitrabilidade existentes na legislação brasileira e com noções a eles correspondentes, também estudadas no segundo capítulo. Essa mistura de conceitos e características permitem uma conclusão acerca da margem permitida pela legislação para submeter o conflito ambiental de natureza indenizatória à apreciação do tribunal arbitral..

(13) 2. 1 A UTILIDADE DA TUTELA ARBITRAL DOS DANOS AMBIENTAIS É inegável que a utilização da arbitragem, no Brasil, ganhou muito mais força com a publicação da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, quando, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, se dispensava a homologação judicial do laudo arbitral, emprestando-lhe efeitos jurídicos idênticos à decisão judicial1 (CARMONA, 2004, p. 22). Renascia2, no país, mais um instrumento à disposição da sociedade para solucionar conflitos. A despeito da notável evolução do instituto no âmbito nacional somente após o advento da Lei 9.307/96, internacionalmente a arbitragem já foi há mais tempo difundida, inclusive na área de solução de conflitos entre Estados (GARCEZ, 2007, p. 17). Historicamente, a arbitragem foi importante em discussão envolvendo matéria de caráter comercial, fenômeno, aliás, que foi também observado em outras culturas jurídicas3. Sidnei Augustinho Beneti, referido por José Augusto Delgado, explica que a arbitragem, modernamente, se desenvolveu no âmbito do comércio internacional, dada a inexistência de jurisdição estatal que cobrisse as relações internacionais. A partir de então, o instituto passou a experimentar “desenvolvimento extraordinário no âmbito interno de cada país”. (DELGADO, 2009, p. 3).. 1. A lei 9.307/96, ao emprestar eficácia jurídica à decisão arbitral, correlata à decisão judicial, abandonou a terminologia “laudo arbitral”, para batizar o ato processual referido de “sentença arbitral”. 2. É importante registrar, embora a evolução histórica do instituto não seja objeto de nosso trabalho, que a arbitragem é instituto muito antigo, discutido, inclusive, por Platão, no seu De Legibus, livros 6 e 12. . Pontes de Miranda é um dos que refere a utilização da arbitragem no direito grego e no direito romano (1977, p. 226). Pedro Batista Martins destaca a tradição brasileira na arbitragem, nomeadamente no século XIX e nas primeiras décadas do século XX (2001b, p. 319). 3. Maria Clara Albino refere que “Na Idade Média a arbitragem adquiriu relevo sobretudo em mercados e feiras, bem como nos tribunais marítimos instalados nos portos. O desenvolvimento do comércio era facilitado por este meio expedito de realização da justiça. Os soberanos europeus da época favoreceram a organização de arbitragem, também como meio de utilização do poder real, do que é exemplo o édito de Francisco II de França, publicado em Agosto de 1560, que prescreveu a obrigação de sujeição a árbitros dos litígios entre comerciantes resultantes do exercício do seu comércio, a eficácia das convenções arbitrais independentemente da estipulação de cláusula penal e a restrição do recurso das sentenças arbitrais”(2007, p.4)..

(14) 3. No Brasil, Delgado informa que a arbitragem, após a publicação da lei 9.307/96, teve notável desenvolvimento no Estado de Goiás, com o advento das Cortes de Conciliação e Arbitragem, espalhadas por Goiânia, Anápolis, Caldas Novas e Catalão, com largo apoio da indústria e do setor de commodities (DELGADO, 2009, p. 14). De fato, não é difícil constatar que o instituto se desenvolveu com muita rapidez no ambiente comercial/empresarial, no Brasil e no exterior, promovendo um alastramento significativo das instâncias arbitrais nas Câmaras de Comércio locais e regionais (DELGADO, 2009, p. 8-9). No mais, não se pode, até o presente momento, falar em uma consolidação da arbitragem na cultura jurídica brasileira4 (LIMA apud DELGADO, 2009, p. 27), o que explica o afastamento de seu âmbito de utilização uma extensa gama de litígios. Com efeito, o desconhecimento do mecanismo efetiva a sua subutilização5, consubstanciada na restrição do âmbito material das pretensões existentes ao setor empresarial/comercial6. Para ilustrar a consideração, basta fazer referência aos conflitos particulares de natureza familiar7, situação em que a população enxerga, ainda, na figura do juiz, o peso da autoridade do Estado contra o seu opositor, mito que lhe proporciona um sentimento ilusório de segurança e estabilidade, já que, como veremos adiante, os problemas vividos no judiciário podem ser evitados com facilidade, caso se opte por adotar a via arbitral8.. 4. Sobre o papel da educação na difusão da arbitragem como instrumento de acesso à justiça e efetivação dos direitos, ver Holanda, 2007. 5. Além do fator ignorância, Rubino-Sammartano chama atenção para o fato de que a arbitragem não pode se tornar em uma “clínica de luxo”, sob pena de obstar às causas pequenas o acesso à justiça (1990, p. 27). 6. Nesse sentido, Delgado ainda refere o grande esforço doutrinário, no Brasil, para o desenvolvimento da arbitragem no âmbito do direito laboral e sindical (2009, p. 15-18).. 7. Se cogita aqui a hipótese de discussão de direitos patrimoniais, envolvidas em um divórcio, o qual, sabemos, não pode ser processado por árbitro. 8. “Há, também, de se educar a população para o atual estágio da denominada entrega da prestação jurisdicional, quando não mais se constitui privilégio absoluto do Estado a responsabilidade pelo seu manejo.” (DELGADO, 2009, p. 28).

