Departamento de Processo e Prática Forense
A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
NA REFORMA DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Fabrícia Cardoso Barata
BacharelandaA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
NA REFORMA DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada como requisito para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, da Univenidade Federal de Santa Catarina.
os membros da Banca Examinadora, foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito, sendo-lhe atribuída nota 9,5.
Banca Examinadora:
I{)'[)~~
Profesrra
)fa~da
LinharesProfessora Mônica de Lucca Entres Coordenadora de Monografia - DPP
-(RUI BARBOSA apud REIS FRIEDE. "Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar." Del Rey: Belo Horizonte, 1 a ed.,
Ao professor orientador, Des. Francisco de Oliveira Filho
e
SUMÁRIO ...•.•... 4
INTRODUÇÃO ... 7
CAPÍTULO I ... 10
1.1 SIn-AçAo An-AL 00 PROCEsso BRASILEIRO: ... . . ... 10
1.2 EFETI\ lDADE E ACESSO A JeSTIç A: ... .
. ... n
1.3 O BI:-;ô~no RAPIDEZ X CERTEZA: . . .. 151 A A VALORAÇAo DA EFETI\ lDADE: EFEITOS PRATICOS: ... .. . 18
1.5 O l~sTlnlo DA TlIELAA"IEClPADACmIO FOR~IADE AGILIZAÇAo DA Jl'STIc;.\ .. 20
1.6 TlIEL\ A"IECIPADA: PRECEDE:-'lES HISTÓRICOS:-;O ESTRA..'iGEIRO: . .. ... 23
1.7 A E\"OLCçAo DA TLIELA SnlÁRIA S.UISFATI\"A:-;O DIREITO BRASILEIRO: ... 25
CAPÍTULO 11 ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••. 29
2.1 JesTIFIc.\TI\"A PARA I:-;SERÇAo DESTE c.-\pÍn'Lo: ...
2.2 lEC:-;ICAS DE COG:-"lçAo: AsPECTOS GERAIS: ... .. . lO
2.2.1 Técnica da cognição parcial: 30
2.2.2 Técnica da cognição sumária: 31
2.2.3 Técnica da Cognição Exauriente: ... ..
,
'..
'
CAPÍTULO
m ...
423.1 TUTELA St~IÁR1A SATISFATI"A: O FI~I DOS MITOS: ... .. . ... ,n 3.2 DIFERENÇA BÁSICA ENTRE TtlELA SATISFATI"AE TtlELACAtJlELAR: ... ~5
3.3 DIFERENÇAE~TRE TUTELA A"'lECIPADAE JULGAME"'TO A'\lECIPADO DA LIDE: . ~8 . ... 50
3.4 APLICABILIDADE DA TulELAA"'lECIPATÓRIA: ... .. CAPÍTULO IV ...•...•.•..•...••....•...•... 51
4.1 COME"'TÁRIO I"'lCIAL: ... 51
4.2 A TFTELAFc"-n.-\DAEMRECEIO DE DA."O IRREPARÁ"EL Ol' DE DIFÍCILREpARAÇ.\O: .. 52
-1.2.1 Dano irreparável ou de difícil reparação: ... ... ... . ... 52
-1.2.2 .\fomento da concessão da tutela antecipada prevista no artigo 273.1: 4.3 ABuso DE DIREITO DE DEFESA Ol: MA'\lFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO: -1.3. J Considerações iniciais: ... ... .. -1.3.2 Abuso no direito de defesa e manifesto propósito protelatório: .... ... 5R .... 6~
. ... 63
. ... 6-1 4.4 PRO"A I:-'"EQl i"oCA: ... . . ... 67
4.5 VEROSSI~IILHA"ÇA DAS ALEGAÇÕES: ... .. · ... 72
~.6 CORRETA Fl-:-.nA\IE:-'TAÇAo: ... . · ... 75
4.7 Tt:n:LAA'\lECIPADA: DEFER1~IExroToTALOt:PARCL.\L: ... 76
4.8 I:\IPCG:-;AÇAo DA TllELA À'\lECIP.-\DA: ... . . .77
4.9 RE"OGAÇAo E MODIFICAçAo DA TllELA A'\lECIP.-\DA: ... .. ... 79
4. 10 EFIC ÁCIA TE~IPORAL DA TllELA A'\ lECIP.-\DA: ... . . .... .. . ... .... 80
4.11 IRRE\"ERSIBILIDADE DOS EFEITOS FÁTICOS: ... . · ... 82
~.12 EXECCçAoDA TllELAA"'lECIPADA: ... 85
-1.12. J Considerações iniciais: ... ... . ... 1i5
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 92
o
presente trabalho de pesquisa tem como objetivo primordial o desenvolvimento de linhas gerais acerca do tema antecipação da tutela, instituto criado a partir da Lei n° 8.952/94, uma das responsáveis pela grande reforma verificada no Código de Processo Civil brasileiro.Para a inteira compreensão da nova criação juridica supra, mister se faz o estabelecimento de diretrizes de estudo e limites de pesquisa.
Inicialmente, serão abordados, a título de noções introdutórias, a situação atual do processo em nosso país, bem como as razões que levaram o legislador a introduzir novos institutos - e eliminar tantos outros - numa tentativa de adequar o Direito Processual Pátrio à atual tendência de valoração da efetividade sobre a certeza juridica.
No intento de possibilitar um completo entendimento acerca da criação e evolução das chamadas tutelas de urgência na moderna processualística, será dedicado um capítulo exclusivo à técnica processual, tema este imprescindível para a exata delimitação do instituto da antecipação da tutela no quadro dos diversos tipos de cognição existentes.
Visa-se, com a inserção do capítulo supra, situar o leitor a respeito da técnica utilizada no artigo 273 do Código de Processo Civil, num estudo que envolve as diversas eficácias contidas numa sentença (quais sejam, a declaratória, constitutiva, condenatória, a executiva latu sensu e a mandamental), abarcando, igualmente, a enorme divergência sobre quais dessas eficácias podem ser antecipadas.
A seguir, como considerações iniciais para o desenvolvimento do tema ora em análise, proceder-se-á à difen::nciação entre a tutela sumária satisfativa, a tutela cautelar e o julgamento antecipado da lide, diferenciação esta de manifesta importância, devido aos constantes equívocos a que incorre o jurisdicionado, no exame dos três institutos.
Por fim, submeter-se-á o leitor a um exame aprofundado das principais caracteristicas da tutela antecipada, contidas no caput, incisos e parágrafos do artigo 273, numa visão critica, apontando-se as divergências mais flagrantes encontradas no plano da concessão da medida em si e de sua posterior execução, como acontece, por exemplo, na questão da irreversibilidade dos efeitos fitticos ou na inteira aplicação dos incisos
n
e In do artigo 588, relativos à execução provisória de sentença.Uma breve análisl~ do artigo 273 faz concluir que o dispositivo é demasiadamente genérico, conferindo ao agente aplicador da lei uma larga margem de discricionariedade, além de infinitas possibilidades interpretativas.
Daí resulta a importância do presente trabalho, justificada ante ao fato de que critérios limitativos ou expansivos de interpretação da norma que prevê a antecipação dos
efeitos fáticos da sentença dl~vem ser delimitados, devido à monumental grandiosidade do instituto, que, indubitavelmentl~, mudou toda a concepção sistêmica do processo civil brasileiro
Assim, diante do exposto, imprescindível o surgimento em grande escala de contribuições doutrinárias - e jurisprudenciais - para que se efetive o real enaltecimento do novo instituto, cujo objetivo primordial está em proporcionar uma justiça mais célere e menos formalista.
