AULA DE
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 02.2010PONTO 03 – PODER CONSTITUINTE
Roteiro de Aula (10 fls)
SUMÁRIO:
3.1. Introdução.
3.2. Poder Constituinte. 3.2.1. Originário. 3.2.2. Derivado: Reformador; Decorrente.
3.3. Limites do Poder de Reforma. 3.3.1. Limites explícitos. 3.3.2. Limites implícitos.
A teorização acerca do Poder Constituinte constitui
ponto fundamental no estudo da Constituição e do Direito Constitucional.
Trata-se da apuração do poder que institui poderes, poder capaz de
constituir os poderes do Estado, sendo fonte da Constituição,
e o que empresta legitimidade às suas normas.
(
RICARDO CUNHA CHIMENTI et alli
, Curso de Direito Constitucional,
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 12)
3.1. INTRODUÇÃO:
Como vimos, a Constituição é a ‘lei suprema’, a base de toda ordem jurídica, daí todas as
leis se subordinam a ela, e essa supremacia decorre de sua ‘origem’, vale dizer, do poder que a
instituiu, e que constitui todos os outros poderes: o Poder Constituinte.
Interessante observar que, na Inglaterra, onde não existe uma Constituição escrita, no
sentido de lei suprema, de lei fundamental, também não existe o ‘controle da constitucionalidade’,
uma vez que, a todo o momento, o Parlamento pode legislar sobre matéria constitucional,
caracterizando-se, ele próprio – o Parlamento - como um ‘Poder Constituinte Permanente’.
FERNANDO MACHADO DA SILVA LIMA
em artigo intitulado ‘O sistema
constitucional brasileiro e sua efetividade’ , p. 03 (TEXTO Nº 0014) diz que:
No Reino Unido, assim, não foi atribuído a juízes qualquer poder de controle sobre as leis emanadas do Parlamento. No entanto, nos países que adotaram constituições escritas, como o Brasil, erigindo como dogmas o princípio democrático e a separação dos poderes, existe o consenso de que devem ser obedecidas as normas constitucionais fundamentais, especialmente as referentes aos direitos e liberdades dos jurisdicionados. Conseqüentemente, para assegurar o respeito à Constituição, muitos Estados Democráticos criaram órgãos jurisdicionais incumbidos do controle da regularidade das normas infra-constitucionais em face d Lei Fundamental. (...) Mas nesses países, sendo a Constituição considerada uma lei suprema, foram também inseridas no texto constitucional as normas referentes a
sua reforma. O Poder Constituinte Derivado, ou Poder Reformador, juridicamente limitado, que cabe normalmente ao órgão legislativo.
MICHEL TEMER
(Elementos de Direito Constitucional, 19ª ed. São Paulo: Malheiros,
03.2003, p. 31– grifo original):
Ao falar-se em sociedade, fala-se em Direito. O Estado é uma sociedade. É sociedade política, de fins políticos. Como é de fins comerciais a sociedade comercial; de fins literários a sociedade literária; de fins recreativos a sociedade recreativa. Todas, porém, juridicamente organizadas. É o Direito que as estrutura, que lhes dá forma. O direito corporificador da sociedade estatal instala-se em documento denominado Constituição. Nela se encontram os preceitos normativos identificadores do Estado. Aludindo-se à sociedade, pode-se indagar quem é que tem o poder de estruturá-la, dar-lhe corpo, constituí-la?
Outra observação é de que, dos atos jurídicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade
(estar formal e materialmente de acordo com o nível superior), enquanto das Constituições é
cobrada a legitimidade, vale dizer, nas palavras do mestre
CELSO RIBEIRO BASTOS
, (Curso
de Direito Constitucional, São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 28) “a maior ou menor
correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante em seu texto”.
3.2. PODER CONSTITUINTE:
Poder Constituinte é o Poder que elabora a Constituição. Não se deve confundi-lo com os
Poderes estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário), que são poderes instituídos, constituídos
pela Constituição. O Poder Constituinte está acima dos Poderes Estatais constituídos.
Para
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO
(Curso de Direito Constitucional,
24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 21-22):
O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituição, é, desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma exigência lógica. A superioridade daquelas, que se impõem aos próprios órgãos do Estado, deriva de terem uma origem distinta, provindo de um poder que é fonte de todos os demais, atribuindo-lhes e limitando-lhes a competência: o Poder Constituinte. Deve-se, portanto, reconhecer a existência de um Poder Constituinte do Estado e dos poderes deste (os quais são, por esse motivo, ditos constituídos). Esse Poder Constituinte é que estabelece a organização jurídica fundamental, e que estabelece o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do governo, ao modo de aquisição e exercício do governo, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação, bem como as referentes às bases do ordenamento econômico social.
