O casamento é ato burocrático, considerando que o Estado exige o cumprimento de diversas etapas, que antecedem às núpcias, evitando, com tais exigências, principalmente a celebração de casamentos nulos. Assim, será através do procedimento de habilitação que os nubentes, se vencerem todas as etapas, receberam a autorização para o casamento.
1 – Habilitação
A habilitação é um procedimento que se encontra narrado na Lei dos Registros Públicos (Lei 6015/73, arts. 67 a 69). Vários documentos serão apresentados para que os nubentes demonstrem que estão habilitados para o ato nupcial. Esse ato transcorre perante o Oficial de Registro Civil do domicílio dos nubentes e, caso sejam domiciliados em locais distintos, do Registro Civil de qualquer um deles, pena de nulidade relativa do ato (art. 1525, 1550, IV, 1560, II e 1554).
Os noivos deverão apresentar requerimento subscrito por eles ou por procurador (art 1525/CC) e, se ambos ou algum deles forem analfabetos, será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Com efeito, determina o art. 1525 do CC: “O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:”. “I – certidão de nascimento ou documento equivalente”.
Essa exigência é fundamental não apenas para comprovação da idade núbil dos 16 anos (art. 1517/CC), mas também para identificar o estado e a qualificação dos nubentes, verificando-se se estão sujeitos ao poder familiar (autoridade parental), tutela ou curatela ou, ainda, se incide a restrição do art. 1641, II/CC, no caso de um dos noivos ser maior de 70 anos.
A expressão “documento equivalente” já não faz muito sentido, já que, a partir da Lei 765/49, que admitiu o registro de nascimento serôdio (fora do tempo), tornou-se mais fácil obter a certidão. O legislador da norma civil atual, no entanto, preferiu manter a expressão resguardando a hipótese, por exemplo, para a eventual situação de casamento de estrangeiros, cuja legislação admita outra prova de nascimento.
“II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra”.
O processo de habilitação dos menores de 18 anos deve incluir a prova de emancipação ou a anuência de seus pais ou tutor.
Para as pessoas que ainda não atingiram a idade de 18 anos é necessário o consentimento de ambos os pais e, se analfabetos, autorizarão com assinatura a rogo. Na hipótese de divergência entre os pais, poderá qualquer um deles recorrer ao judiciário para solução da questão (Parágrafo único, do art. 1631/CC).
No caso de um dos pais estiver ausente do lar conjugal, poderá o outro dar, sozinho. Caso o menor esteja sob tutela, o tutor dará o consentimento. O curatelado, que possui capacidade nupcial, a exemplo do pródigo, deverá ter autorização de seu curador. Os surdos-mudos, que tenham discernimento, poderão contrair casamento considerando que podem manifestar livremente sua vontade.
Cumpre observar o disposto no art. 1518/CC: até a celebração do casamento a autorização cedida pelos pais, tutores ou curadores pode ser revogada.
O art. 1519/CC prevê a possibilidade de suprimento de consentimento pelo juiz quando a autorização é, injustamente, negada.
Por fim, diz o art. 1641, III que, obtido o suprimento, vigerá o regime da separação de bens.
“III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento, que os iniba de casar.”
O documento aqui referido busca atestar a idoneidade dos nubentes e de suas declarações. Seu valor é relativo, considerando que pode ser facilmente obtido. Aliás, é comum, no momento de habilitação, os noivos serem testemunhas entre si, apesar de sequer conhecerem.
Essa exigência está na hora de acabar. O leigo não tem conhecimento de todos os impedimentos. O legislador, através desta exigência, acaba forçando a prática de crime.
“IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.”
Residindo os noivos em diferentes circunscrições do registro civil, os editais de casamento deverão ser publicados em ambos os locais.
Para que os nubentes não fraudem o procedimento, informando domicílio diverso do verdadeiro, no intuito de fugir da oposição de impedimentos, o Ministério Público poderá requerer a juntada de atestado de residência firmado por autoridade policial.
“V- certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença do divórcio.”
A regra visa evitar a consumação de matrimônio de pessoas já casadas. No caso de sentença de divórcio proferida no estrangeiro, deverá ser apresentada a respectiva certidão, com a devida homologação pelo STJ., para que o nubente divorciado em seu país de origem possa casar-se novamente no Brasil.
