OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO NASCITURO E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DA GESTANTE
Cristina Grobério Pazó Faculdade de Direito de Vitória – FDV Thais Dumas Simoneli Barbosa Faculdade de Direito de Vitória – FDV
1. I
NTRODUÇÃOO nascituro pode ser entendido como o ser em formação no ventre da gestante, local em que encontra proteção e segurança até o momento do nascimento. No entanto, está suscetível a alguns danos durante o período de gestação, em especial àqueles provocados pela própria grávida.
Mas quando esses danos saem do plano da possibilidade e tornam-se concretos, isto é, quando a gestante viola seu dever de proteção do filho a nascer, caberia a responsabilidade civil? É exatamente esta questão que este estudo visa enfrentar. Porém, em um primeiro momento, torna-se imprescindível uma análise sobre a situação jurídica do nascituro e os direitos a ele conferidos pelo Ordenamento Jurídico brasileiro. Em seguida, este artigo conduzirá ao estudo da responsabilidade civil, para, então, discutir a responsabilidade civil da gestante.
Para tanto, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, responsável por contribuir com conceitos e teorias fundamentais à realização desse artigo. Como bibliografia base para o entendimento da responsabilidade civil adotou-se, aqui, a obra de Cavalieri Filho (2010). Além disso, foi importante a contribuição de Berti (2008), obra que traz a questão da responsabilidade civil da gestante pelos danos causados ao nascituro.
Além dessas duas obras, tão fundamentais, foi ainda objeto de análise o Pacto San José da Costa Rica e o Código Civil brasileiro, na medida em que buscam esclarecer a situação
jurídica do nascituro. Vale ressaltar que as obras aqui citadas são tidas apenas como bibliografia base, não excluindo a importância de outras obras utilizadas como material de análise para a realização desse estudo, que tem como método de abordagem a dialética, caracterizada por sínteses, negações e contradições.
Vale lembrar que o estudo em questão é de extrema relevância, uma vez que a doutrina e a jurisprudência não chegam a um consenso sobre a possibilidade de responsabilizar a gestante pela violação dos direitos fundamentais do nascituro. É ainda um problema a reduzida discussão sobre o tema. Portanto, é objetivo desse artigo resgatar o debate sobre o assunto, a fim de que se alcance a pacificação na doutrina e jurisprudência, além de crescente proteção aos direitos fundamentais do nascituro.
2. O
NASCIMENTO
E
SEUS
DIREITOS
2.1. O
NASCITURO
A palavra nascituro é “derivada do latim nasciturus, significando aquele que deverá nascer, que está por nascer” (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p.187, grifo do autor). Desse modo, nascituro é aquele ser que espera, no ventre materno, o momento de nascer.
Apontar a situação jurídica do nascituro, entretanto, é questão polêmica no Direito brasileiro. A partir desse impasse, três principais teorias foram desenvolvidas na doutrina. A teoria natalista adota a posição de que o nascituro não é pessoa, mas apenas mera expectativa de direito (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.127). Desse modo, o nascituro apenas adquire personalidade jurídica quando ocorrer o nascimento com vida. Esta foi a teoria adotada pelo Código Civil de 2002 ao dispor em seu art. 2º que a vida e a personalidade civil se iniciam com o nascimento.
Já a teoria da personalidade condicional vê o nascituro como possuidor de direitos sob condição suspensiva (OERTMANN, apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.
127). Assim, o nascimento com vida trata-se de uma condição para que o nascituro possua personalidade jurídica.
Finalmente, a teoria concepcionista consiste em uma posição da moderna doutrina civilista, em que se acredita na aquisição de personalidade jurídica do nascituro desde a concepção (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p.188). É o que sustenta o Pacto de San José da Costa Rica em seu art. 4º, ao dispor que a vida do nascituro é protegida desde a concepção.
É certo que o Pacto de San José da Costa Rica entrou em vigor no Brasil em 1992 com o decreto nº 678. Entretanto, enquanto o pacto garante ao nascituro a personalidade jurídica e, portanto, uma gama de direitos, o Código Civil apresenta como requisito para o início da personalidade o nascimento com vida. Cabe, portanto, inicialmente, o seguinte questionamento: qual tratamento jurídico deve ser dado ao nascituro?