(15) 4. Apesar da ignorância sobre o assunto, é irrefutável o fato de que a arbitragem traz benefícios ao litigante, que não podem – e não devem - ser ignorados. Mais: é importante que se diga que esses benefícios não estão restritos a relações jurídicas cuja matéria de fundo tenha caráter empresarial/contratual; mais do que isso, eles ecoam perante diversas relações jurídicas, motivando o exercício da arbitragem para a solução de divergências de várias naturezas9. Na esfera protetiva ambiental, entendemos que as vantagens oferecidas pela arbitragem seriam potencializadas. As características do dano ambiental apontam para essa direção. É dizer: nessa área, a arbitragem se apresenta como engenho de utilidade destacada, com aptidão otimizada para o alcance de proteção jurisdicional efetiva do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por isso, o objeto de análise do presente trabalho diz respeito à arbitrabilidade do ressarcimento dos prejuízos causados por dano ambiental. A indagação básica, portanto, corresponderia à seguinte: poderiam as partes interessadas socorrer-se da jurisdição10 arbitral para obter tutela concernente à recomposição do patrimônio ambiental (material e imaterial) lesado? A questão, do ponto de vista dogmático, no Direito brasileiro, se assenta em restrição presente no art. 1º da Lei de Arbitragem, que adverte que será permitido o recurso à arbitragem quando versar a causa sobre direitos patrimoniais disponíveis11. Outros ordenamentos, a exemplo do português e do italiano, também, em tese, oferecem restrições à arbitrabilidade dos danos ambientais, tema que desdobraremos no segundo capítulo deste trabalho.. 9. Mais à frente discorreremos sobre as limitações da arbitrabilidade.. 10. Longe de pretendermos abordar a questão, pois não acrescentaríamos nenhuma informação que não seja facilmente acedida em qualquer manual sobre arbitragem, cabe apenas informar que a polêmica sobre o caráter jurisdicional da arbitragem existe, embora, a nosso sentir, já sofra algum desgaste; nada obstante, para efeito do desenvolvimento deste trabalho, adota-se como premissa o caráter jurisdicional da arbitragem. 11. “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”..

(16) 5. Ora, pilar fundamental do estudo do Direito Ambiental é a percepção do caráter indisponível do bem ambiental (GRINOVER; GONÇALVES, 2006, p. 252; LEITE, 2003, p. 242). Sendo assim, como admitir que esse bem seja tutelado em procedimento arbitral? Uma solução rápida para o problema seria adotar como indiscutivelmente verdadeira a assertiva sobre a indisponibilidade dos direitos ambientais, confrontando a informação com o disposto na Lei de Arbitragem. De imediato, o raciocínio provocaria a conclusão pela impossibilidade da utilização do instituto na tutela dos direitos ambientais, desfecho que não justificaria as páginas em sequência. Entretanto, sabe-se que o tema não é simples e que merece um aprofundamento muito maior do que mera aplicação de um sofisma reducionista. Antes que se opine pela possibilidade ou impossibilidade da arbitrabilidade dos danos ambientais, é necessário recorrer o arcabouço teórico que circunda o dano ambiental, fazendo referência às suas diferentes dimensões. Se o bem ambiental oferece um âmbito difuso de proteção [macrobem (LEITE, 2003, p. 83)] e outro individual, é certo que essas diferentes esferas de tutela darão ensejo a situações jurídicas de conteúdos distintos, a partir de onde, eventualmente, podem surgir efeitos particulares, e, portanto, conclusões distintas quanto à arbitrabilidade. É preciso pensar, ainda, se as propriedades do direito à qualidade ambiental (em suas dimensões difusa e individual) correspondem fidedignamente às particularidades da pretensão indenizatória advinda de sua violação; está claro que as mencionadas situações jurídicas – direito subjetivo e pretensão não se confundem (FONTES, 2001, p. 9-10): de um lado, há o direito ao equilíbrio do meio e, de outro, a pretensão pelo ressarcimento, em função da violação desse direito. Será que a pretensão ao ressarcimento é tão indisponível e extrapatrimonial quanto o direito subjetivo a ela conexo? Será que é possível pensar em um núcleo disponível dentro do feixe de pretensões nascidas do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado? Toda essa digressão, como já se registrou, deve pressupor o alcance de um benefício razoável à tutela da recomposição da qualidade ambiental, objetivo sem o qual as respostas que se pretende encontrar durante o desempenho desta reflexão se tornariam vazias e dispensáveis. Com isto, quer-se defender a ideia de que a arbitrabilidade da recuperação ambiental possui musculatura.

(17) 6. suficiente para promover uma melhora substancial, quantitativa e qualitativa, na persecução da efetividade do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. 1.1 A CELERIDADE, OS CUSTOS AMBIENTAIS E A IRREVERSIBILIDADE DO DANO Um dos problemas mais visíveis na prestação da tutela jurisdicional do Estado, na atualidade, é a demora na resolução dos conflitos apresentados às autoridades judiciais. Não apenas no sistema Judiciário brasileiro o problema já foi denunciado (MARINONI, 1993, p. 32), mas também em outros países a questão tem sido enfrentada com preocupação (CAIVANO, 2008, p. 29; VIGORITTI, 2005, p. 153-154). O jurista argentino Roque J. Caivano adverte que a demora excessiva faz ilusória a proteção jurisdicional; também a faz mais onerosa. Em nosso caso esta onerosidade é duplamente grave, já que o serviço é caro para o Estado, que deve prover os recursos para sustentá-lo, e é pouco útil ao cidadão, que vê, assim, condicionado o acesso à justiça [tradução nossa] (2008, p. 30).. O autor aponta diversas causas para a ocorrência do obstáculo, dentre as quais se deve relacionar: o caráter ritualístico e burocrático dos procedimentos, a deformação da interpretação das garantias de defesa, a falta de humanidade no ato de julgar, a sobrecarga de trabalho e a deficiência da infra-estrutura dos tribunais (2008, p. 30-31). Trazida a questão ao caso brasileiro, José Emílio Nunes Pinto (2007, p. 315) credita a vantagem da celeridade ao processo arbitral em função do complexo sistema recursal que paira sobre o processo judicial. Com efeito, não se pode comparar a velocidade da cognição judicial com a observada na cognição arbitral, não apenas como consequência da ausência de sistema recursal12, no segundo caso. Deve-se, ainda, considerar a existência de prazo para a prolação da sentença arbitral, seja ele contratualmente estabelecido, seja, em sua ausência, o disposto na lei 9.307/9613. 12 13. Cf. Lei 9.307/96, arts. 29 e 30.. “Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro”..