O exame pré-nupcial apenas será exigido quando os nubentes forem colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho). Os noivos devem requerer ao juiz a nomeação de dois médicos que atestem sua sanidade e a conveniência, para eles e sua futura prole, das núpcias a serem contraídas. Sem o exame o casamento é nulo.
2 – Publicidade nos órgãos locais
art. 1527 “Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante 15 (quinze) dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.”
Os documentos poderão ser apresentados pelos nubentes ou por procurador. Feito isso, o oficial lavrará os proclamas do casamento através de edital que, durante 15 dias, ficará afixado em local ostensivo do edifício onde se realizam os casamentos.
Esse procedimento é uma forma de convocação para que qualquer cidadão possa opor algum dos impedimentos matrimoniais, na forma do art. 1529/CC.
art. 1527, § único, “A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”
A publicação é feita em jornal oficial e, facultativamente, em um jornal de grande circulação. Porém, comprovando-se urgência para a realização do casamento, o juiz poderá, após ouvir o Ministério Público, dispensar a publicação do edital. Como hipóteses de urgência de considerar grave enfermidade, parto iminente, viagem inadiável etc.
Caso alguém oponha algum impedimento ou causa suspensiva, o oficial do registro dará aos nubentes, ou a seus representantes, nota da oposição. Os noivos, então, irão requerer prazo para produção de provas contrárias à alegação e para ajuizamento das ações cabíveis contra o oponente de má-fé.
3 – Autorização para a celebração do casamento
Não ocorrendo oposição alguma no prazo de 15 dias, o oficial expedirá certidão, declarando que os nubentes estão habilitados para casar dentro de 90 dias. Decorrendo os 90 dias, sem que haja casamento, todo o processo de habilitação deverá ser repetido (arts. 1531 e 1532/CC).
Vislumbrando o interesse social é que o nosso Código prevê a necessidade de registro dos editais em cartório e fornecimento de certidões a quem as solicitar. Nesse mesmo sentido, o art. 1526 dá ao Ministério Público o encargo de fiscalizar as habilitações e homologá-las, se observadas as exigências legais.
Pelo parágrafo único do art. 1.526 do CC, existindo impugnação da habilitação pelo oficial, pelo Ministério Público ou de terceiro, a habilitação se3rá submetida ao juiz.
Por fim, ressaltamos que, de acordo com o art. 1512, § único/CC, a habilitação, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, custas e emolumentos, para as pessoas cuja pobreza for declarada.
III – Celebração do casamento 1 – Formalidades essenciais da cerimônia nupcial
Ao casamento, ato eminentemente formal, deve ser dada a devida publicidade, tudo em razão de sua repercussão social e da necessidade de preservar o consentimento dos nubentes.
Assim, determina o art. 1533 do CC que “Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1531.”
O juiz de paz do local em que se de processou a habilitação é o competente para celebração.
O art. 1534/CC recepciona a necessidade da publicidade no momento da celebração do casamento, na sede do cartório. Entretanto, prevê a possibilidade de sua realização em edifício publico ou particular, caso em que as portas deverão permanecer abertas para que não haja obste à alegação de impedimentos.
Duas testemunhas deverão estar presentes no ato, porém, se a celebração se der extracartório ou se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever, o número deve subir para quatro.
Pelo art. 1535 do CC “Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento...”.
Não há forma prescrita em lei para exteriorização da vontade dos noivos, deverá ser clara e indubitável, não se admitindo mero silêncio.
Ocorrerá a suspensão da celebração se houver oposição séria de impedimento ou retratação do consentimento prestado pelos pais, tutores ou curadores e ainda nos casos do art. 1538/CC.
Assim, o art. 1538 “A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I – recusar a solene afirmação de sua vontade; II – declarar que esta não é livre e espontânea; III – manifestar-se arrependido.”.
Mesmo que se trate de piada de ou que, logo após, o nubente manifeste sua vontade de recomeçar a cerimônia esta só poderá ser celebrada no outro dia, em razão da solenidade do ato.
Após o consentimento dos nubentes, o juiz proferirá os dizeres do art. 1535, parte final, declarando os noivos casados. A partir deste momento o casamento estará consumado e de nada valerá o arrependimento.