ALEXANDRE DE MORAES (Constituição do Brasil Interpretada – e legislação
constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p. 85) diz que:
O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, consistindo na positivação, como salientam Barthélemy e Duez, do princípio democrático, ocorrida após a Revolução Francesa de 1789, tendo natureza de poder de direito, pois, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ‘o Direito não se resume ao Direito positivo. Há um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e superior a esse. Deste Direito natural
decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito.
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO
(Teoria Geral da Constituição e Direitos
Fundamentais – Sinopses Jurídicas, 17, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 18) considera que o
poder constituinte:
É o poder de elaborar uma nova Constituição, bem como de reformar a vigente. A palavra ‘poder’ deve sempre ser entendida como a faculdade de impor, de fazer prevalecer a sua vontade em relação a outras pessoas. O poder constituinte, pois, estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado.
CELSO RIBEIRO BASTOS
(Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Celso Bastos
Editora, 2002, p. 27– grifamos):
O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica, a sua criação suscita caminhos próprios, uma vez que os normais da formação do direito, quais sejam, aqueles ditados pela própria ordem jurídica, não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição. É certo que, na maior parte do tempo, as regras constitucionais mantêm-se em vigor e, nessas condições, esse poder não é exercido, remanescendo, em conseqüência, no seu assento normal, que é o povo. O
Poder Constituinte só é exercido em ocasiões excepcionais. Mutações constitucionais muito
profundas marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado, não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir esse Poder Constituinte, que, do estado de virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.
Com relação à titularidade do Poder Constituinte entende-se que, no sistema democrático, o
titular será sempre o povo, através de representantes legitimamente eleitos. Na Constituição de
1988 o agente do Poder Constituinte foi a Assembléia Nacional Constituinte, cujos membros foram
eleitos para tal pelo povo, reais titulares.
Diz
MICHEL TEMER
(2003:33– grifo original) que:
Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder constituinte. Com isto quer-se significar que o titular nem sempre é o exercente desse poder. O titular seria o povo. Exercente é aquele que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a Constituição. Esse exercício pode dar-se por vias diversas: a) pela eleição de representantes populares que integram ‘uma Assembléia Constituinte’ ou b) pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano.
O Poder Constituinte, segundo a doutrina mais comum, pode ser originário (ou genuíno) e
derivado (ou instituído, ou constituído).
3.2.1. Poder Constituinte Originário (ou de 1º grau, ou genuíno, ou inicial, ou inaugural):
O Poder Constituinte originário é aquele que elabora uma nova Constituição, estabelece
uma nova ordem jurídica fundamental em substituição à anterior; visa criar um (novo) Estado.
O Poder Constituinte Originário sempre cria uma ordem jurídica, ou a partir do nada, no caso do surgimento da primeira Constituição, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantação revolucionária de uma nova ordem.
ALEXANDRE DE MORAES
(2002:88) diz sobre o assunto que:
Enquanto manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, o Poder Constituinte originário, modernamente, tem o povo como seu titular, cuja vontade é expressa por meio de seus representantes eleitos, em Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte, ou por meio de outorga, que efetivamente o exercem, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do Poder Constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se sujeitar à Carta Magna.
O Poder Constituinte originário é um poder de fato, de caráter absoluto, sem qualquer
limitação de ordem jurídica. São suas características:
a) ser um poder inicial, pois nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato e
nem de direito; produz originariamente o ordenamento jurídico;
b) ser autônomo, ou ilimitado, determinado apenas pelos fatores ideológicos,
econômicos, pelo pensamento dominante da comunidade;
c) ser incondicionado, por que não se subordina a qualquer outra regra; haure sua
força de si mesmo;
d) ser também unitário e indivisível, pois não se acha coordenado com os outros
poderes estatais, constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), mas serve-lhes
de fundamento.
O Poder Constituinte pode ser:
a) material – é o poder de auto-organização, resultante das forças políticas
dominantes em determinado momento histórico;
b) formal - é o órgão que elabora a nova Constituição.
3.2.2. Derivado (ou de 2º grau, ou secundário, ou relativo, ou limitado, ou instituído, ou
constituído
) :
Poder Constituinte derivado é o poder de revisão, de reforma, de reformulação do texto
constitucional; ele apenas modifica uma Constituição já existente. É um poder jurídico, é instituído
pelo Poder Constituinte originário.
São características do Poder Constituinte derivado:
a) é derivado - ou instituído - na própria Constituição com vistas a proceder a sua
reforma; retira sua força do Poder Constituinte originário;
b) é subordinado, estando abaixo do Poder Constituinte originário; não pode
modificar certos assuntos, p. ex., art. 60, § 4º; é limitado pelas normas expressas e
implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar sob pena de
inconstitucionalidade;
c) é condicionado, pois só pode manifestar-se de acordo com o preestabelecido pelo
poder originário (p. ex. art. 60 e §§).