Cabe salientar, igualmente, que este trabalho não se propõe a ser conclusivo. Tem como meta principal expor ao leitor os problemas a serem enfrentados para a total implantação da tutela antecipada no direito pátrio, abrindo-lhe a mente para a propositura de novas criticas e, como não poderia deixar de ser, novas conclusões, não adotadas no transcorrer do estudo ora desenvolvido.
CAPíTULO I
N()ÇÕES INTRODUTÓRIAS
1.1 Situação Atual do Prolcesso Brasileiro:
Enfim, a processualística acordou e percebeu que nossa Justiça Civil é elitista, pois que exclui de seu manto a grande maioria da população, além de inefetiva, dada a flagrante lentidão que a assola.
Tal fato se explica devido ao desenfreado aumento de complexidade das relações sociais, fazendo com que o Esta.do (detentor do Monopólio da Jurisdição), não mais disponha de meios aptos a proporcionar uma rápida solução de litígios. 1
"Ao contrário do que acontece nas atividades privadas e em certos setores da Administração Pública, o funcionamento dos órgãos judiciais não foi adequadamente aprimorado com a finalidade de acompanhar a evolução resultante do progresso e do crescim€::nto da população. Surge entre nós um evidente sentimento de completa descrença no Poder Judiciário, estando cada vez mais incorporado em
1 Dentre tantas outras causas para est€: mal da falta de aparelhamento. que aflinge o Poder Judiciário. a escassez no repasse dos recursos é tida como aquela que proporciona conseqüências das mais ayassaladoras. já que impede um incremento de pessoal e uma informatização da Justiça brasileira.
nossa H~alidade o infeliz axioma de que "é preferivel um péssimo acordo a uma boa demanda.,,2
Vivemos, diante d,este quadro, numa situação de "apertheid social", conforme o linguajar dos analistas políticos, o qual ocasiona um constante estado de inquietude gerado, em suma, pela deficiência na entrega da prestação jurisdicional.
Além disso, para agravar o quadro acima mencionado, cabe salientar que entre os operadores jurídicos, continua-se dando demasiada prioridade aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, fato este que acaba por acarretar uma visão de Justiça excessivamente formalista, marcada pela supervalorização dos ideais clássicos da "verdade real", do "dar a cada um o que é seu,,3
Dentro desta situação caótica, o fator tempo passou, indubitavelmente, a ser o problema maIor a dificultar a efetivação positiva do processo. As razões são inúmeras burocracia dos atos processuaIs; multiplicidade geométrica das demandas; dificuldades orçamentárias vividas pelo Estado e defasagem educacional no ramo juridico, que acaba por gerar uma crescente ausência de conscientização.
:! ARAGÃO. E. D. Moniz de et aI. Reforma do Código de Processo Civil: Coordenação de Sáh'io de
Figueiredo Teixeira. la ed .. São Paulo: Sarai,·a. 1996. p. 234.
3 Cabe ressaltar que. diante desta afirmação de tão fortes efeitos. não temos a intenção - arbitrária em sua
plenitude. entendemos - de abominar por completo as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa. Reconhecemos a importância destas formalidades processuais - e de tantas outras - para o atingimento de uma decisão nos moldes da mais ilibada Justiça. O queintentamos dizer é que. assim como o descaso para com tais garantias. o apego excessivo. em algumas situações. constitui igual pecado. cuja prática deve ser. igualmente. eútada.
Os ônus e conseqüências negativas oriundas da constante demora na entrega da prestação jurisdicional ficam muito bem expostos por ANTÔNIO JEOV Á DA SILVA SANTOS:
"Os procc~ssos de conhecimento e de execução operam sobre o fato e com o fato, para adequá-lo ao direito, segundo CARNELUTTI. E o fato é tempo, um passar. Algo que ora está presente, ora desaparece. O fato é movediço. Por isso, é uma matéria rebelde a obra que o juiz deve cumprir sobre o fato. Enquanto trabalha, corre o risco de o fato lhe escapar das mãos. Não há como captar o instante, já. O juiz, como o Fausto de GOETHE, tem a tarefa impossível de deter o instante.,,4
Assim, a morosidade do Poder Judiciário, causada, em grande parte, por este apego exagerado ao tão "mimado" procedimento ordinário, acabou por prejudicar as classes menos abastadas, as quais vêem-se forçadas a, inúmeras vezes, transacionar parcelas de seus direitos que provavelmente seriam realizados, lesando, de maneira incabida, o Princípio da Igualdade
Forma-se, desse modo, uma realidade em que ressumbra patente tanto a desigualdade no procedimento, c:omo uma desigualdade de procedimentos, posto que as classes ditas dominantes sempre tiveram acesso a diferentes meios de tutelar seus interesses. 5
"Curiosamente, porém, o procedimento ordinário, que sempre foi o único remédio jurisdicional disponível ao cidadão comum, jamais constituiu óbice às aspirações da classe dominante, à medida que esta, patrocinando o "lobby", sempre conseguiu procedimentos diferenciados para a tutela dos seus interesses. Basta lembrar o ainda considerado
4 In A Tutela Antecipada e Execuç.iio Específica. I" ed .. São Paulo: Copola. 1995. p. 15 (grifamos).
5 Cf. MARlNONI. Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela na Reforma do Código de Processo Ch'iI '"
constitucional (apesar da sua gritante inconstitucionalidade) Decreto-lei 70/66, que permite a execução privada, em verdadeira justiça de mão própria, à medida que autoriza o leilão do bem dado em garantia à instituição financeira, pelo próprio agente fiduciário, sem a prévia autorização do Poder Judiciário. ,,6
1.2 Efetividade e Acesso à Justiça:
A demora para o oficial reconhecimento de direitos passou a constituir fonte de grande preocupação para a era contemporânea, e conceitos como "acesso à justiça" e "efetividade" começaram a ocupar espaço no mundo jurídico.
"De fato, não basta a certeza de que o acertamento da lide s.e fará na decisão de mérito a ser proferida num indl~finido ponto futuro, mas é preciso que esse pronuncIamento final não se protaia desmesuradamente, a ponto até de comprometer a validade prática do decisum, ante o tempo incorrido para tal. ( ... ) Isso é uma realidade especialmente perversa para o autor da ação, que tem de recorrer ao Judic:iário para fazer valer seu direito. ( ... ) É que, como já observado com espírito, "a glória que vem tarde já vem fria ... ",,7
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO salienta, entretanto, ser antiga a preocupação pela presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem razão Cita como fonte inspiradora para o surgimento de muitos outros institutos os interdicta do direito
6 MARINONl. Luiz Guilherme. Op. cit.. p. loJ.
o MANCUSO. Rodolfo de Camargo et aI. Reforma do Código de Processo Chil. la ed .. São Paulo Saraiva.
romano clássico, cUJa concessão se apoiava no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia, numa evidente proteção jurídica do direito provável.8
Em nosso século, porém, tal tendência se evidencia, sendo que "a ânsia pela entrega de uma prestação jurisdicional efetiva, célere e com capacidade de resolver os litígios entre os homens de forma mais confiável para as partes e para a sociedade, tomou-se um imperativo perseguido pelo cidadão, e passou a se constituir em uma aspiração a se instalar no sentimento da Nação.,,9
Nesse quadro, o Direito Processual, como instrumento responsável pela aplicação da norma positiva substantiva, propõe questionamentos de suma importância, fazendo por irradiar uma intensa necessidade de atualização.
MAURO CAPPELLETTI, na Itália, foi o grande responsável pelo surgimento e desenvolvimento de estudos acerca do tema "acesso à justiça", voltados ao encontro de soluções para tomá-la, acima de tudo, célere. 10
Segundo ele, o formalismo intrínseco a muitos dos procedimentos jurídicos de nossa época é conseqüência da filosofia dos estados liberais burgueses, pelo que a visão individualista ao direito estava presente. Naquela época não se concebia o acesso à Justiça como um direito fundamental do cidadão a ser garantido e protegido pelo Estado.