Há críticas com relação ao aperfeiçoamento do casamento somente depois de o juiz de paz considerar os contraentes casados, considerando que, se o próprio Código considera o casamento como um contrato, a ponto de afirmar, no
caput do art. 1.535, “presentes os contraentes”, bastava o acerto de vontade apenas nas partes.
Finalizando as formalidades do casamento, lavrar-se-á assento no livro de registro, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, testemunhas e oficial do registro, que conterá todas as informações arroladas no art. 1536, I a VII/CC.
Em razão do que diz o art. 1543, § único/CC, que admite a prova do casamento por outros meios, a falta de lavratura do assento não invalida o matrimônio.
2 – Casamento por procuração
Pelo art. 1542 do CC “O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.”.
Tendo em vista a solenidade do ato é que se exige que a procuração aqui referida se faça por instrumento público. Os poderes devem ser especiais, indicando o nome da pessoa com quem o outorgante vai consorciar-se.
A eficácia do mandato é limitada a 90 dias (art. 1542, § 3º/CC). É indiferente o sexo do procurador. Nada impede que o outorgante, enquanto não concluída a cerimônia, participe dela pessoalmente. Se a procuração estabelecer o regime de bens, amplia-se o objeto do mandato para que se firme também o pacto antenupcial.
Há discussão na doutrina se ambos os nubentes podem ser representados por um mesmo procurador. Entretanto, na ausência de proibição legal para tanto, não vemos nenhum obstáculo para que o mandato seja lavrado por ambos os nubentes a apenas um procurador.
O mandato pode ser revogado até o momento da celebração e somente por instrumento público (art. 1.542 § 4 do CC).
Pelo art. 1542, § 1º, do CC, “A revogação do mandato não precisará chegar ao conhecimento do mandatário, mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.”.
Portanto, revogada a procuração, sem que o outorgado ou o outro contraente tenha conhecimento da revogação, o casamento é anulável, respondendo o outorgante por perdas e danos.
Entretanto, o art. 1.542, § 1º, do CC há que ser compreendido com o disposto no art. 1550, V, também do CC, considerando que o casamento, ocorrida a hipótese do art. 1.542 § 1º, do CC é anulável, desde que não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.
O Código Civil não traz solução para o caso de um casamento ser realizado após a extinção do mandato, por morte do mandante, estando de boa-fé o mandatário por ignorar o fato e o outro cônjuge.
Nesse caso, não é correto aplicar, analogicamente, o disposto no art. 1550, V, do Código Civil. Com a morte do mandante, antes do casamento, cessa o mandato (art. 682, II, do CC). Assim, não há manifestação de vontade e o ato é inexistente.
3 – Casamento sob moléstia grave e casamento nuncupativo
Vimos e insistimos que o casamento é ato solene (é por tal razão que vários preferem viver em união estável) e que deve seguir um ritual demorado, da habilitação até à celebração das núpcias. A partir de agora vamos verificar que, em alguns casos, estas formalidades podem ser quebradas, no todo ou em parte.
Assim é que o art. 1539 do CC afirma que, “No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.”.
O art. 1539 contempla a hipótese do estado de saúde grave de um ou de ambos os nubentes. A urgência do ato dispensa os atos preparatórios da habilitação e proclamas.
Não sendo possível o comparecimento da autoridade competente, o substituto legal realizará a cerimônia. Neste caso, o oficial do registro poderá ser nomeado ad hoc pelo presidente do ato. O oficial nomeado ad hoc lavrará termo avulso, que dentro de cinco dias será levado ao registro, perante duas testemunhas. A prova do casamento urgente é a certidão do termo avulso transcrito no registro.
Já o artigo art. 1540 permite que, “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incuba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até o segundo grau.”
O casamento do art. 1540, também denominado in extremis vitae momentis, é forma especial, que se dá em razão da urgência e por falta de tempo. A diferença entre o disposto no art. 1.539 e no artigo 1.540 é que no primeiro há doença grave, sem iminente risco de vida.
Há, nesse caso, até a possibilidade de dispensa da autoridade para presidir o ato, caso em que se deve obedecer ao disposto no art. 1540/CC.