Em 2004, com a Emenda Constitucional 45, ocorreu o acréscimo do §3º do art. 5º na Constituição Federal, que garantiu aos tratados internacionais de direitos humanos força de Emenda Constitucional, se atendido o quórum de três quintos dos votos do Congresso Nacional. De fato, o pacto San José da Costa Rica não atende esse requisito formal, na medida em que foi inserido no Ordenamento brasileiro antes de 2004.
Consiste em um equívoco, entretanto, considerar esse pacto como lei infraconstitucional. Isso porque o §2º do art. 5º da Constituição brasileira já garantia aos tratados internacionais de direitos humanos o caráter constitucional ao dispor que:
Art. 5º, §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim, a Constituição garante a todos os tratados internacionais de direitos humanos o caráter materialmente constitucional (PIOVESAN, 2010, p.79), ao passo que insere ao rol de direitos fundamentais do art. 5º aqueles direitos presentes em tratados internacionais em que o Brasil seja parte.
Não menos importante está o fato que, a partir de uma interpretação teleológica da Constituição, a intenção do constituinte era equiparar os tratados internacionais de direitos humanos a Emendas Constitucionais (PAZÓ; MORELATO, 2006, p.28).
Desse modo, ater-se à questão formal seria negar direitos fundamentais ao desenvolvimento da vida, intencionados pelo poder constituinte, ao ser que, no ventre materno, aguarda o momento de nascer. Nesse sentido, apesar de o Pacto San José da Costa Rica não atender os requisitos formais dispostos no §3º, possui força de norma constitucional, sendo equivalente a uma Emenda à Constituição.
Diante do exposto, fica claro que diante de um impasse entre um dispositivo do Código Civil e outro do Pacto de San José da Costa Rica deve prevalecer este. Isso porque trata-se de uma norma materialmente constitucional, sendo, portanto, hierarquicamente superior ao Código Civil.
Conclui-se, assim, que a vida se inicia com a concepção. Desse modo, é nesse momento que o nascituro adquire a personalidade civil e, conseqüentemente, torna-se titular de diversos direitos.
2.2. DIREITOS
DO
NASCITURO
A personalidade jurídica, adquirida pelo nascituro a partir da concepção, torna-o titular de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais.
No que diz respeito aos direitos patrimoniais, devido à condição do nascituro é necessário que, quanto a alguns direitos, se aguarde o nascimento para a sua completa efetividade. Assim, “apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida [...]” (ALMEIDA, 2000, p.169, grifo do autor). É o caso da doação e da herança, em que a eficácia desses direitos tem como condição o nascimento com vida.
Existe, entretanto, outra esfera de direitos, caracterizados por não serem “suscetíveis de uma avaliação em dinheiro” (BERTI, 2008, p.113). São os chamados direitos extrapatrimoniais, que consistem nos de personalidade do nascituro.
Os direitos de personalidade são aqueles que proporcionam ao nascituro condições mínimas de desenvolver uma vida digna. Assim, possibilitam a proteção da pessoa humana em todos os seus aspectos, seja físico, psíquico ou intelectual (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 101).
Não menos importante é o fato que esses direitos, por serem de extremo valor, são intransmissíveis e irrenunciáveis, conforme dita o art. 11 do Código Civil. Por isso, salvo os casos previstos em lei, é vedada a sua limitação, mesmo que almejada pelo possuidor do direito de personalidade.
É inegável, portanto, que ao nascituro são reconhecidos os direitos à integridade física, à imagem, à privacidade, à honra, entre outros presentes no Código Civil. Nesse sentido, declara o Enunciado 1 da Jornada de Direito Civil que os direitos personalíssimos alcançam até mesmo aquele que nasceu morto, na medida em que são adquiridos a partir da concepção.
Desse modo, ao se reconhecer direitos de personalidade ao nascituro, é a ele garantido: [...] o direito de reclamar alimentos, à assistência pré-natal e à indenização por eventuais danos causados pela violação de sua imagem (como no exemplo de uma clínica de assistência pré-natal que explora a imagem da ultrassonografia) ou de sua honra (FARIAS, ROSENVALD, 2011, p.286).