8 In A Reforma do Código de Proc4~sso Civil. 2a ed .. São Paulo: Malheiros. p. 138.
9 DELGADO. José Augusto. Reflexões sobre os Efeitos da Tutela Antecipada. Internet.
http//www.bol.com.br. p. 02.
Continua o emintenh~ autor, citado pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça JOSÉ AUGUSTO DELGADO, asseverando que "provavelmente, o primeiro reconhecimento explícito do dever do Estado de assegurar igual acesso à Justiça veio com o Código Austriaco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo para equalizar as partes."lI
Atualmente, o acesso à Justiça não é visto apenas como um direito social fundamental, mas também, como ponto central da moderna processualística, a qual detém imensa expectativa por um rito mais célere e por uma adequada e tempestiva tutela dos direitos. 12
Diante disso, sentiu··se uma necessidade aguda de se criar as tutelas de urgência, como forma de abominação ao já desgastado modelo tradicional predominante (procedimento ordinário), o qual prioriza, incondicionalmente - e aqui reside o grande pecado - o valor constitucional da certeza.
1.3 O Binômio Rapidez x Certeza:
Encontramo-nos, nesse período de grandes questionamentos pelo qual passamos, em melO a um possível paradoxo, um conflito entre dois conceitos fundamentais da processualística, a rapidez e a certeza.
11 Cappelletti apud Delgado, op. cit.. p. 03.
12 São ideais cuja concretização pkna é muito difíciL dada a natural falibilidade do ser humano. "Mas a
permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução." (v. WAT ANABE, Kazuo et aI.. op. cit.. p. 20)
Ambos são vistos como importantes direitos previstos na Constituição Federal, e interessam sobremaneira no desenvolvimento de um estudo sobre Antecipação da Tutela.
A rapidez está intimamente ligada com a questão da efetividade da jurisdição, posto que o Estado tem o dever de garantir a utilidade da sentença, impedindo, tanto quanto seja possível, a ocorrência das conhecidas "vitórias de Pirro" ...
Já a certeza encontra-se implícita no direito à segurança juridica oferecida pelo Devido Processo Legal (art. 5°, LIV, CF). Através deste princípio, transmite-se a idéia de que o litigante terá sempre acesso à chamada cognição exauriente, onde lhe é conferida a ampla defesa, o contraditório e a interposição de recuros, enfim, os mais variados meios de participação na formação do convencimento do juiz.
TEORI ALBINO ZA V ASCKI, em brilhantes palavras proferidas a despeito do tema 13, admite a colisão entre os direitos fundamentais suso mencionados e enumera meios de resolução destes conflitos (sejam eles aparentes ou reais).
Assevera ele que m~m sempre é possível estabelecer a convivência harmônica e simultânea dos direitos fundamentais elencados em nossa Carta Magna, sendo comum o aparecimento de tensões envolvtmdo-os.
'l)aí a razão de se afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos, dado que sofrem, além das restrições escritas na própria Constituição, também restrições não escritas, mas imanentes ao sistema" já que inevitavelmente impostas pela necessidade prática de harmonizar a convivência
13 In Reforma do Código de Processo Chil: Coordenação de Sáhio de Figueiredo Teixeira. l' ed. São
entre direitos fundamentais eventualmente em
conflito.,,14
No que conceme, ~~specificamente, às prerrogativas da efetividade e segurança jurídicas, essas rotas de colisão se formam comumente, restando dificil o encontro de uma solução adequada, por se tratar de direitos fundamentais desprovidos de qualquer forma de hierarquia no plano normativo.
"Há, com efeito, um elemento fático especialmente habilitado a desencadear fenômenos de tensão: é o fator tempo. O decurso do tempo, todos o sabem, é inevitávd para a garantia plena do direito à
seguran~(a jurídica, mas é, muitas vezes, incompatível com a efetividade da jurísdição, notadamente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente. Presente aí a colisão de direitos fundamtmtais, imperiosa será, conseqüentemente, a formulal;ão - legislativa ou judicial - de regra para solucioná-lo. ,,15
Assim, estando-se diante de um conflito desse caráter, inevitável que se estabeleça uma limitação de um direito em beneficio do outro. "Toda a norma que visa solucionar colisão acarreta, em alguma medida, limitações à concretização dos direitos colidentes. ,,16
No intento de faciiiitar - e até mesmo - regrar a composição da árdua tarefa de delimitar o alcance e eficácia de uma prerrogativa consitucional, o ilustre doutrinador aqui estudado elenca príncípios qm:, indubitavelmente, ocupam o lugar de grande norteadores no desenvolvimento da presente monografia. São eles
11 ZAVASCK1. Teori Albino. op. cit.. p. 1~~ (g.n.). 15 Op. cit.. p. 149.
Princípio da Necessidade: a limitação do direito fundamental só será legítima quando o conflito for real, "ou s~ja, quando efetivamente não for possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão.,,17
Princípio da Menor Restrição Possível: a restrição a direito fundamental não pode ir além do limite mínimo indispensável à harmonízação pretendida;
Princípio da Salvaguarda do Núcleo Essencial: segundo o qual não é legítima a regra de solução que, a pretexto de harmonízar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles ou lhe retira a sua substância elementar.
Nota-se, então, qW! com a aplicação dos princípios acima citados, dá-se um importante passo na luta pela harmonização dos conceitos aparentemente antagônicos da efetividade da jurisdição (rapidez) e segurança jurídica (certeza).
1.4 A Valoração da Efetividade: Efeitos Prãticos:
Como já restou inca.nsavelmente demonstrado, (item 1.2), a sociedade tecnocrônica clama pela plena concretização da atividade jurisdicional; e, no intento de tomar tal aspiração o mais próximo possível de uma realidade, instalou-se no seio do mundo juridicio a idéia da instrumentalidade do processo (diante da obrigatoriedade deste em atingir determinado fim)
Esta mentalidade, vista sob a ótica do Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, exigiu, por fim, uma nova estruturação de procedimentos, ou seja, originou uma
imensa necessidade de se cnar as chamadas tutelas jurisdicionais diferenciadas, aptas a atenderem às infindáveis prerrogativas da era moderna.
"É certo que a universalização do procedimento ordinário não prejudicou a todos, não só porque alguns ( os privilegiados) sempre se serviram de procedimentos especiais, mas também porque o procedimento ordinário, seguido do processo de execução, pode apresentar-se como efetivo para a tutela dos direitos patrimoruals. Porém, a
insensibilidade ínsita à neutralidade do
procedimento ordinário não só acarretou a ausêncin de tutela adequada aos "novos direitos", como o abandono do manejo da técnica dos
procedimentos diferenciados, o que de certa forma
conduziu a uma verdadeira falta de inspiração para a criação de procedimentos aptos à adequada tutela jurisdicional. ,,18
"Neste passo, pode-se falar na existência de uma tutela jurisdicional de tipo clássico (= jurisdição singular, envolvendo conflitos de interesses intersubjetivos, de tipo - "Tício versus Caio") e, bem assim, de uma tutela que se vem firmando ultimamente e que pretende oferecer uma alternativa de pn~stação jurisdicional mais adaptada às contingéncias da época contemporânea. Este segundo tipo, dito "tutela jurisdicional diferenciada", vem apresentado mais de uma forma de expressão, conforme o pressuposto da necessidade social que vem considerada e/ou tipo do direito, interesse ou valor cuja tutela se pretende. ,,19
Dominados por este espírito revolucionário, o Direito Pátrio evoluiu como nunca, sendo que fomos agraciados (:om institutos e legislações de imensurável importância, como,
18 MARINONI. Luiz Guilherme. Op. cit .. p. 19 (g.n.). 19 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Op. cit.. p. 168.
por exemplo, os Juizados de Pequenas Causas, a Ação Civil Pública, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Mandado de Segurança Coletivo e a abertura de legitimidade para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (artigo 103 CF).