Celebrado este casamento, chamado de nuncupativo, dentro de dez dias as testemunhas deverão comparecer espontaneamente (ou se recusarem serão intimadas) diante da autoridade judicial para declararem que foram convocadas pelo enfermo; que este parecia em risco de vida, mas consciente de seus atos; e que presenciaram as declarações livres e espontâneas dos contraentes de se tornarem marido e mulher.
A autoridade judiciária irá averiguar se os contraentes poderiam ter se habilitado na forma regular, ouvindo o Ministério Público e os interessados em 15 dias. Verificada a idoneidade dos cônjuges, a autoridade decidirá e, depois de transitada em julgado a decisão, o juiz mandará registrá-la no livro respectivo. Os efeitos desse casamento retroagirão à época da celebração.
O processo homologatório será dispensado se, recuperado o enfermo, este comparecer e ratificar o casamento diante da autoridade competente.
4 – Casamento perante autoridade diplomática ou consular
Esclarece art. 7º, § 2º, LINDB “O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.”.
Nessa hipótese, os noivos devem possuir a mesma nacionalidade. A forma do ato será a prescrita pelo direito estrangeiro, enquanto os efeitos serão os da legislação brasileira, sendo que, não será possível a transcrição deste tipo de casamento no cartório do Registro Civil brasileiro.
E pelo art. 18 da LINDB, “Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento...”
Para essa possibilidade, ambos os nubentes devem ser brasileiros e a lei local deve reconhecer os efeitos civis da celebração. Deverão ser registrados em 180 dias contados da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório de seu respectivo domicílio ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado que passarem a residir (art. 1544/CC). A volta não significa mera passagem, mas sim retorno com o intuito de permanência. Entretanto, de entender-se tal exigência como mera formalidade. A falta de registro do casamento, no estrangeiro, na forma aqui mencionada não significa que o brasileiro não está casado.
Também não é correto entender-se que, se o brasileiro casar-se no estrangeiro, segundo a lei do país escolhido para o casamento, que não está casado e, portanto, pode livremente casar-se no Brasil. Na verdade, mesmo casado no estrangeiro, segundo a lei do país escolhido, o estado civil destes brasileiros é o de casado. O mesmo acontece com o estrangeiro, casado no seu país de origem, que venha a residir no Brasil. O estado civil dele é também o de casado. Evidentemente que, no caso de divórcio, poderá a ação ou requerimento ser proposto no Brasil, segundo nossas leis.
No caso de anulação e de nulidade de casamento, celebrado no estrangeiro, fora da embaixada ou do consulado, neste caso de aplicar-se a lei do país em que celebrado o casamento e não a do Brasil, caso a discussão seja aqui enfrentada, em razão de o casal agora estar aqui residindo.
5 – Casamento religioso com efeitos civis 5.a – Breve histórico
A Igreja Católica foi detentora quase absoluta dos direitos matrimoniais, no Brasil, durante muito tempo, sendo que era o direito canônico que regia os atos nupciais. É por tal razão que o casamento foi, durante muito tempo, sacralizado e considerando como a única forma de constituição de família.
A imigração de novas culturas para o país e o fortalecimento da República possibilitou a inserção de normas que, a partir da separação dos poderes temporal e espiritual, permitiam a realização de matrimônios acatólicos.
A Constituição de 1891 reconhecia apenas o casamento civil, posicionando o religioso como um interesse da consciência individual.
O Código Civil de 1916 tratou o casamento religioso como instituto inexistente juridicamente e a união entre seus participantes como mero concubinato.
Com a Constituição de 1934 permitiu-se a atribuição de efeitos civis ao casamento religioso, desde que observadas as prescrições legais.
A Constituição de 1946 manteve a permissão e, em 1950, a Lei 1110 regulamentou por completo o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso.
Nossa atual Constituição, em seu art. 226, § 1º, diz que o casamento é civil, gratuita sua celebração e que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Atualmente, a lei que disciplina a matéria é a Lei 6015/73, arts. 71 a 75, combinada com os arts. 1515 e 1516 do Código Civil.