Ainda, com a edição da Lei nº 11.804/08, a chamada lei de alimentos gravídicos concedeu-se mais uma garantia ao nascituro. Deve o pai, juntamente com a contribuição da gestante, fornecer alimentos durante o período de gestação, a partir da concepção. Estabelece o art. 2º que esses alimentos compreenderão em valores suficientes para cobrir as despesas do período de gravidez, como assistência médica, exames e alimentação especial.
Além disso, o nascituro encontra proteção no Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público possibilitar a efetivação dos direitos que dizem respeito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, entre outros direitos essenciais à criança e, portanto, ao nascituro. Afinal, o Estatuto também protege o nascituro, na medida em que:
não bastaria, e até atentaria contra a integralidade da proteção infanto-juvenil, assegurar saúde e vida a crianças e adolescentes destinatários da norma estatuária sem reconhecer a importância da boa formação do feto, para garantia de uma vida saudável após o nascimento (MACIEL, 2011, p.44-45)
Desse modo, a personalidade jurídica do nascituro o faz pessoa, possuidora de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, sendo que estes, de fundamental importância, garantirão o desenvolvimento da vida de forma digna. Assim,
[...] o nascituro tem todos os direitos assegurados à pessoa humana, todos os direitos fundamentais, os direitos humanos, não só na perspectiva constitucional (sinônimos de direitos fundamentais), mas os direitos humanos numa perspectiva internacional. (MAGALHÃES; SOUZA, 2006, p.158)
É, portanto, o nascituro titular de direitos fundamentais, os quais são protegidos não só pela Constituição brasileira, mas como por tratados e pactos, em uma perspectiva internacional.
3. RESPONSABILIDADE
CIVIL
3.1. A
RESPONSABILIDADE
A idéia de responsabilidade consiste na reparação em decorrência de um desrespeito a um dever jurídico originário. Conforme Cavalieri Filho (2011, p.2), a responsabilidade nada mais é que um dever jurídico sucessivo que surge com o descumprimento de um dever jurídico originário.
Desse modo, é possível dizer que a responsabilidade é uma obrigação que tem o intuito de reparação pelos prejuízos causados por um inadimplemento de uma obrigação anterior. É
apenas possível, portanto, falar de responsabilidade no momento em que uma ação humana provocar ato ilícito, isto é, desrespeitar dever jurídico, juntamente com a realização de danos.
3.2. A
RESPONSABILIDADE
CIVIL
E
A
RESPONSABILIDADE
PENAL
Não há dúvidas que, para se configurar a responsabilidade, seja ela civil ou penal, é necessária violação de um dever jurídico, ou seja, a prática de uma ilicitude. É, entretanto, essa ilicitude que diferencia as duas esferas de responsabilidade. Isso porque a responsabilidade civil surge com um ato ilícito civil, enquanto a responsabilidade penal ocorre a partir da ilicitude penal.
Sabe-se que tanto a ilicitude penal quanto a ilicitude civil consistem em violação normativa. No entanto, na responsabilidade civil, deve o agente que cometeu a ilicitude proporcionar uma indenização, se o bem lesado for de cunho patrimonial, ou uma compensação, se o objeto do dano não for de cunho material (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.488).
Já na responsabilidade penal as conseqüências sob a qual está submetido o agente não são as mesmas da responsabilidade civil, sendo mais severas. Desse modo, pode o agente sofrer penas privativa de liberdade, restritiva de direito ou pecuniária (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.488).
É claro, portanto, que a diferença entre a ilicitude penal e civil está apenas na gravidade e na resposta que dá o Direito pela sua prática. De acordo com Belling (apud CAVALIERI FILHO, 2010, p.14, grifo do autor),
[...] a única diferença entre a ilicitude penal e a civil é somente de quantidade ou de grau; está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em contejo com outra. O ilícito civil é um minus ou residum em relação ao ilícito penal.