Ademais, as conhecidas vias alternativas de composição de conflitos são, cada vez maIs, apontadas como a melhor escolha para quem se encontra envolvido num conflito de interesses, pois que oferecem a resolução do mesmo a baixo custo e sem a complexidade da Justiça Togada. Servem como exemplo os institutos da mediação e da arbitragem, muito utilizados no exterior, sob o título de 'justiça alternativa": Neighhourhood JustiL'e Celller (EUA), O./fiL'e 01 Fair Tradillg e Advisory COllciliation and Arbitration Servia (Inglaterra) e Conciliadores (França).
'~os paises em que a distribuição da Justiça constitui monopólio estatal, a preferência tem sido pela mera minimização dos ritos, através da simplificação do processo, como sucedeu no Brasil com as medidas cautelares e os procedimentos sumários e especiais, e algumas leis esparsas ( ... ), ou da simplificação dos julgamentos, como o julgamento antecipado da lide. a antecipação da tutela e a tutela liminar. ,,20
1.5 O Instituto da Tutela ~mtecipada como Forma de Agilização da Justiça:
Com o propósito de agilizar a prestação jurisdicional, o Código de Processo Civil sofreu alterações da maior importância, resultantes da publicação das Leis nO 8.950, 8.951,
cO AL VIM. 1. E. Carreira. Reformn do Código de Processo Civil: Coordenação de Sáh-io de Figueiredo Teixeira. la ed .. São Paulo: Saraiva. p. 5~.
8952 e 8953, em dezembro de 1994, cUJa formulação sofreu influências grandiosas dos Professores sÁL VIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e ATHOS DE GUsMÃo CARNEIRO.
"Sob este último enfoque, caberia lembrar, por exemplo, (. .. ), as recentes alterações no Código de Processo Civil, tendentes a simplificar e racionalizar certos procedimentos (prioridade às comunicações via postal - art. 222; novas oportunidades para a tentativa de conciliação - arts. 125, IV, e 331; possibilidade de homologação de transação, ainda que sobre matéria estranha à posta em juízo - art. 584, IlI; destaque para a tutela efetiva da prestação, em vez da clássica conversão em perdas e danos -art. 461; força executiva aos títulos extrajudiciais, independentemente de seu conteúdo - art. 585, II etc.). ,,21
A Lei nO 8.952/94 introduziu, indubitavelmente, a modificação ensejadora das mais frenéticas discussões dentre os operadores jurídicos, dada a grandiosidade do instituto que implantou no Processo Civil Brasileiro: a Tutela Antecipada, hoje prevista no artigo 273 do Código Buzaideano.22
O instituto da tutela antecipada surge no intento de dar proteção, principalmente, aos chamados direitos relevantes, como os respeitantes à vida, à honra, à higidez fisica, à
privacidade, enfim, aos de cunho não patrimonial, até porque os ditos patrimoniais já contavam com ação de procedimento diferenciado que propiciasse a antecipação da tutela.23
21 MANCUSo. Rodolfo de Camargo. Op. cit.. p. 169.
22 Sensível à problemática do efeito çorrosivo causado pelo tempo no processo. a comissão criadora da referida
nO\idade em muito contribuiu para a restauração da igualdade real entre as partes litigantes (já que a lentidão processual é uma arma nas mãos dos economicamente mais fortes. pois que constitui um instrumento de ameaça e pressão). além de auxiliar na prote~;ão dos direitos não patrimoniais emergentes. num lapso temporal hábil. 23 Cf. MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Op. cit .. p. 172.
Conclui-se, assim, que o legislador, ao deparar-se com o binômio rapidez X certeza (item 1.3), optou (desde que, <:ertamente, preenchidos certos requisitos) pela valoração da efetividade (rapidez), em prejuízo da demorada sentença, cuja publicação ampara-se na vastidão das provas reunidas no processo.
Ressumbra manifesta, portanto, a admissibilidade do Princípio da Proporcionalidade ou da Necessidade no Direito Processual Brasileiro, posto que se aceita, em casos de conflito entre efetividade e segurança jurídica, "o sacrificio de um bem jurídico, suscetível de tutela subseqüentl~, em favor de outro bem jurídico que, se não tutelado de pronto, será definitivamente sacrificado.,,24
"A ado~(ão dessas técnicas diferenciadas objetiva atender ao reclamo de uma efetiva prestação jurisdicional, considerando, de um lado, que, para alguns direitos, toma-se conveniente sacrificar a certeza e segurança resultante de uma tutela lastreada em cognição plena e exauriente e, pois, qualificada pela imutabilidade, às exigências de sua rápida e concreta satisfação. De outro lado, leva-se em conta inexistência ou insubsistência manifesta, efetivas ou virtuais, da defesa do réu, inibindo o abuso do direito a essa defesa e eliminando, pelo menos em parte, o dano marginal decorrente da excessiva demora na prestação jurisdicional. ,,25
Assim, com o intuito de evitar-se os tantos pontos de estrangulamento contidos no sistema processual Pátrio, trava-se uma luta intensa em prol da celeridade na entrega da prestação jurisdicional, sendo que, numa leitura nunuclOsa do artigo 273 do Código de
24 PASSOS. II Calmon dos. Refonna do Código de Processo Civil: Coordenação de Sáhio de Figueiredo
Teixeira. la ed .. São Paulo: Saraiva. p. 189.
Processo Civil, resta evidente a relação específica de prevalência do direito fundamental da efetividade sobre o da segurança jurídica.
1.6 Tutela Antecipada: PrE~cedentes Históricos no Estrangeiro:
A tutela antecipada não é uma criação exclusiva dos processualistas brasileiros. Tal instituto (é claro que com algumas modificações) é utilizado em países estrangeiros há mais de 40 anos.
Na Itália, por exemplo, em 1942, foi introduzido no Códice de Procedure Civi/e, por nova redação dada ao artigo 700, um verdadeiro sistema de antecipação da tutela meritória, mais ou menos nestes termos: "fura dos casos regulados nas seções precedentes deste capítulo, quem tiver fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se reconheça seu direito nas vias comuns, por estar este ameaçado de perigo iminente e irreparável, poderá requerer ao juiz provimento de urgência, que se apresente, segundo a circunstância, como meio mais idôneo a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito. ,,26
Com tal redação, n2io há dúvida de que a lei italiana admitiu não apenas o poder geral de cautela, mas também verdadeira antecipação da decisão de mérito, muito embora como matéria de processo cautelar (pois que inserida no mesmo capítulo).
Porém, foi com o famoso caso Barzizza versus Vallllucci que a Jurisprudência italiana consolidou-se no sentido de admitir que o artigo 700 da sua Lei Adjetiva acabou por atender às prestações de âmbito material.
Na Alemanha, outro grande pólo aplicador da Tutela Antecipada, introduziram-se no Código de Processo Civil (ZPO) os parágrafos 935 e 940, sendo que o primeiro trata de medida cautelar típica, de fim assecurativo; já o segundo assume o caráter de antecipação da decisão de mérito, no momento em que se refere a um "fim regulador" de um estado temporário, necessário para evitar prejuízos substanciais ou impedir ameaça de violência.