(18) 7. Essa característica se potencializa enquanto vantagem se a causa versar sobre recomposição de lesão por dano ecológico. A impossibilidade de restabelecimento do statu quo ante em matéria ambiental (PRIEUR, 2004, p. 918) é uma das características que bem distinguem o dano ambiental, do dano vinculado ao sistema civilista. Com efeito, adverte Prieur, é impossível reconstituir um biótipo ou uma espécie já extinta pela intervenção lesiva (2004, p. 918). E mesmo sendo possível restabelecer as características do local, em alguns casos, a qualidade ambiental pode demorar décadas, ou, até mesmo, centenas de anos (por exemplo, reflorestamento), para recuperar o patamar original. De qualquer modo, obviamente, a reconstituição – artificial ou natural – não será capaz de ressuscitar a arquitetura original do ambiente; ele será formado por novos indivíduos e alcançará equilíbrio de características distintas. O fundamento mesmo da irreversibilidade é muito bem definido por Steigleder (2004, p. 174), que identifica no bem ambiental um “valor existência”, único e intrínseco, vinculado a uma dimensão ética, e, portanto, irrecuperável. Trata-se do desdobramento da ideia de que o bem ambiental não pode ser tido exclusivamente como um elemento patrimonial da humanidade, mas essencialmente um valor a ser cultivado. Tão verdadeiro é o raciocínio, que hoje a jurisprudência brasileira vem sinalizando com alguma frequência a viabilidade da pretensão indenizatória, em matéria ambiental, de caráter moral e difusa (GUIMARÃES, 2008, p. 83). Quando se fala em restauração ecológica (LEITE, 2002, p. 210), faz-se referência ao estabelecimento de um nível de qualidade ambiental similar ao constituído em momento prévio à intervenção danosa. É isto que leva Sendim a explicar que o ressarcimento in integrum não se confunde com “repor o estado material que existia antes do dano – o que seria não só impossível, mas também ambientalmente perigoso – mas sim reintegrar o estado de equilíbrio dinâmico do sistema ecológico” (1998, p. 179). Na mesma linha, Leite, Lima e Ferreira asseveram que a recuperação da área degradada constitui-se em mera tentativa de reconquistar o estado material anterior, a qual se traduz na oportunidade de regeneração das condições naturais (2005, p. 272). Isso significa que, por mais preciso que seja o plano de recuperação das áreas degradadas, o estado qualitativo natural é irresgatável..

(19) 8. Não obstante, há danos ambientais cujas características obstaculizam, inclusive, a possibilidade de se restabelecer um estado próximo ao violado. Tal é o exemplo de extinção de espécies e transposição de um curso hídrico, exatamente como se está procedendo, nos dias atuais, em relação ao Rio São Francisco, no Nordeste do Brasil. É a esta categoria que se refere o princípio n˚ 15 da Declaração do Rio (Eco 92), constituindo-se de suporte teórico para o estabelecimento do princípio da precaução, hoje um dos pilares da autonomia do Direito Ambiental: Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.. Percebe-se, assim, que o caráter irreversível é comum aos casos em que a recuperação do status qualitativo é viável, bem como àqueles em que essa opção não exista, embora, em cada caso, a expressão assuma significados inconfundíveis. Das duas formas, quanto mais rápida for a intervenção jurisdicional, no sentido de que se inicie a ação inibitória, em caso de irreparabilidade da qualidade ambiental, ou a restauração ecológica, mais chances possui a coletividade de garantir a proteção devida ao meio ecologicamente equilibrado. Mais: uma intervenção jurisdicional rápida e eficiente pode impedir que novos danos ambientais, decorrentes da agressão discutida em juízo, venham a ocorrer. Assim, a sensibilidade do bem ambiental, aqui dotada de intensidade bem maior do que em outros bens juridicamente protegidos, reclama uma prestação jurisdicional tecnicamente eficiente e instantânea, sob pena de imortalizar a ação lesiva e, por tabela, tornar perpétua a perda da qualidade ambiental no sítio em que se operou a intervenção. Nesse sentido, sabe-se que a concepção de “razoável duração do processo”, um dos desdobramentos do princípio do devido processo legal, é preenchida através da análise da utilidade do provimento jurisdicional, isto é, reconhece-se o atendimento ao devido processo.