Nesse sentido, são regulados pelo Direito Penal os ilícitos de maior gravidade, sendo o agente submetido, através da responsabilidade penal, a conseqüências mais drásticas. Já os ilícitos considerados pelo legislador como de menor gravidade, por outro lado, estão na
esfera do Direito Civil. Assim, as implicações da responsabilidade civil ao agente são mais brandas, na medida em que consistem apenas em indenização ou compensação pelo dano causado.
3.3
A
RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL
E
A
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade civil, como já se sabe, é oriunda da ilicitude civil. Essa ilicitude, por sua vez, pode ser originária do desrespeito de um dever jurídico criado por lei ou decorrente do descumprimento de uma obrigação contratual.
Na responsabilidade contratual, há violação de um dever jurídico, que foi estabelecida pelas partes através do negócio jurídico. A ilicitude, portanto, trata-se do inadimplemento das cláusulas contratuais pactuadas. Desse modo,
se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo [...] (CAVALIERI FILHO, 2011, p.15)
Já na responsabilidade extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana, a ilicitude não tem como fonte o negócio jurídico. Isso porque o dever jurídico originário que foi violado é decorrente de uma norma jurídica. Assim, “se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos” (CAVALIERI FILHO, 2011, p.15, grifo do autor).
Diante do exposto, é possível perceber que a natureza da violação do dever jurídico nesses dois tipos de responsabilidade são diferentes. Enquanto na responsabilidade contratual ocorre um inadimplemento, na responsabilidade extracontratual “viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.60).
3.4 A
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
E
A
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
A responsabilidade civil pode, ainda, ser subjetiva ou objetiva, a depender da importância da culpa para que se configure a responsabilidade.
A responsabilidade civil subjetiva é aquela prevista no art. 186 do Código Civil. Trata-se, assim, do ato ilícito proveniente de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viole um dever jurídico e cause danos. A responsabilidade subjetiva configura-se, portanto, quando ato doloso ou culposo provoca danos.
Na responsabilidade civil objetiva, por outro lado, não há necessidade de se comprovar a culpa ou o dolo do agente, mas somente a ilicitude, o dano e o nexo causal entre esses elementos. Desse modo,
Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 56-57). Assim sendo, a responsabilidade subjetiva é, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil, a regra geral no que diz respeito à responsabilidade no âmbito do Direito Civil. Já a responsabilidade objetiva ocorrerá, conforme o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, nos casos especificados por lei ou quando o autor do dano realiza atividade de risco.
3.5 A
RESPONSABILIDADE
CIVIL
NO
DIREITO
DE
FAMÍLIA
De fato, a responsabilidade civil é possível em diversas áreas do Direito, sendo aplicável também no Direito de Família. Trata-se, entretanto, de questão polêmica o seguinte questionamento: é possível a responsabilidade civil pelo descumprimento de dever jurídico que seja específico do Direito de Família?
Conforme o entendimento de Farias e Rosenvald (2011, p. 116, grifo do autor),
[...] a violação pura e simples de algum dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias de efetiva prática de um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil.
Não há dúvidas, portanto, quanto à possibilidade de incidência da responsabilidade civil se desrespeitados deveres jurídicos próprios do Direito de Família. Entretanto, não é todo descumprimento de norma do âmbito de família que irá gerar a responsabilidade civil, devendo haver uma real situação de ilicitude. Exemplificando,
[...] não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p.117)
Assim, a simples violação de valores familiares, tal como o afeto, não configura a responsabilidade civil. É necessária a comprovação de uma ilicitude causadora de danos, o que torna indispensável a indenização como forma de reparação do prejuízo causado, isto é, a responsabilidade civil.
3.6 OS
ELEMENTOS
DA
RESPONSABILIDADE
CIVIL
3.6.1 A conduta culposa e a conduta dolosaA prática da ilicitude civil sempre se dará por meio de uma conduta voluntária do agente, seja por omissão ou ação, o que acarretará em infração de um dever jurídico e, conseqüentemente, danos a outrem.
Nesse sentido, é pressuposto da responsabilidade civil a prática de conduta voluntária pelo agente, que pode ser dolosa ou culposa.