No ordenamento austriaco, não há limitação à tutela antecipada, exceto quando a situação regulanda for suscetível de execução forçada e, na Inglaterra, no âmbito do COlllempl of Courl, é permitido ao Juiz não apenas ditar provimentos que previnam ou reprimam qualquer ameaça à atividade jurisdicional, como também estabelecer remédios processuais, criando forma de tutela jurisdicional diversa do precedente jurisprudencial ou legislativo. 27
o
Código de Processo Civil Português, seguindo a mesma linha evolutiva, acabou por autorizar o despejo provisório, decretado no despacho saneador, "quando se trate de arrendamento rural e haja fundadas razões para crer que a contestação é meramente dilatória, ou quando a ação se funde na falta de pagamento da renda e o réu não tenha provado por documento" que pagou ou depositou, mesmo condicionalmente, o valor da renda, ou que a obrigação ainda não está vencida (artigo 974).~: Atualmente. há previsão legal. na Inglaterra. de um pagamento antecipado pelo devedor ao credor. a fim de aliviar o autor do processo dos incômodos de ter de aguardar a solução final (tendência esta também admitida no Brasil. com a introdução do artigo 273 em nosso ordenamento).
De todos os ordenamento supra mencionados, o francês é o exemplo mais expressIvo de antecipação da tutela, conhecido como referé provisioll, introduzido pelo Decreto n° 1.122/73, e hoje disciplinado pelo Código de Processo Civil, cujo artigo 809 dispõe que "no caso de a existência da obrigação não ser seriamente contestável pode ser concedida ao credor uma provisão, ou determinada a execução de uma obrigação, mesmo que se trate de obrigação de fazer. ,,28
1.7 A Evolução da Tutela Sumãria Satisfativa no Direito Brasileiro:
o
Código de Processo Civil de 1939 tratava, em seu artigo 615, de um verdadeiro poder geral de cautela, em casos de fundado receio de rixa ou violência entre os litigantes; quando, antes da decisão, fosse provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de dificil e incerta reparação, ao direito de uma das partes ou quando, no processo, a uma das partes fosse impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.Parte da doutrina não enxergou no artigo 675 um poder geral de cautela, e os tribunais, infelizmente, não se mostraram sensíveis à necessidade de uso deste poder e foram muito tímidos na concessão de medidas cautelares que refugissem do âmbito estreito do artigo 676.
28 ARAGÃO. E. D. Moniz de. Reforma do Código de Processo Chil: Coordenação de Sáh'io de Figueiredo
o
Código de 1973 atribuiu ao juiz, através do artigo 798, o poder de determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento, cause ao direito de outrem lesão grave ou de dificil reparação.Numa interpretação do dispositivo supra, infindáveis discussões InICiaram, questionando a possibilidade de recurso a tal artigo no intento de se obter medidas sumárias de cunho satisfativo, e não apenas acautelatório.
Parcela da doutrina, fiel à natureza da tutela cautelar, simplesmente desconsiderava totalmente esta "nova interpretação", pois que contrária ao caráter estritamente assecuratório das medidas previstas no artigo 798 do Código de Processo Civil.
Ocorre, porém, que a inefetividade do procedimento ordinário fez com que os tribunais se utilizassem do dispositivo acima referido para criar o instituto anômalo da ação cautelar satisfativa, como um meio de obtenção da antecipação da tutela postulada ou a ser postulada na chamada ação principal. 29
Tal fato acarretou o desvio e exagero no uso da ação cautelar inominada, que passou a servir de instrumento para a postulação de verdadeira tutela satisfativa. Ademais, a completa ausência de critérios objetivos de diferenciação entre diferentes modalidades de
29 O eminente Magistrado e Professor REIS FRIEDE, em festejada obra. assevera que. a concessão das anômalas "liminares satisfativas", por vezes. chegava ao cúmulo de dispensar posterior sentença cautelar. dado o seu grande caráter de irreversibilidade (que impedia qualquer mudança de posição por parte do Magistrado). Cita como exemplos as liminares concedidas para liberação dos cruzados. para compelir a União a pagar os 147% dos aposentados. além de liminares autorizando a transfusão de sangue contra a vontade do paciente. O autor classifica tais liminares de "provimentos satisfativos strlctu sensu". (in Tutela Antecipada. Tutela Específica e Tutela Cautelar. laed .. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 35).
prestação jurisdicional gerou soluções injustas, além da Insegurança e intranqüilidade nos jurisdicionados e nos operadores do direito.
Assim, para adaptar o processo civil às exigências modernas e para disciplinar, com estabelecimento de critérios concisos, este fenômeno que, embora praticado aleatoriamente, vinha ocorrendo largamente, o legislador criou o instituto da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil. 30
Cabe ressaltar que, no Brasil, apesar de somente agora a tutela antecipatória estar genericamente prevista, sua aplicação em determinados casos, através de processos especiais elencados em lei, já é realizada (e praticamente aceita) há tempos.
Assim, um exame do nosso Código de Processo Civil revela que existem inúmeras formas especiais de tutela antecipada a produzirem idênticos efeitos aos dispostos no artigo 273. Exemplos não faltam: a concessão da liminar restauradora da posse, nas ações possessórias de força nova (artigo 928 do CPC); o embargo liminar nas ações de nunciação de obra nova (artigo 937 do CC), que acarretam imediata paralisação da obra; a concessão das liminares na antecipação do aluguel revisando (artigo 68 da Lei n° 8.245/91); no despejo quando o locatário é empregado do locador (artigo 59, 11 da Lei n° 8.245/91); na busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (Decreto 611/69, artigo 3°); nos casos de ação civil
30 Consagra-se, desse modo. o direito à tutela antecipada no próprio processo de conhecimento. em caráter
genérico. ao invés da proteção para o direito lesado ou ameaçado de lesão. pela úa alternativa - e indeúda - do processo cautelar. REIS FRIEDE (op. cit.. p. 36). no entanto. infirma que. embora tímido. o Judiciário Já \inha admitindo provimentos cautelares DO bojo do processo de conhecimento. porém. com a dispensa do de\ido processo cautelar. Cita como exemplo o pedido de caução em dinheiro. para discussão da constitucionalidade de tributos.
pública, alimentos provisórios, busca e apreensão de filhos, mandado de segurança (Lei n° 1.533/51, artigo 7°, 11, g); além da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (Código de Defesa do Consumidor, artigo 84, § 3°) e tantos outros.
KAZUO WATANABE, ao enumerar as hipóteses acima citadas, tece um comentário que, por si só, justifica a implantação do artigo 273 em nosso ordenamento jurídico e, sendo assim, merece ser transcrito:
"Excluídas as ações coletivas de tutela de interesses transindividuais, as ações previstas no Código de Defesa do Consumidor e a ação de mandado de segurança, as demais ações que admitem a tutela antecipatória privilegiam basicamente direitos patrimoniais, principalmente os de propriedade e de posse. Os direitos não patrimoniais, que são ordinariamente mais relevantes que os patrimoniais, tais como os absolutos da personalidade ( ... ) são jogados para a vala comum do processo e procedimento comum, ordinário ou sumaríssimo ... ,,31
Avulta inequívoco, portanto, que a antecipação da tutela já era entidade processual conhecida no nosso ordenamento jurídico. Apresentava-se, contudo, sem uma construção sistematizada e com aplicação genérica, uma vez que só podia ser deferida em situações específicas e vinculada a determinado tipo de relação jurídica.
2.1 Justificativa para Inserção deste Capítulo:
A produção exacerbada de inúmeras publicações sobre técnica processual demonstra a intensa preocupação com o resultado jurídico-substancial do processo.
ClllOVENDA, o maior expoente desta teoria, com o slogan "o processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter", dá grande relevo à técnica processual, posto que seu correto manejo é imprescindível para que haja a efetiva tutela jurisdicional dos direitos.
Desse modo, a compreensão de aspectos fundamentais das diversas técnicas de cognição existentes em nosso direito processual se faz necessária para o desenvolvimento de estudos acerca do tema tutela antecipada, facilitando sua diferenciação de outros institutos já existentes em nosso ordenamento, além da delimitação de seu campo de aplicação.