(20) 9. legal quando o provimento jurisdicional, no tempo em que foi ofertado às partes, ainda é suficiente para garantir o direito subjetivo – reconhecidamente legítimo, no processo - do postulante (MARINONI, 2004, p. 180). Especialmente quando se está diante de pleito que versa sobre matéria ambiental, é essencial que a controvérsia seja dirimida com a máxima brevidade, sob pena de tornar-se o provimento inútil, acarretando flagrante violação de direito fundamental. A concepção da razoável duração do processo está inserida na lógica da fundamentalidade da tutela jurisdicional efetiva, o que pressupõe a adequação de técnicas processuais às finalidades pretendidas no bojo do processo (MARINONI, 2004, p. 187), bem como se estabelece, nomeadamente no âmbito de tutela dos direitos ambientais, como um pressuposto real de acesso à justiça. O fato é que o atendimento em tempo hábil ao pleito do cidadão não é façanha que mereça aplausos entusiasmados; ao contrário, deveria ser esse o cenário regular do Poder Judiciário, já que a promoção do acesso à justiça – em sua dimensão direta de acesso aos direitos -, é dever do Estado e direito humano fundamental14. A demora no provimento jurisdicional desencadeia a intensificação do passivo ambiental, ao tempo em que se assiste a desvalorização das características qualitativas do meio. Tal como uma empresa credora que, durante o processo judicial, no qual litiga por uma determinada quantia, sofre prejuízo econômico15, pelo fato de estar impossibilitada de fazer uso de seu capital (ainda que a Lei preveja a correção monetária do crédito), sofre16 a coletividade de sujeitos de direito indeterminados do bem ambiental difuso, em virtude da demora na recomposição do dano ambiental. Por isso, o pleito ambiental tardiamente atendido, ao contrário do que se possa pensar, implica, também, custos econômicos17. Tem-se por custo ambiental do processo, portanto, os prejuízos. 14. Cf. BEZERRA, 2005.. 15. Por exemplo, redução na capacidade de investimentos, crescimento econômico comprometido.. 16. “[...] Um dano a recursos naturais pode também resultar em perda de utilização e aproveitamento da natureza por residentes locais e turistas ” (BRANS, 2001, p. 264). 17. José Emílio Nunes Pinto, em palestra proferida no IV Seminário Luso-Brasileiro de Direito Público, na Universidade de Lisboa, em 27 de abril de 2009, defendeu que, para além das relações jurídicas de natureza.

(21) 10. (ocorrência de danos e privação de benefícios) ambientais pela excessiva demora de o Judiciário tutelar, em tempo hábil, a qualidade ambiental. Trata-se da situação de inércia judicante do Estado, que autoriza a manutenção de situações de ilicitude ambiental, promovendo o acúmulo sucessivo de prejuízos à qualidade do meio. Ilustra bem o argumento invocado o verdadeiro desabafo proferido pelo magistrado competente para o julgamento da Ação Civil Pública 2006.33.00.016425-0, em trâmite na 13ª Vara Federal da Secção Judiciária do Estado da Bahia, que questiona a construção de barracas de praia de alvenaria nas orlas marítimas de Salvador e Lauro de Freitas, ao despachar, em 21/01/2009, uma reiterada exceção de suspeição: 1. A ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES EM BARRACAS DE PRAIA DA ORLA DE SALVADOR - ACBPOMS opõe novamente EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO contra o juiz federal signatário, acusando-o de parcialidade em face de suposto interesse no julgamento da causa em favor de uma das partes (CPC, art. 135, V). 2. Como sustentáculo da pecha de parcialidade, alinha a excipiente dois motivos: a) que não foi convidada para participar da reunião preparatória de conciliação realizada no dia 3.12.2008, às 16:00 horas na Sala de Audiências desta 13ª Vara Cível Federal; b) que teria o juiz excepto se referido aos barraqueiros/permissionários como "turba de baderneiros" na decisão dos embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR (fl. 4.201). 3. Utiliza a excipiente dois argumentos pífios e claramente infundados, valendo-se de expressões descontextualizadas, para tentar afastar - pela segunda vez - o magistrado que preside o processo desde o início. 4. Evidente que a exceção de suspeição oposta apenas revela o propósito subalterno da excipiente em trancar temporariamente a ação civil pública, impedindo que a Justiça Federal cumpra o seu papel de solucionar, em definitivo, a tormentosa questão, compromisso que toda a sociedade baiana aguarda com ansiedade e absoluta confiança. 5. Observo que a exemplo do que ocorreu com a primeira exceção de suspeição, a excipiente voltou a utilizar do mesmo artifício para impedir a realização da audiência de conciliação, instrução e julgamento, marcada para o próximo dia 21.1.2009, às 14:00 horas. 6. Aparentemente, a manobra surte o efeito desejado: a audiência não se realiza, nada se resolve e as coisas continuam como estão - barracas de praia de contratual, de onde se pode extrair um valor de transação, as relações obrigacionais pendentes, de natureza extracontratual, impõem impactos econômicos aos envolvidos, passíveis, inclusive, de quantificação..

(22) 11. alvenaria arrogantemente fincadas nas areias das praias, poluição, desordem e feiúra - tomam o lugar das famílias, das crianças, dos turistas, do povo em geral, num verdadeiro e triste espetáculo de privatização do bem público, favelização das praias, degradação e poluição ambiental e visual da orla soteropolitana. [grifo nosso] (BRASIL, 2009a). Apesar do forte teor de indignação observado no texto, decorrente da constatação de mais um empecilho processual posto à prestação da tutela jurisdicional, o magistrado termina por reconhecer a sua impotência diante do sistema processual, suspendendo o curso da ação para efeito do julgamento da aludida exceção, observando que a medida protelará o sofrimento de danos pela população em função da pendência da causa, e portanto, contribuirá para a elevação dos custos ambientais do processo: 12.Não reconheço, destarte, a suspeição alegada, à míngua de qualquer demonstração séria de parcialidade na condução do processo principal. Dentro do prazo legal oferecerei a resposta que o incidente merece, encaminhando os autos da exceção ao egrégio TRF/1ª Região, para o devido julgamento. 13. O processo ficará suspenso até que a exceção seja julgada (CPC, arts. 265, III e 306). 13.1. Os efeitos da suspensão processual, entretanto, operam ex-nunc, não afetam o cumprimento e a higidez de todas as determinações judiciais anteriores, inclusive diligências cometidas às partes, prazos em curso, medidas liminares etc. 14.Traslade-se cópia integral deste despacho para os autos da ação principal (ACP nº 2006.33.00.016425-0), certificando em ambos os procedimentos a ocorrência. 15. Intimem-se MPF, UNIÃO FEDERAL, MUNICÍPIO DO SALVADOR, IBAMA e SMA, nas pessoas de seus representantes legais máximos, mediante mandados específicos, com identificação inequívoca de seus destinatários, instruídos com cópias deste despacho para ciência. Cumpra-se, com urgência.. É verdade que, em sede de arbitragem, a arguição de suspeição também é permitida18, mas, aqui, arriscamos afirmar que a prestação da tutela ainda seria oferecida em tempo hábil. Não nos esqueçamos, que, independentemente dos incidentes processuais que porventura possam ocorrer, o árbitro está vinculado a prazo certo para resolver o conflito. Assim, a análise da arguição de. 18. Cf. Art. 20 da Lei 9.307/96..