5.b – Procedimentos para o casamento religioso com efeitos civis
No Brasil temos como regra que o casamento é regido pelas leis civis, mas é possível que o casamento religioso tenha efeitos civis, não havendo distinção entre a modalidade de religião, ou seja, o efeito civil do casamento religioso é com relação a todas as religiões e não há, por conseguinte, reserva de mercado à Igreja Católica, como chegou a entender alguns, numa leitura míope da Constituição.
Assim e na verdade não é preciso casar no religioso e também no civil, como é da tradição brasileira. Basta dar efeito civil ou casamento religioso. Evidentemente que, se o casamento for apenas o religioso, sem efeito civil, estamos diante de uma união estável e não de casamento.
Ressaltamos como paradoxo a exigência de algumas Igrejas, de que primeiro você case no civil, para depois poder casar naquela religião. Na verdade, tal exigência é descabida e inviabiliza a conversão permitida pela lei civil. Urge que os religiosos repensem tal atitude!
Portanto e pelo art. 1515 do CC “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.”.
Habilitados, dentro do prazo decadencial de 90 dias (art.1516/CC), o interessado requererá o registro do casamento ao oficial do Registro Civil, tudo conforme os arts. 71 a 75 da Lei dos Registros Públicos.
A lei também possibilita a habilitação posterior à celebração religiosa, desde que os nubentes apresentem ao oficial de registro os documentos exigidos e a prova do casamento religioso. Reunida a documentação, os editais serão publicados e, não havendo oposição de impedimentos, será lavrado o devido termo. Tal registro produzirá efeitos que retroagirão à data da celebração do casamento.
Portanto, o efeito civil ao casamento religioso poderá ocorrer mediante prévia habilitação ou, não existindo ou se ultrapassado o prazo de validade de 90 (noventa) dia da habilitação, poderá, posterior ao casamento, ser feita a habilitação e pleitear o efeito civil.
IV – Provas do casamento
Pelo art. 1543 do Código Civil, “O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro”. E pelo § único deste artigo, “Justificada a falta ou a perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.”.
Assim e analisando esse citado artigo, podemos falar em: 1 - Provas diretas
O casamento é comprovado, de forma direta, pela certidão do registro, que é prova específica.
Existem também outras provas diretas, mas supletivas, utilizadas no caso de perda ou destruição dos livros de registro cartoriais (ex: certidão de óbito constando que o de cujus era casado, declarações de testemunhas, certidão de proclamas, passaporte etc).
Em um primeiro momento deve-se justificar a falta ou perda do registro, para depois provar a existência do ato nupcial.
O casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do local da celebração. Para que o documento estrangeiro produza efeitos no Brasil, deve ser autenticado de acordo com as leis consulares, sendo as formalidades dispensadas se não houver no Brasil representação diplomática do lugar de celebração do matrimônio. De outro modo, se o casamento foi realizado entre brasileiros, perante autoridade consular ou diplomática, a prova será a certidão do assento no registro do consulado.
2 – Provas indiretas
Excepcionalmente, a lei brasileira permite a prova indireta do casamento, qual seja: a posse do estado de casado. Para tanto, exige-se que a mulher use o nome do marido, que ambos tratem-se como casados e que a sociedade lhes conheça a condição de cônjuges (nomen, tractatus, fama).
A posse de estado de casado não é peremptória para provar a existência do casamento, devendo vir permeada de circunstâncias que a confirmem.
O ordenamento traz esta exceção para as hipóteses de cônjuges que não possam manifestar sua vontade e de falecimento de cônjuges nesse estado, em benefício da prole comum.
Para que a presunção do casamento se realize é preciso que os pais tenham falecido ou que não possam manifestar sua vontade, que tenham vivido na posse do estado de casados, que exista prole comum e que inexista certidão de registro que ateste ter um dos pais contraído casamento anteriormente.
Somente os filhos podem alegar essa posse de estado, depois da morte dos pais.
E pelo art. 1546 do CC, “Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.”.
Assim, a existência do casamento pode ser comprovada por meio requerimento, não havendo divergência entre os interessados, ou, havendo discordância entre eles, por intermédio de ação declaratória de existência de casamento, com efeito retroativo.
O art. 1547 esclarece que, “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.”
É a admissão do princípio in dúbio pro matrimonio, isto é, produzida as provas e ainda existindo dúvida se foi o não celebrado, de se admitir o requerimento ou o pedido declaratório de existência de casamento.