2.2 Técnicas de Cognição: Aspectos Gerais:
Como visto, a técnica de cognição permite a construção de diversos procedimentos adaptáveis às reais necessidades de tutela, fato este que faz nascer a idéia de "ideologia dos procedimentos".
A cognição, em linhas gerais, pode ser realizada sob dois ângulos: o horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e o vertical, em que ela pode ser exauriente, sumária ou superficial.
A cognição horizontal plena não impõe limitações de matéria; ao contrário da cognição horizontal parcial, segundo a qual o juiz fica impedido de conhecer questões reservadas, que darão conteúdo para outra demanda, como acontece nas ações possessórias, em que fica terminantemente proibida a discussão da propriedade32
A cognição vertical exauriente importa em conhecimento fático-juridico pelo juiz em toda a sua profundidade; já a cognição vertical sumária envolve este mesmo conhecimento em grau menos aprofundado. A cognição vertical superficial exige nada mais que um conhecimento praticamente em grau supérfluo.
2.2.1 Técnica da cognição parcial:
A cognição parcial, cabe ainda salientar, pode impor limites materiais atuando de duas maneiras: ou fixando o objeto litigioso (como se verifica nos embargos do executado,
3~ Nesse sentido. válida é a transcrição do artigo 505, I" parte. do Código Ci\il. in verba legis: "Art. 505. ,\'â'o
onde não se discutem questões fáticas), ou estabelecendo lindes de defesa (no caso da busca e apreensão prevista no Decreto n° 911169, artigo 3°, § 2° ou no processo de desapropriação do Decreto nO 3.365/41, artigo 20)33
Sendo assim, pode-se afirmar que a cognição horizontal parcial abre mão do valor justiça material, pois que privilegia os valores da certeza (já que a sentença tem força de coisa julgada material) e da celeridade (pois que esta mesma sentença é proferida em tempo inferior
ao necessário para exame de toda extensão litigiosa).
2.2. 2 Técnica da cognição sumária:
Ao contrário da cognição vertical exauriente, técnica que dá à sentença COIsa julgada material, pois que baseada na certeza de um contraditório completo, a cognição vertical sumária apóia-se única e exclusivamente em Juízos de Probabilidade ou Verossimilhança. Desse modo, é facultado ao juiz mudar de posição, depois de efetuada a instrução do processo
Segundo o entendimento de LUIZ GUILHERME MARINONI, existem vários procedimentos em nosso Código de Processo Civil que se utilizam da técnica da cognição sumária. Senão vejamos:
"Podemos dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam: (a) assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); (b) realizar, em vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela sumária
33 Efetuada a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, ao réu é permitido somente a alegação do pagamento do débito yencido ou o correto cumprimento das obrigações contratuais. Quando à ação de desapropriação. é facultado ao réu alegar um "icio no processo ou impugnar o preço a ser pago pela Administração. (,ide MARINONJ. Luiz Guilherme. op. cit.. p. 21).
satisfativa); (c) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do procedimento ordinário, antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, inciso 11, do Código de Processo Civil). ,,34
Ademais, cabe enfatizar que, conforme o autor supra citado, as liminares da tutela cautelar e a dos procedimentos especiais (como, por exemplo, o mandado de segurança) diferem quanto ao grau de cognição, posto que as da primeira apóiam-se na simples verossimilhança, já que a afirmação suscitada pelo autor beneficiado virá a ser demostrada com as provas a serem produzidas. Porém, no caso das liminares concedidas nos chamados procedimentos especiais, há a utilização do Juízo de Probabilidade (mais próximo à certeza), dado que a afirmação provada não será posteriormente rebatida pelo réu.
Analisando-se, assim, os diversos procedimentos em que a cognição sumária faz-se presente, pode-se afirmar, sem dúvida, que, em nosso ordenamento jurídico, ainda não existia a concessão de uma liminar satisfativa (genericamente prevista) em processo de cognição exauriente. Em nenhum momento, vale ratificar, a lei previu a possibilidade de liminar dentro do procedimento ordinário.
Esta imensa "lacuna" foi sentida e, como não poderia deixar de ser, foi substituída, anomalamente, por cautelares de cunho satisfativo (item 1.7).35
34 Op. cit.. p. 23.
35 Acerca do uso anômalo das cautelares em nosso Direito. MARINONI recrimina o recurso às medidas cautelares depois de ultrapassado o prazo decadencial de 120 dias para a impetração de mandado de segurança.
Porém, com a introdução do instituto da tutela antecipada em nosso ordenamento juridico, toma-se viável a concessão de liminar satisfativa no transcorrer do procedimento ordinário, sob a justificativa de que há a probabilidade de que o direito afirmado será declarado.36
2.2.3 Técnica da Cognição Exauriente:
Como outrora demonstrado, (item 2.2), a cognição exauriente empresta à sentença o efeito de coisa julgada material. Prestigia, de modo incondidiconal, o valor da segurança jurídica (certeza), pois que traz em sua essência a plena produção de provas no periodo de instrução processual.
MARINONI elenca, de forma magistral, duas diferentes maneiras de apresentação da cognição exauriente. São elas: 37
a) Cognição Exauriente "Secundum Eventum Probationis":
É a espécie de cognição ínsita ao procedimento do Mandado de Segurança. Esta. para haver exame de mérito, tem como requisito a existência de prova pré-constituída apta a produzir coisa julgada material.
prática antiga e costumeira no mundo forense. Os equí,·ocos são flagrantes: em primeiro plano. a ação cautelar tinha início com uma prova pré-constituída. fato este que. obviamente. dispensaria posterior propositura da açãp principal. Ademais. inexistindo o fumus bani iuris caracterizador da tutela cautelar. mas sim a certeza oriunda de uma ofensa a um direito líquido e certo. o juizo não era de verossimilhança. Tínhamos. portanto. uma "falsa cautelar". de cunho satisfati,,·o. (op. ciL p. 25).
36 Numa comparação da tutela antecipada com o mandado de segurança. Marinoní coloca. a nosso ver.
acertadamente. que as liminares provenientes de cada instituto diferem. posto que as do mandamus exigem. para sua concessão. prova pré-constituida. Já a tutela antecipada pode ser concedida a qualquer tempo (mesmo antes da produção de provas). (op. ciL p. 24).
"Quando o direito afinnado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito. No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgará o mérito e a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material. Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente. ,,38
Dessa maneira, pode-se infinnar que a sentença limita-se a somente declarar a verdade de um enunciado. "Não se prova que o direito existe, mas que a afinnação de que o direito existe é verdadeira. ,,39
b) Cognição Exauriente enquanto Não Definitiva:
Tal cognição se faz presente em casos de concessão de antecipação da tutela após a sentença, antes ou depois da subida dos autos ao tribunal, por motivo de urgência ou se caracterizado o abuso no direito de recorrer, e, igualmente, quando, interposto o recurso de apelação, dá-se início à execução provisória da sentença.
Em ambos os casos, tem-se uma cognição exauriente, fruto do decislIm de l° grau. Porém, não é ela definitiva, posto que se encontra pendente o recurso, aguardando julgamento. 40
38 Op. cit., p. 25. 39 Op. cit., p. 25.
40 MARINONI, no transcorrer de sua obra, ainda elenca mais duas hipóteses, de caráter mais específico, onde se
verifica a cognição exauriente. São elas: a técnica da congnição exauriente por ficção legal conjugada com a técnica da cognição exauriente secundu11l eventum defensionis. privativa do procedimento monitório. em que.
estando a exordial devidamente instruída. o juiz deve deferir. sem a ouvida do réu. a e:x-pedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa: além do caso específico dos títulos extrajudiciais. em cujo procedimento a
2.3 A Técnica da Antecipação no Artigo 273:
2.3.1 Considerações Prévias:
Como outrora já examinado, o instituto da tutela antecipada propõe a satisfação do efeito fático, porém, não definitiva, posto que, a qualquer momento, o Magistrado pode mudar, até a sentença, de opinião.