(23) 12. suspeição, ainda que feita por órgão outro19 que não a comissão de arbitragem, teria, sob pena de inobservância de obrigação contratual, de ser realizada com a maior brevidade possível. Lembrese, por outro lado, que a remessa de autos a instância superior, no sistema processual do Estado, tem rendido, no Brasil, intermináveis filas de espera20. Basta dizer que, no caso concreto apresentado, o magistrado movimentou novamente o processo, quase três meses depois21, informando que os autos da exceção de suspeição encontravam-se no gabinete da relatora, conclusos para decisão, a qual, até o fechamento da redação do presente trabalho, não foi publicada. Na margem oposta, quando se trata de arbitragem, seis meses é o prazo legal para que o árbitro sentencie. Trata-se de abismo notável. Vale salientar que os prejuízos que a coletividade venha a suportar, em virtude da ausência temporária da qualidade ambiental necessária, provocada pela pendência do litígio, deverão ser contabilizados para efeito de estabelecimento da condenação a ser atribuída ao poluidor. Entretanto, não se pode dizer que o equivalente monetário à fruição da qualidade ambiental durante o período de privação corresponda ao ideal, visto que nada poderá, por exemplo, restabelecer a situação de uma espécie extinta (que, inclusive, em determinado ecossistema, poderá causar desequilíbrio em cadeias alimentares complexas, ocasionando superpopulações de espécies predatórias e ofensivas ao bem estar humano e ao bom funcionamento da natureza), cuja causa poderá, em determinadas situações, ser atribuída à demora na prestação da tutela jurisdicional adequada. Melhor e mais desejável é que a tutela jurisdicional seja eficiente, do ponto de vista da precisão técnica e da agilidade, para evitar a ocorrência de mais agressões à qualidade ambiental da área. 19. Por exemplo, o nº 3 do art. 11 do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional estabelece que “Compete à Corte pronunciar-se sobre a admissibilidade e também, se for o caso, sobre os fundamentos da impugnação. 20. Segundo o Conselho Nacional de Justiça, em 2007 a taxa de congestionamento da Justiça Federal, por exemplo, alcançou 58,1%, enquanto que na Justiça Estadual o índice bateu os 74,1%. A taxa de congestionamento, conforme definição do próprio CNJ, corresponde “à divisão dos casos não sentenciados pela soma dos casos novos e dos casos pendentes de julgamento” (BRASIL, 2009b.). 21. Em 17 de Abril de 2009..

(24) 13. que sofreu intervenção indevida, tarefa que, submetida ao juízo arbitral, por sua estrutura processual e procedimental, teria todas as chances de ser satisfatoriamente realizada.. 1.2 A ESPECIALIZAÇÃO DO ÁRBITRO E O CARÁTER SINÉRGICO DO DANO AMBIENTAL. As afinidades entre arbitragem e a tutela ressarcitória do bem ambiental não encontram “final feliz” apenas na relação entre a celeridade e a necessidade instantânea de remediar o dano. Mais além, a complexidade das relações ecológicas e biológicas, essenciais à construção e desenvolvimento da qualidade ambiental, exige do julgador uma profundidade técnica dificilmente observada nos tribunais estatais. Diversas são as causas para a ocorrência do fenômeno, que se posicionam a larga distância da responsabilidade dos magistrados. De fato, a própria lógica do processo e a sua vinculação a princípios ligados ao devido processo legal oferecem obstáculos ao oferecimento de infra-estrutura judicante para a adequada e instrumentalizada apreciação de litígios de natureza ambiental. A autonomia do Direito Ambiental e a segmentação didática de seu estudo são história recente nas cadeiras dos cursos jurídicos do Brasil e, até os dias presentes, a disciplina não integra o currículo obrigatório22. A grande maioria dos profissionais que ocupa os assentos da magistratura pátria não possui formação curricular jusambiental e nem é obrigatório àqueles que atuam diretamente na solução de litígios envolvendo a matéria que nela se especializem. O problema da ausência de especialização dos magistrados se agiganta no âmbito da tutela dos direitos coletivos, já que a eficácia da decisão, nesse caso, não atingirá uma relação jurídica meramente bilateral, mas um sem-número de indivíduos que a integram. Preocupados com esse e outros problemas relacionados com a tutela coletiva dos direitos, juristas brasileiros elaboraram o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos23, que no seu art. 47 adverte: “A União, 22 23. Cf. Portaria MEC nº 1.886, de 30 de dezembro de 1994.. A redação brasileira teve origem no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, cujos trabalhos de elaboração foram presididos por Roberto Berizonce, Ada Pellegrini Grinover e Angel Landoni Sosa. O trio de juristas sinaliza, na exposição de motivos do Código Modelo, que a ideia da codificação surgiu de intervenção.