O Poder Constituinte derivado pode ser:
a) Poder Derivado Reformador (ou de Reforma):
É o poder de alteração das normas constitucionais. Nas Constituições rígidas essas
alterações podem ser:
a.1) por Emendas à Constituição – art. 60 da CF/88 – modificações de certos
dispositivos constitucionais, exigindo-se para aprovação maioria de 3/5 em
ambas as Casas do Congresso:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
a.2) pela Revisão Constitucional – art. 3º/ADCT – possibilidade de ampla
alteração do texto constitucional, exigindo-se somente a maioria absoluta dos
membros do Congresso em sessão unicameral. Essa revisão já foi realizada,
cinco anos após a promulgação da CF/88, conforme estabelecido pelo poder
originário:
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Segundo
ALEXANDRE DE MORAES
(2002:92):
O Poder Constituinte Derivado Reformador, denominado por parte da doutrina de
competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional,
respeitando-se a regulamentação e especial prevista na própria Constituição Federal, e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado nos comentários do artigo 60 da Constituição brasileira.
b) Poder Derivado Decorrente:
O Poder Derivado Decorrente é o poder do Estado-membro de elaborar sua própria
Constituição - art. 25 da CF/88 e art. 11 do ADCT:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
[…].
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
Os Municípios não têm poder decorrente; regem-se por Leis Orgânicas aprovadas
pelas Câmaras Municipais (art. 29, caput/CF):
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
[…].
Diz
ALEXANDRE DE MORAES
(2002:92) que:
O Poder Constituinte Derivado Decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras estabelecidas pela Constituição Federal. Essa matéria será mais bem detalhada nos comentários aos artigos 18 a 36.
3.3. LIMITES AO PODER DE REFORMA:
No precioso ensinamento de
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO
(2002:22-23):
Sempre que for feita referência a limites do poder constituinte, ela o será ao poder constituinte derivado. O originário, como já vimos, é um poder absoluto, de fato, que não encontra qualquer limitação de ordem jurídica. Os limites do poder constituinte derivado são estabelecidos pelo poder constituinte originário. Podemos classificar esses limites dentro dos critérios a seguir expostos: 1) limites explícitos: 1.a) circunstanciais; 1.b) materiais; 1.c) temporais ou formais; 1.d) procedimentais; 2) implícitos.
Leciona ainda o mestre
CELSO RIBEIRO BASTOS
(2002:48 – grifamos) que:
É certo que não é só pela aprovação de emendas que uma Constituição pode ser alterada. Ela modifica-se também pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudência e pelo surgimento de novos usos e costumes. Há momentos em que a modificação por alguns desses caminhos não é possível de ser concluída, tornando-se necessário trilhar por outro, qual seja, o da revisão constitucional. Daí a existência do poder incumbido de levar a cabo essa tarefa: o poder reformador, previsto no própria Constituição. (...) As Constituições rígidas estabelecem o órgão competente pra modificar suas normas, bem como o procedimento a ser observado. São os chamados limites processuais. Dizem respeito à competência, iniciativa, quorum para aprovação e outros, tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a da lei ordinária.
ALEXANDRE DE MORAES
tece o seguinte ‘Quadro Geral sobre as limitações ao
Poder Reformador’ (2002:1082):
Emendas Constitucionais – limitações: a) expressas:
a.1) materiais – ‘cláusulas pétreas’ – CF, art. 60, § 4º; a.2) circunstanciais – CF, art. 60, § 1º;
a.3) formais – referentes ao processo legislativo – CF, art. 60, I, II e III, §§ 2º, 3º e 5º; b) implícitas:
b.1) supressão das expressas;
b.2) alteração do titular do poder constituinte derivado reformador.
3.3.1. – Limites explícitos:
Os limites constitucionais explícitos ao poder constituinte podem ser:
a) circunstanciais – quando uma Constituição não pode ser alterada em
determinadas situações de instabilidade política, p. ex., não pode haver emendas na
vigência de intervenção federal, ou durante estado de sítio, ou estado de defesa (art.
60, § 1º da CF/88):
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: […].
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
[…].
b) materiais – determinadas matérias não podem ser objeto de modificações; são as
denominadas clausulas petreas, parte fixa e imutável da Constituição, quais sejam:
forma federativa, voto direto, secreto e universal e periódico, separação de Poderes,
e os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º da CF/88):
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: […].
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. [..].
c) temporais ou formais – impossibilidade de modificação durante certo período
após sua promulgação, ou só podem ser alteradas de tempos em tempos; só a
Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limite:
d) procedimentais – existe um rito a ser seguido para sua alteração (art. 60, §§ 2º,
3° e 5°, da CF/88):
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
[…].
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
[…].
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