No primeiro caso, a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante –, enquanto no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 31)
A conduta dolosa, portanto, é dirigida intencionalmente para a prática de resultado ilícito. Assim, o agente tem total consciência sobre a ilicitude do fato e sabe dos possíveis efeitos, mas, mesmo assim, deseja praticar o ato ilícito.
Já a conduta culposa advém de ação ou omissão voluntária lícita. Entretanto, o agente viola o seu dever de cuidado, por meio da imprudência, negligência ou imperícia, causando danos ilícitos indesejáveis. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 35). Desse modo, na conduta culposa, o agente não possui a intenção de causar o resultado.
Vale lembrar que tanto o dolo quando a culpa são elementos que caracterizam a responsabilidade civil subjetiva. Na responsabilidade objetiva, por sua vez, não é necessária a comprovação de culpa ou dolo, bastando apenas a presença dos outros elementos caracterizadores da responsabilidade civil.
3.6.2 O dano
O dano é o elemento central da responsabilidade civil, chamada pelos doutrinadores como o determinante do dever de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 73). Isso porque a indenização proveniente da responsabilidade civil tem como razão de ser justamente a reparação do dano sofrido.
O dano patrimonial diz respeito à lesão de bens e direitos suscetíveis de aferição econômica (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 82). A análise do dano material sofrido deve ser feita a partir de dois aspectos: o dano emergente e os lucros cessantes.
O ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 74)
Consiste, portanto, em dano emergente todo o prejuízo que efetivamente ocorreu em decorrência do ato ilícito do agente. Já o lucro cessante diz respeito àquilo que a vítima poderia ter efetivamente lucrado se o dano não tivesse acontecido.
O ato ilícito, entretanto, pode causar prejuízos não só ao patrimônio da vítima, mas também aos direitos de personalidade. Assim, configura-se dano moral quando há violação dos direitos à integridade, à honra, à imagem, à vida, à privacidade e até mesmo à própria dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, estão todos os seres humanos aptos a sofrerem danos morais a partir da concepção. Afinal, é a partir desse momento que a pessoa adquire personalidade jurídica e torna-se titular de direitos, em especial dos direitos de personalidade.
Conforme já defendido, os direitos de personalidade são fundamentais ao desenvolvimento de uma vida digna. A responsabilidade civil a partir da ocorrência de dano moral é, portanto, de importância suprema, na medida em que visa atenuar os danos sofridos.
A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.119, grifo do autor).
De fato, o dinheiro não é capaz de reparar os danos sofridos pela vítima, mas pode atenuar algumas consequências decorrentes do dano moral. Isso porque a agressão à dignidade humana não pode ser desfeita, mas outros efeitos advindos do dano podem ser amenizados.
3.6.3 O nexo causal
O nexo causal é o elemento da responsabilidade civil que traduz o vínculo entre a conduta culposa ou dolosa e os danos causados. Será o nexo causal, portanto, que apontará o agente que causou o dano e, conseqüentemente, estará sujeito à responsabilidade civil.
A relação causal estabelece vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente
foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.47)
A fim de explicá-lo, foram criadas várias teorias. Ainda não é pacífico na doutrina qual teoria é adotada pelo Código Civil brasileiro. Civilistas como Cavalieri Filho, entretanto, acolhem a teoria da causalidade adequada para os casos de responsabilidade civil.
Para essa teoria,
[...] não se poderia considerar causa “toda e qualquer condição que haja contribuído para a efetivação do resultado”, [...] mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o antecedente abstratamente idôneo à produção do efeito danoso [...] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.130, grifo do autor).
Assim, serão consideradas causas não somente os eventos anteriores que possam ter contribuído para a realização do dano. É preciso que, além disso, as causas sejam adequadas, ou seja, devem ser capazes de produzir o resultado danoso.
4. OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DO
NASCITURO
E
A
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DA
GESTANTE
4.1. OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DO
NASCITURO
Com a inserção do Pacto de San José da Costa Rica no Ordenamento Jurídico brasileiro, não há mais dúvida quanto ao momento em que se inicia a vida humana. De fato, é a partir da concepção que ela se inicia, o que garante ao nascituro a personalidade jurídica e, consequentemente, torna-o titular dos direitos de personalidade.