É exatamente nesse aspecto que surge o grande mérito do artigo 273 do Código de Processo Civil: a possibilidade de satisfação do efeito fático da sentença, em caráter pleno ou parcial, sem a necessidade de coisa julgada material, proporcionada somente pela sentença transitada em julgado.
"A idéia de ligar jurisdição à coisa julgada material, que deu origem ao "mito da coisa julgada", está destinada a desaparecer em vista das novas exigências do mundo contemporâneo, que não mais podem esperar a "coisa julgada material" (isto é, a declaração relevante, que somente pode ser produzida pela cognição exauriente) para a realização dos direitos. ,,41
Sendo assim, é cabível salientar, a título introdutório, que a idéia chiovendiana de que só há jurisdição onde há provimento capaz de produzir coisa julgada é completamente inadaptável à dinamicidade da era moderna.
Visando pôr um fim ao apego extremado ao procedimento ordinário, a antecipação da tutela caracteriza-se como uma tutela satisfativa (pois que realiza o direito alegado pelo
autor), porém, baseada numa técnica de cognição sumária (pois que é concedida numa fase
. • ) 42
preeXistente a sentença .
2.3.2 Sentenças propícias à antecipação:
Como já salientado, pode-se afirmar que, no artigo 273, dá-se não a antecipação da tutela, mas sim a antecipação dos efeitos da tutela, posto que esta só será concedida, em sua essência, com o provimento de cognição exauriente.
Sendo assim, os efeitos da tutela são os decorrentes do conteúdo da sentença de mérito, "que varia segundo a natureza do pedido e, conseqüentemente, da sentença que o acolher. ,,43
Como estamos falando de efeitos, mister se faz uma análise da força e eficácias preponderantes numa sentença (de declaração, de constituição, de condenação, de mandamento e executividade), pois que, "antecipar os efeitos da tutela pretendida significa antecipar as eficácias potencialmente contidas na sentença. ,>44
Examinando-se o disposto por diversos autores acerca da possibilidade de antecipação da tutela em sentenças com os efeitos supra mencionados, pode-se asseverar que
42 A grande maioria da doutrina infirma ser incorreto o termo "antecipação da tutela". posto que o que se
antecipa. ,·erdadeiramente. são os efeitos da tutela. ou seja. os efeitos do pro\imento final. MARINONI. entretanto. yai mais além. ao declarar ser inadmissÍyel a antecipação do efeito da tutela de cognição exauriente "É que não é possÍyel a antecipação da eficácia da sentença. já que a cognição exauriente é a ela inerente. Por ser inyiáyel antecipar a eficácia. o efeito. que é dela decorrente. ob'liamente também não pode ser antecipado A tutela. portanto. não é antecipada e não há antecipação da tutela ou dos seus efeitos. A tutela dita antecipatóna produz o efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que. por ób'lio. não descende de uma eficácia que tem a mesma qualidade da eficácia da sentença." (Op. cit.. p. 32)
13 ZAVASCKl. Teori Albino. Op. cit.. p. 157. tg.n.). 11 ZA V ASCKI. Teori Albino. Op. cit.. p. I·P (grifamos).
muitas divergências persistem. Uns admitem a antecipação em todas as hipóteses apresentadas; outros apenas a aceitam em provimentos de cunho condenatório.
OVÍDIO BATISTA DA SILVA45 profere brilhantes palavras sobre o assunto, com as quais concordamos veementemente.
Salienta ele que, se fizéssemos uma análise superficial do artigo 273, concluiriamos ser inadmissível a antecipação, por exemplo, de uma sentença declaratória, sob a única justificativa de ser impossível antecipar uma declaração, já que antecipá-la significaria antecipar o próprio julgamento de mérito, não os seus efeitos. Tal inviabilidade, segundo ele, ocorreria também com os provimentos condenatórios e constitutivos, dado que ambos contêm grande dose de juízo declaratório.
Levando-se em conta esse entendimento, portanto, afirmaríamos, categoricamente, ser inviável a antecipação da tutela no direito brasileiro, posto que tanto a declaração quanto a condenação e a constituição não comportam juízos provisórios e, em si mesmos, juridicamente relevantes.
I ' Op. cit.. p. 132 e 55.
"Quer dizer, assim como o JUIZ não poderá, em
decisão liminar, declarar provisoriamente procedente a ação, pois a declaração provisória, em si mesma, não tem qualquer utilidade processual, do mesmo modo não poderá o provimento liminar, por exemplo, numa ação constitutiva, anular o contrato; ou decretar a separação do casal, numa ação de separação litigiosa. O mesmo ocorreria com a condenação provisória, posto que a condenação nada mais é do que uma declaração qualificada pelo resultado processual, uma declaração que se
potencializa pela virtude de cnar o título executivo. ,,46
No intento de se evitar a concretização da incongruência aCima exposada, que impediria a aplicação do instituto da tutela antecipada no direito pátrio, deve-se ter como fato verdadeiro e incontroverso que o artigo 273 prevê a antecipação dos efeitos - nunca do conteúdo - de qualquer uma das três ações (declaratórias, constitutivas e condenatórias), "o que corresponde a afirmar que os efeitos normativos da sentença (declarar e constituir) não
d . d ,,47 po em ser antecipa os.
TEOR! ALBINO ZAVASCKI,48 compartilhando do mesmo entendimento de Ovidio Batista, diz ser viável a antecipação dos efeitos de toda e qualquer sentença, desde que tais efeitos se relacionem com qualquer tipo de execução (seja ela mandamental, executiva la/u sen.m ou através da ação de execução propriamente dita).
Isso significa dizer que efeitos meramente declaratórios ou constitutivos, dada sua natureza incompatível com qualquer juízo provisório, jamais poderiam ser antecipados.
"Assim, nos casos em que a tutela somente poderá servir ao demandante quando concedida em forma definitiva, não haverá utilidade alguma em antecipá-la provisoriamente. É o caso da tuteantecipá-la meramente declaratória ou da meramente constitutiva, que, pela própria natureza de cada uma, não se compatibilizam com deferimento em caráter provisório e, por isso mesmo, sua antecipação é medida absolutamente neutra em relação ao desiderato do legislador de alcançar utilidade e celeridade da prestação
ló SILVA. Ovídio Batista da. Op. cit.. p. 132.
1-Idem. p. 132. 18 Op. cit.. p. 158 e 55.
jurisdicional. Assim, é incabível antecipar simplesmente feitos declaratórios ou constitutivos. ,,49
É importantíssimo deixar claro que, a única hipótese em que não se admite a antecipação é quando ela se relaciona com os efeitos declaratórios e constitutivos (implícitos em qualquer sentença). Tal assertiva não pode englobar a situação da antecipação de alguns possíveis efeitos executivos e mandamentais (e, portanto, não normativos) das sentenças declaratórias e constitutivas. Nestes casos, a nosso ver, a antecipação é perfeitamente admissível, dado que tais sentenças, apesar de possuírem um cunho meramente declaratório ou constitutivo, não raras vezes estão dotadas de efeitos práticos que, por sua vez, permitem a realização em juízo provisório.