(25) 14. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, e os Estados criarão e instalarão órgãos especializados, em primeira e segunda instância, para o processamento e julgamento de ações coletivas”. Um de seus elaboradores, o Prof. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, salienta que “O elevado número de processos e a variedade de matérias submetidas aos juízes vêm exigindo dos órgãos judiciais, por um lado, uma formação cultural e multidisciplinar, mas, por outro, também elevado nível de profissionalização e de especialização [...]” (2007, p. 19). Na Austrália há registros de uma experiência de constituição de tribunal especializado em meio ambiente, cujos resultados positivos já são sentidos, segundo informação de Paul Stein: [...] existe um número de razões pelas quais o advento do Tribunal de Terras e Meio Ambiente foi uma vantagem na área ambiental. O variado pessoal do tribunal e sua natureza especializada (e o uso substancial de testemunhas capacitadas) teve êxito em gerar o conhecimento e precedentes necessários para facilitar uma tomada de decisões ambientais mais consistentes e melhores (1998, p. 228).. Voltando ao caso brasileiro, a despeito da promissora proposta legislativa em matéria coletiva, deve-se levar em conta que a sua implementação – se é que admitida pelo Legislativo -, salvo raríssima exceção no histórico do processo legislativo brasileiro e o recurso à medida provisória, será esperada por um bom tempo pelo usuário da Justiça24. Nesse ínterim, a arbitragem especializada poderá, ainda, garantir a adequação desejada da tutela jurisdicional do bem ambiental. Nesse sentido, cabe, desde já, informar que, no âmbito internacional, essa especialização já vem sendo movimentada por três exemplos emblemáticos, dois dos quais são desenvolvidos por procedimento arbitral. O primeiro é o Tribunal Internacional de Conciliação e Arbitragem realizada por Antônio Gidi, em maio de 2002, no VII Seminário Internacional do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (BERIZONCE; GRINOVER; SOSA, 2007). Internamente, sobre a proposta coordenada por Ada Pellegrini Grinover (USP), foi elaborada uma outra proposta, coordenada por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes (UERJ/Estácio de Sá), as quais se mesclaram em uma terceira, e essa, enviada ao Instituto Brasileiro de Direito Processual em 2005 (MENDES, 2007), foi reencaminhada ao Ministério da Justiça em 31 de Janeiro de 2007. 24. Um primeiro pontapé a respeito do assunto foi dado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em 2005, instalou a Câmara Especial do Meio Ambiente (FRANGUETTO, 2006, p. 11)..

(26) 15. Ambiental, sediado em San Sebastian, na Espanha; o segundo é o regulamento arbitral para litígios ambientais, adotado pela Corte Permanente de Arbitragem para a solução de conflitos que envolvam litígios ambientais; o terceiro, a constituição, em 1993, de câmara especializada em matéria ambiental, pela Corte Internacional de Justiça (ROMANO, 2007, p. 1054). Além deles, uma proposta de tribunal supranacional especializado tem sido referida pela doutrina (FREITAS, 2000, p. 51-52; SALSA, 2005, p. 468-469), mas é certo que a composição dos esforços empreendidos em favor da sua concretização ainda não obteve grandes resultados. O instituto da arbitragem, de fato, prevê possibilidade na composição da comissão arbitral, vedada na jurisdição estatal, de árbitro leigo25. Não se exige, portanto, que o árbitro seja advogado, nem mesmo graduado em ciências jurídicas (SCAVONE JR., 2008, p. 90). Ao contrário, embora o posicionamento não seja majoritário, no intuito de se buscar a sua máxima especialização, alguns admitem, inclusive, que o árbitro seja pessoa jurídica (SCAVONE JR., 2008, p. 89). No caso da administração de um conflito de natureza ambiental, essa característica pode ter efeitos extremamente positivos. É que uma das particularidades do dano ambiental é o seu caráter sinérgico. Quer isso significar que a agressão a um ecossistema é um fenômeno complexo, cujos efeitos não podem ser identificados – e, em determinadas situações, compreendidos - por alguém desprovido de conhecimento técnico em biologia, ecologia, engenharia ambiental e outros temas relacionados aos mecanismos das relações ambientais. Desse despreparo pode advir uma decisão injusta, subdimensionando ou superdimensionando a intervenção ilícita. A expressão “sinergia”, aplicada à temática do dano ambiental, quer-se referir à complexidade da cadeia de prejuízos que uma agressão ao meio ambiente tem a capacidade de provocar. Folke et al. sinalizam que as concepções de estabilidade e equilíbrio, presentes no desenvolvimento – e nos objetivos - das ciências ambientais, devem dar lugar ao entendimento de que as relações sociais e ambientais participam de um sistema complexo, interdependente e dinâmico (2002, p. 5). Esse dinamismo reside na premissa de que o meio ambiente lida recorrentemente com mudanças e, na realidade, o problema não está em dele se servir para 25. Leigo, obviamente, do ponto de vista de ausência de formação técnico-jurídica..

