3.1 ARBITRAGEM AMBIENTAL EM CURSO NO MUNDO
3.1.1 Direito Ambiental e arbitragem internacional: uma realidade
Atualmente, algumas iniciativas de arbitragem ambiental institucional internacional dão conta de mais um forte indício para o avanço das potencialidades da tutela arbitral em matéria jusambiental. Assim, desde já, é necessário ficar registrado que, independentemente dos critérios de arbitrabilidade dos ordenamentos nacionais, a tutela do bem ambiental via arbitragem existe e está em curso no mundo. De fato, como já se fez menção no capítulo anterior, o fenômeno da “arbitrabilização” de matérias classicamente tidas por inarbitráveis geralmente se desenvolve, de início, a partir da necessidade de resolução de um conflito de caráter internacional173. Talvez, no Direito Ambiental, essa primeira etapa já tenha sido iniciada.
O Tribunal Internacional de Arbitragem e Conciliação Ambiental (ICEAC – Internation Court of Environmental Arbitration and Conciliation) foi estabelecido na cidade do México em 1994, com a participação de 28 juristas de 22 países, com o objetivo de oferecer a Estados e particulares (inclusive organizações conservacionistas, portanto, geralmente organizações não- governamentais) duas modalidades de resolução de controvérsias, voltadas à pacificação de conflitos de natureza ambiental. Como não poderia deixar de ser, a instituição conta com um corpo de juristas altamente especializado na matéria. Atualmente, o Tribunal possui sede na capital mexicana e, simultaneamente, em San Sebastian, Espanha.
Infelizmente, dada a confidencialidade das decisões daquele tribunal, não se pode dizer muito sobre jurisprudência174 acerca de sua validade175. Cogita-se, aqui, a hipótese de necessidade de
173 Por exemplo, em litígios envolvendo matéria antitrust, como ficou evidenciado no item 2.2.2.3.4 do capítulo precedente.
174 Nesse sentido, vale trazer à colação as palavras do Dr. Ramón Ojeda Mestre, Secretário da Corte, em entrevista concedida ao Centro de Estudios Jurídicos Ambientales, organização não governamental mexicana, voltada para o estudo da matéria ambiental: “Os melhores êxitos [da Corte, em relação a efetividade da defesa do meio ambiente] ficam, como no caso das intervenções arbitrais e de mediação de nossa Corte, restritos ao conhecimento de muito poucos, porque o convênio de início das partes proíbe que se faça difusão ou publicidade dos laudos ou acordos”. (CENTRO DE ESTUDIOS JURIDICOS Y AMBIENTALES, 2009) [tradução livre]
175 Desde o seu nascimento, nos informa Baragaña (1996, p. 140), que, no ano de 1996, o tribunal havia recebido dezessete petições de intervenção. Durante a pesquisa bibliográfica, não foram encontrados documentos referentes a estes casos.
utilização do aparato estatal para o cumprimento forçado das obrigações determinadas na sentença arbitral proveniente da Corte, situação em que, necessariamente, seria suscitada a questão da sua validade no que toca à questão da arbitrabilidade, variável em cada sistema interno. Nos casos de não reconhecimento espontâneo da decisão pela parte derrotada, a Corte emite uma opinião consultiva sobre a questão, que fica registrada no seu banco de dados, gravando, assim, um “ônus moral” àquele que desrespeitou o decisum. Deve-se ressaltar, entretanto, que o problema da efetividade das decisões dos tribunais internacionais, especialmente quando se está diante de um litígio entre Estados, não é exatamente um problema da via arbitral, mas do Direito Internacional de modo geral. Também os tribunais supraestatais sofrem desse mal. Entretanto, um conflito entre particulares, levado a efeito no Tribunal Internacional de Arbitragem e Conciliação Ambiental, poderá, certamente, desencadear um processo de cumprimento forçado em jurisdição estatal doméstica, preenchidos os requisitos de arbitrabilidade de cada Direito interno.
Em um segundo plano, é importante informar que a Corte Permanente de Arbitragem, embora não seja exatamente um tribunal arbitral constituído especificamente para solucionar conflitos em matéria ambiental, adotou, a partir de 2001, um regulamento opcional específico atinente ao tema. A ideia era adaptar o procedimento arbitral da Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional (UNCITRAL) – utilizado pela Corte em seus procedimentos – às necessidades particulares das questões ambientais176.