KAZUO WATANABE e OVÍDIO BATISTA posicionam-se, com méritos, a favor do entendimento supra, pois que, ao contrário de muitos, admitem a antecipação da tutela em sentenças de cunho declaratório, dado que elas, como todas as outras, também possuem efeitos executivos ou mandamentais que, em muitos casos, merecem ser antecipados
Colocando-se em linhas mais específicas, pode-se dizer que, apesar de as sentenças declaratórias e constitutivas terem eficácia de preceito, pois que somente elas estabelecem a certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa, trazem, também, em seu bojo, eficácias. ou seja, efeitos que, indubitavelmente, são passíveis de antecipação. 50
19 ZAVASCKI. Teori Albino. Op. cit.. p. 157.
50 ROOOLFO DE CAMARGO MANCUSO discorda da afirmação feita (e aceita pela grande maiOrIa dos
doutrinadores), salientando ser cabíyel a antecipação dos efeitos das sentenças condenatórias, pois "somente nelas existe um comando que comporte antecipação." Infirma ele (a nosso ,"er, indC\idamente), que as sentenças declaratórias não têm comando, ""alem como preceito na medida em que apenas eliminam situação de incerteza ( .. ) de sorte que nelas não se perscruta o que poderia, ir a ser antecipado ou qual situação de urgência poderia ser historiada." (Op. cit.. p. 18~).
Exemplos de antecipação dos efeitos de sentenças declaratórias, cabe salientar, já existem no nosso ordenamento, e servem de suporte à confirmação dessa possibilidade. São eles: as liminares nas ações possessórias de força nova (artigo 928 do CPC), no mandado de segurança (artigo 7° da Lei n° 1.533/91) e nas ações de despejo (artigo 59 da Lei nO 8.245/91).
Evidencia-se que todas as ações acima exposadas possuem provimentos dotados de alta carga declaratória. Porém, o que se antecipa, como já demonstrado, são os efeitos executivos ou mandamentais, posto que a declaração contida numa sentença, em momento algum, poderia sofrer qualquer tipo de antecipação.
"Temos então que o efeito declaratório que, em si mesmo, enquanto declaração, seria inoperante, passa a sustentar a ordem que consubstancia o efeito executivo ou mandamental. Assim, é possível antecipar estes efeitos, e somente estes dois, apoiando-os em um juízo de verossimilhança do direito alegado pelo autor."Sl
Ademais, é importante salientar que, no transcorrer de seus textos, os autores aqui elencados citam inúmeros exemplos que, de alguma forma, servem para reforçar o argumento por eles defendido, e ao qual nos filiamos. Senão vejamos:
TEORl ALBINO ZA V ASCKI infirma ser a ação direta de inconstitucionalidade dotada de sentença declaratória por excelência. Porém, traz em seu bojo a eficácia (classificada por ele como "negativa") de proibição de aplicação da norma declarada inconstitucional. Desse
modo, segundo ele, a medida cautelar de sustação da vigência da norma questionada constitui satisfação antecipada da eficácia negativa da tutela declaratória. 52
KAZUO W A T ANABE apóia-se no mesmo entendimento, citando como exemplo a ação em que se peça a anulação de uma decisão assemblear de sociedade anônima de aumento de capital, cuja sentença tem eficácia desconstitutiva. Diante da impossibilidade de se antecipar o próprio provimento, apenas alguns efeitos poderiam ser momentaneamente antecipados, como o exercício do direito do voto correspondente à situação anterior, além da distribuição de dividendos segundo a participação acionária anterior ao aumento do capital impugnado.
Nesse sentido, brilhantes são as suas considerações:
"A utilidade da ação declaratória está, precisamente, na certeza juridica a ser alcançada com a sentença transitada em julgado. Antes do seu julgamento, porém, a parte poderá ter interesse em obter os efeitos práticos que correspondam à certeza jurídica a ser alcançada com o provimento declaratório. Isto ocorre principalmente em relação àquelas ações declaratórias que tenham repercussão prática, como a ação declaratória de paternidade em relação aos alimentos, ou que contenham alguma carga constitutiva, como a de desfazimento da
5: Seguindo idêntico - e acertado - raciocínio. a autor assevera que a cautelar de sustação de protesto nada mais é senão do que a antecipação satisfativa da eficácia negativa numa ação declaratória de nulidade de título de crédito. (Op. cit.. p. 159). Ademais. cabe salientar. serem comuníssimos os casos. no Tribunal de Justiça do Estado. em que. numa Ação de R~isão Contratual. o autor peça a sustação do protesto do título dado como garantia. sob a forma de antecipação de tutela. Nesse sentido. válida é a transcrição do brilhante trecho de acórdão. in verbis: "Não evidenciada qualquer possibilidade de dano ao credor com a ausência do prott'sto,
porque absolutamente desnecessário frente à natureza da avença, afigura-se acertada a decisão que, em ação de revisão contratual, defere pedido de antecipação de tutela para sustá-lo. evitando, assim pacalços desnecessários ao devedor, e assegurando uma justa composição do litígio. " (Agravo de Instrumento n° 96.000062-3. de Piçarras. ReI. Des. Eder Graf. DJ/SC n° 9476. de 10/05/96)
eficácia de um ato nulo, ou a sua propriedade de, apesar de nulo, produzir alguns efeitos."s3
Assim, diante de todo o exposto, vislumbra-se de hialina clareza que o artigo 273 é dotado de alta aplicabilidade, pois que torna cabível a antecipação dos efeitos de qualquer tutela, independentemente da eficácia de que a sentença é dotada (desde que obedecidos, por óbvio, os requisitos essenciais à sua concessão).
3.1 Tutela Sumária Satisfativa: O Fim dos Mitos:
A introdução do artigo 273 no direito processual brasileiro demonstra um novo espírito do legislador, cuja ânsia por uma prestação jurisdicional mais eficiente acabou por eliminar pensamentos arcaicos e completamente díspares à tendência de busca da efetividade.
CARNELUTTI, cuja importância e contribuições para a formulação e independência do processo são inegáveis, ao optar pela Teoria Unitária do Ordenamento Jurídico, demonstra um apego extremado ao conceito de sentença, privilegiando sobremaneira os conceitos de cognição exauriente e coisa julgada material.
Tinha ele (e muitos outros que o seguiram), portanto, intensa dificuldade em aceitar a técnica da cognição sumária, como um juízo provisório sobre a lide, dotada de provimentos de cunho satisfativo, sob a caracterização de uma verdadeira "sentença provisória"'
Outro mito que caiu por terra com a consagração do instituto da tutela antecipada, além do suso mencionado, foi o da nul/a executio sine titulo, defendido, de maneira veemente, por CHIOVENDA, e repreendido no transcorrer das obras de Marinoni
Segundo ele, Chiovenda só admitia processo de execução se existente um título, fosse ele judicial ou extrajudicial. Condenava, por consegüinte, a execução provisória, tendo-a como "figura anormal", pois que não se baseava na certeza juridica.
"O nosso sistema processual, não obstante as exceções que consagra, no que diz respeito à execução, segue o modelo romano, que adota o princípio segundo o qual só se executa a pretensão depois da cognição completa e coisa julgada. Pontes de Miranda denomina esse princípio "princípio da executabilidade forçada dependente da cognição completa" ... ,,54
Vislumbra-se, portanto, que esta supervalorização do conceito de certeza, exaurida da cognição exauriente, acaba por fornecer um sistema de grande generosidade para com o réu, dado que os magistrados evitam ao máximo as chamadas cognições prévias, imersos no próprio receio de cometer injustiças ...
Esta total aversão, explícita em nossos tribunais, pelos sistemas de execução provisória, sob a esdrúxula justificativa de que tais procedimentos invadem, precipitadamente, a esfera jurídica do Executado, constitui, a nosso ver, manifesto atentado ao Princípio da Igualdade entre as partes, pois que beneficiam o réu com o chamado temp"s illdicallll, encontrado entre a sentença e a propositura da outra ação, pelo autor, de caráter executório
Acerca do assunto, vale transcrever das esplêndidas palavras de MARINONI
"A impossibilidade de uma verdadeira execução anterior à declaração definitiva parte da premissa de