(27) 16. implementar o desenvolvimento sócio-econômico, mas, antes de tudo, a questão reside em prepará-lo para suportar essas alterações26. Nesse sentido, a chave para a sustentabilidade está na capacidade adaptativa dos ambientes, isto é, na sua aptidão para reagir de forma positiva às alterações que lhes sejam impostas27 e na sua resiliência28 (FOLKE et al., 2002, p. 6), características que, no sistema complexo das relações ambientais, tem na biodiversidade (diversidade biológica, genética e de terreno) a sua moradia permanente. Sempre que um sistema ecológico dispuser de mais grupos de indivíduos que desempenham a mesma função, ele será proporcionalmente mais resiliente. Por outro lado, o sistema que tiver na sua composição diversos grupos, mas que desempenham funções distintas, será mais vulnerável (FOLKE et al., 2002, p. 11). Nesse sentido, o alcance de uma proteção jurisdicional efetiva do bem ambiental deve partir do pressuposto de que os processos e mecanismos ambientais estão intimamente integrados ao desenvolvimento humano. Já não há espaço para a ideia que preconiza a Natureza como um mercado aberto aos interesses econômicos do homem, como se assumisse o papel de seu serviçal. Sabe-se hoje que essa concepção volta-se, em médio e longo prazo, contra as expectativas de bem-estar da humanidade e, por isso, há de se adotar uma postura de solidariedade de interesses entre os homens e a Natureza (SENDIM, 1998, p. 101). Nessa linha, não há como prestar tutela ressarcitória efetiva se os impactos negativos da intervenção empreendida não forem estudados minuciosamente, permitindo que a condenação exija do agressor uma reparação verdadeiramente integral, quantitativa e qualitativamente. Tal é o. 26. A orientação é reconhecida por Paulo de Bessa Antunes no corpo do ordenamento jurídico brasileiro, quando menciona o princípio (de natureza jurídica, portanto) da capacidade de suporte (2008, p. 47).. 27. “Os sistemas com alta capacidade adaptativa têm a aptidão de se auto-reconfigurar, sem que isto implique diminuição de suas funções estruturais, relacionadas com a produtividade primária, ciclos hidrológicos, relações sociais e prosperidade econômica” (FOLKE et al., 2002, p. 7) (tradução nossa). 28. Resiliência é a capacidade de um sistema de absorver impactos, mantendo suas funções regulares (FOLKE et al., 2002, p.4)..

(28) 17. conteúdo do antropocentrismo alargado29, concepção alinhada ao caráter sinérgico do dano ambiental. Em outras palavras, o bem ambiental é composto por relações complexas, estabelecidas a partir da relação mútua de seres vivos e objetos inanimados, daí porque vislumbrar métodos de ressarcir o dano ambiental (já se verá que o ressarcimento in natura é o mais desejável) pode requerer do julgador bem mais do que conhecimento jurídico. Exemplo bem situado é oferecido por Prieur, quando, alertando que “a acumulação de distúrbios ao longo da cadeia alimentícia pode desencadear consequências catastróficas”, menciona a contaminação da baía de Minamata, no Japão30 (2004, p. 918). Com efeito, não é difícil imaginar situações em que o responsável pela solução do litígio se deparará com sua própria deficiência para decidir se, para recuperar o meio ambiente, deve adotar um plano de recuperação proposto pelo autor, pelo réu, ou mesmo pelo expert. Vejamos, à guisa de ilustração, duas situações: a) do dano verificado a longo prazo e b) da contribuição de concausas para um único efeito danoso. Em relação à primeira questão, será largamente dificultoso ao julgador desavisado identificar o nexo de causalidade, tendo em vista que não compreenderá as relações físico-químicas e biológicas aptas a tornar possível um determinado resultado lesivo, em um iter de, por exemplo, trinta anos. É também verdade que doutrina (STEIGLEDER, 2004, p. 198; LEMOS, 2008, p. 161) e jurisprudência (BRASIL, 2002a; BRASIL, 2002b) já apontam para a necessidade de se flexibilizar a construção do nexo de causalidade fundado na certeza, através da utilização de raciocínios fundados em juízo de probabilidade. Será, entretanto, que o julgador despreparado será capaz de entender esses mecanismos de presunção, de modo a possibilitar a responsabilização do agressor? Ou a tutela jurisdicional encontrará o obstáculo da ausência de especialização do magistrado? A situação “b” não é menos complicada: como identificar pequenas ações, praticadas por diversos agentes, as quais, juntas, são capazes de desencadear um efeito lesivo de altas proporções? 29. A expressão representa, tal como assevera Sendim, a “consideração do interesse público na integridade e estabilidade ecológica da natureza e pode, desse modo, justificar o sacrifício de interesses humanos no aproveitamento imediato dos bens naturais” (1998, p. 102). 30. Entre os anos de 1932 a 1968, uma indústria petroquímica despejou, aproximadamente, vinte e sete toneladas de compostos de mercúrio na baía de Minamata, cujo acúmulo nos organismos ali presentes (algas, peixes e outros frutos do mar) resultou por atingir a saúde da população. Os efeitos danosos foram sentidos a partir de 1950. (ANTUNES, 1993, p. 253-254)..

(29) 18. Entender a complexidade de detalhes entre as relações estabelecidas nos ambientes afetados, levando-se em consideração que cada ambiente possui variáveis próprias, precede a necessidade de acesso a conhecimento específico, no intuito de que o exercício da jurisdição seja adequado e eficiente. Não se está propondo aqui, frise-se, que o julgador seja capaz de desempenhar o mesmo papel do perito, cumulando as duas funções, mas é imperioso que ele esteja munido do conhecimento básico que o habilite a dialogar com as áreas do conhecimento com as quais deverá lidar no desempenho do seu ofício (BIRNIE; BOYLE, 2002, p. 225), estabelecendo uma verdadeira simetria de informações. É exatamente nesse ponto que a figura do árbitro especializado aparece na tutela do meio ambiente, de modo a proporcionar apreciação profunda sobre a matéria submetida ao seu crivo.. 1.3 A EXPANSIBILIDADE HORIZONTAL DO DANO E OS OBSTÁCULOS DE COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL Se o julgador deve estar preparado para a verticalização do dano, também deve estar atento à sua expansão horizontal. Exatamente porque o bem ambiental funciona com mecanismos interligados em cadeia (caráter sinérgico), há de se concluir que os efeitos de uma ação agressora não respeitam fronteiras. Fala-se aqui do caráter ubíquo do bem e do dano ambientais. Se o meio ambiente, em um local determinado, está qualitativamente bem estruturado, é certo que todo o perímetro de sua influência, beneficiário dessa boa estruturação, também goza de satisfatória qualidade ambiental. O inverso também é verdadeiro: uma agressão ambiental intensa pode ser sentida em espaços contíguos e longínquos de seu epicentro. Exemplos, ficcionais e reais, não são de difícil resgate. Para começar com a primeira categoria, imagine-se que três países fronteiriços sejam cortados por um mesmo rio. Se no país da nascente do curso d’água são implantadas indústrias que se valem do rio para lançamento de efluentes líquidos não tratados, tão certo quanto a lei da gravidade (e ela é aqui aplicada), os demais países serão afetados. Passando à segunda categoria, o mais famoso caso concernente à potencialidade de consequências transfronteiriças de agressão ao meio ambiente é, sem dúvida, o acidente nuclear de Chernobyl. A explosão do reator número quatro de usina nuclear ucraniana, em 16 de.