Assim, por exemplo, o art. 16 da nova normativa adiciona a hipótese de reunião do tribunal, independentemente da vontade das partes, em qualquer lugar, para inspecionar propriedade ou
176 “Introdução – Este regulamento é baseado nas regras de arbitragem estabelecidas pela UNCITRAL, com adaptações voltadas a: [...] (v) proporcionar a elaboração de uma lista de árbitros especializados, mencionada no art. 8(3) e de experts técnicos, mencionados no art. 27(5) deste regulamento. [...] Artigo 8 [...] 3. Na nomeação de árbitros em conformidade com este regulamento, as partes e a autoridade competente para exercer a nomeação são livres para designar a atribuição a pessoas que não fazem parte do corpo de membros da Corte Permanente de Arbitragem em Haia. Com o objetivo de auxiliar as partes e a autoridade competente para exercer a nomeação, o Secretário-Geral disponibilizará uma lista de pessoas consideradas especializadas na matéria para a qual este regulamento foi estabelecido” (tradução nossa).
documentos. Outro dispositivo interessante que o regulamento apresenta é o art. 21, que prevê a possibilidade de o tribunal, a pedido da parte, adotar medidas preventivas à proteção do meio ambiente, enquanto estiver o litígio sub iudice. A proposta da Corte é exatamente idêntica à do Tribunal Internacional de Arbitragem e Conciliação Ambiental: oferecer serviço jurisdicional especializado e adequado à matéria ambiental, no sentido de maximizar as possibilidades de efetivação dos direitos discutidos na causa. Por isso, apesar de a instituição servir à solução de controvérsias com conteúdo conexo às mais variadas disciplinas via arbitragem, a Corte disponibiliza ao usuário uma lista de árbitros e peritos especializados na avaliação jurídica e técnica de conflitos ambientais.
Convenções internacionais que tocam o tema da qualidade do meio ambiente também frequentemente fazem menção à resolução de conflitos via arbitragem, institucional ou ad hoc. É o caso da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, que em seu art. 287 prevê a possibilidade de os Estados escolherem “um tribunal arbitral especial, constituído em conformidade com o Anexo VIII para uma ou várias das categorias de controvérsias que nele especificam”, dentre as quais aquelas relativas à proteção e preservação do meio ambiente marinho. Birnie e Boyle comentam que o Tratado da Antártica sobre proteção do meio ambiente, de 1991 remete todas as disputas à arbitragem, assim como o Tratado da Organização Mundial do Comércio prevê diversas formas de resolução de litígios, dentre as quais a arbitragem, muitas delas envolvendo matéria ambiental (2002, p. 221). Romano (2007, p. 1053) atenta para Convenção de prevenção de poluição marinha por liberação de rejeitos de 1972, que direciona as partes signatárias a solucionar a controvérsia por arbitragem; além desta, dá-se relevo à Convenção sobre segurança de gestão de gastos de combustíveis e segurança de resíduos radioativos, que, através de seu art. 38, orienta a solução de conflitos via arbitragem. Nesse mesmo sentido, a Convenção de Espoo, que trata do contexto transfronteiriço da avaliação de impacto ambiental, também faz referência, no seu art. 15, à arbitragem como método de resolução de controvérsias.
Ainda sobre o tema, merece destaque o Decreto Federal brasileiro 2.519, de 16 de Março de 1998. Trata-se de normativa que internalizou a Convenção sobre a diversidade biológica, assinada no Rio de Janeiro entre diversos países, dentre os quais o Brasil, em 5 de junho de 1992.
Tentava o texto internacional uniformizar a proteção à biodiversidade, através do acordo de desenvolvimento de medidas protetivas concretas em cada Estado, a exemplo do estabelecimento de unidades de conservação e espaços territoriais especialmente protegidos; políticas de conversação in situ e ex situ; pacto de utilização sustentável dos componentes da biodiversidade; fixação da necessidade de avaliações de impacto ambiental; acesso a recursos genéticos e regras de transferência de tecnologias relacionadas com a manutenção da biodiversidade. Não há dúvida, portanto, que a convenção trata de bens ambientais relacionados com o macrobem. Nada obstante, o seu art. 27, n˚ 3, “a”, estabelece a possibilidade de resolução de conflitos entre as partes contratantes via arbitragem e, para tanto, a Convenção estabelece um pequeno rol, no seu anexo I, de regras aplicáveis a uma eventual arbitragem voltada à solução de conflitos entre os Estados-parte. Observe-se que a promulgação interna da Convenção, no Brasil, se deu dois anos após a entrada em vigor da Lei de Arbitragem brasileira. Não se pretende com isto dizer que se operou no sistema brasileiro uma derrogação dos critérios de arbitrabilidade em relação a todas as matérias capazes de formar objeto de convenção de arbitragem, mas é natural que, se o Estado brasileiro se compromete à possibilidade de se submeter à arbitragem em matéria ambiental177, em momento posterior à promulgação de Lei que limita à patrimonialidade e à disponibilidade do interesse em causa a convenção de arbitragem, o estudioso suscite, no mínimo, dúvidas quanto à possibilidade jurídico-dogmática no ordenamento para arbitrabilidade de questões ambientais, inclusive aquelas que versem sobre direitos indisponíveis.