(30) 19. abril de 1986, deu origem a uma nuvem de radioatividade, que se espalhou pela maioria dos países da Europa, restando ilesa apenas a península ibérica. Eventos dessa natureza movimentam litígios de diversas espécies, trazendo às diversas categorias de entes afetados (Estados, empresas, pessoas) a necessidade de buscar as devidas indenizações.. 1.3.1 O conflito ambiental transfronteiriço envolvendo Estados Quando interesses de natureza ambiental de diversos Estados orbitam em torno de um conflito específico, torna-se muito difícil a sua resolução a partir do provimento jurisdicional do Poder Judiciário vinculado a um deles ou a Estado terceiro. A dificuldade tem origem, em primeiro lugar, em questões de ordem política: como reconhecer credibilidade em decisão proferida pelo Poder Judiciário de um Estado afetado pelo problema, quando dois Estados litigam31? Como estabelecer um nível de cooperação entre nações com interesses opostos (qualidade ambiental, de um lado, desenvolvimento econômico, de outro), de modo que reconheçam as razões de suas oponentes/litigantes, através do provimento estatal de um dos Estados envolvidos? Em segundo, se impõe um problema de ordem jurídico-processual: nem sempre as regras de competência interna de um Estado permitirão o processamento de causas ambientais com conexão internacional. Especificamente sobre esse problema, Lowe (2007, p. 240), comentando o trail smelter case32, relata que o litígio, na oportunidade, não poderia ser processado perante os tribunais do Canadá (local do dano), tendo em vista que as normas de competência daquele país não permitiam o processamento de causa cujo conteúdo se referisse a dano causado em solo estrangeiro. Diante 31. A questão política ganhou, no sistema jurídico, o status de princípio de direito internacional privado (oriundo dos direitos das gentes), batizado com a alcunha de “Princípio da Imunidade de Jurisdição”, cujo conteúdo guarda conexão direta com o exercício da soberania, que, no caso em análise, se refere à possibilidade condicionada de submissão de um Estado ao poder jurisdicional de outro (JATAHY, 2003, p. 27). 32. O caso versa sobre danos ambientais causados em solo americano em função de operação de fábrica de zinco localizada em British Columbia, Canadá. Emissões atmosféricas de ácido sulfúrico provocaram a ocorrência de chuva ácida em solo americano, desencadeando efeitos trágicos no vale do Rio Columbia..

(31) 20. dessas dificuldades, os Estados envolvidos socorreram-se da via arbitral para solucionar o impasse33. É certo que a jurisdição supraestatal, no conflito entre Estados, já vem exercendo alguma função na tutela dos danos ambientais transfronteirços. Experiências de tribunais supranacionais têm sido observadas no âmbito do Tribunal de Justiça Internacional, bem como no âmbito do tribunal comunitário da União Europeia34. Nesse sentido, também se deve registrar que a Corte Internacional de Justiça tem sido palco, recentemente, de disputa internacional de grande repercussão, envolvendo a pretensão de implantação de indústria de celulose pelo Uruguai e os reclamos argentinos de potenciais prejuízos ambientais no Rio Uruguay, que corta também o país reclamante. Esse é apenas um dos exemplos de que a Corte, a partir de 1995, tem formado jurisprudência relevante no assunto (BIRNIE; BOYLE, 2002, p. 107). Contudo, para alguns, o panorama não é dos melhores: Ana Rodrigues da Silva aponta que a jurisdição internacional do meio ambiente ainda caminha a passos tímidos (2002, p. 458). Informa, nessa linha, que a apreciação pelo Tribunal Internacional de Justiça de questões ambientais está restrita a casos excepcionais, a teor do capítulo 39 da Agenda 21, bem como, salienta que “a maioria das convenções ambientais preconizam o recurso à arbitragem como alternativa à submissão do litígio ao Tribunal Internacional de Justiça” (2002, p. 458). É o caso da Convenção de Espoo, de que são partes signatárias Canadá, Estados Unidos e diversos países do leste europeu e União Europeia, cujo art. 15 prevê a possibilidade de resolução de conflitos através do Tribunal Internacional de Justiça ou de arbitragem.. 33. Em oportunidade prévia, Canadá e Estados Unidos, observando tratado de águas fronteiriças de 1909, submeteram a questão à mediação da Comissão Conjunta Internacional (International Joint Comission), que não gerou resultados satisfatórios, ao menos para o Canadá (READ, 2006, p.27). Nada obstante, este país, assustado com ameaças de rompimento de relações com os Estados Unidos (BODANSKY, 2009), achou por bem se submeter à solução arbitral. 34. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias serve como instrumento de harmonização e efetivação dos tratados relacionados ao direito ambiental entre os países da comunidade e a legislação comunitária prevê que a Comissão (instituição representativa do interesse comum dos membros da Comunidade Europeia) pode fazer uso de mecanismos de correção de ilícitos, inclusive, frente a particulares (GERALDES, 2001, p 30-31)..