Assim, “todos os direitos de personalidade compatíveis com a condição do nascituro, de pessoa por nascer, são-lhe reconhecidos, como o direito à vida, à integridade física, o direito à honra e à vida privada” (ALMEIDA, 2000, p. 336). Esses direitos também estão previstos no rol de direitos fundamentais da Constituição Brasileira, na medida em que são derivados dela.
Desse modo, é a partir da concepção que o ser humano e, portanto, o nascituro também encontra proteção dos direitos fundamentais, presentes na Carta Magna brasileira. São eles um conjunto de direitos indispensáveis ao ser humano, já que possibilitarão viver dignamente. Nesse sentido, “sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive” (BULOS, 2011, p.513).
Os direitos fundamentais do nascituro são, por sua vez, reforçados e ampliados pelos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil faz parte. Isso porque, conforme o §2º do art. 5º da Constituição brasileira, fazem parte do rol de direitos fundamentais aqueles direitos decorrentes desses tratados.
O Pacto San José da Costa Rica, por exemplo, não só garantiu ao nascituro ser titular de diversos direitos fundamentais, como também veio reforçar a necessidade de se efetivar esses direitos para o desenvolvimento humano. Assim,
[...] os seus 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que estabelecem direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros, irmana-se em gênero, número e grau com a sistemática da Constituição da República Federativa do Brasil. (BULOS, 2011, p.710)
Entre os direitos fundamentais do nascituro, é o direito à vida um dos mais importantes, na medida em que consiste em pressuposto para a efetivação de todos os outros direitos fundamentais. Logo, “tanto a expectativa de vida exterior (vida intrauterina) como a sua consumação efetiva (vida extrauterina) constituem um direito fundamental. Sem ele nenhum outro se realiza”. (BULOS, 2011, p.533)
É também garantido ao nascituro o direito à integridade física. Vale lembrar que o nascituro, apesar de depender fisicamente da mãe, possui corpo próprio, que não deve ser violado. Assim,
[...] se sua integridade física e sua saúde não se confundem com as da mãe, ainda que com ela o concebido mantenha relação de dependência, não há como negar-lhe o direito à integridade física e à saúde [...] (ALMEIDA, 2000, p.315)
Neste sentido, o nascituro é protegido de possíveis atentados à sua integridade física e à sua saúde, que não devem ser infringidos por ninguém, nem mesmo pela mãe.
É garantido, ainda ao nascituro o direito fundamental à imagem. A divulgação, portanto, de imagens da pessoa a nascer através de ultra-sonografias depende de autorização do representante (BERTI, 2008, p.132).
Não menos importante é a proteção oferecida ao nascituro pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. É inegável que o Estatuto também visa a sua proteção, pois a boa formação do nascituro é indispensável para que, após o nascimento, seja garantida uma vida saudável à criança e ao adolescente (MACIEL, 2011, p. 44-45).
Portanto, o nascituro, enquanto pessoa em desenvolvimento, deve ter seus direitos à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, entre outros assegurados pela família, pelo poder público e pela sociedade em geral, com absoluta prioridade, conforme estabelecem os arts. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente e 227 da Constituição.
Desse modo, é possível observar que os direitos fundamentais do nascituro, assim como de toda criança e de todo adolescente, possuem prioridade de efetivação ainda maior, já que os direitos fundamentais são indispensáveis ao desenvolvimento e formação da pessoa humana.
4.2. OS
DIREITOS
E
OS
DEVERES
DA
GESTANTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê proteção apenas ao ser em formação, isto é, ao nascituro, à criança e ao adolescente. Há, também, a previsão de direitos que dizem respeito à gestante.
Consiste em direito da gestante o atendimento pré e perinatal através do Sistema Único de Saúde, mediante disposição do art. 8º do Estatuto. Esse dispositivo garante, ainda, o apoio alimentar à gestante pelo poder público, além de assistência psicológica no período pré e pós-natal.
É dever da gestante, por outro lado, garantir o desenvolvimento saudável do nascituro, proporcionando, principalmente, condições de se efetivar o direito à saúde e à integridade física. Isso porque “o direito à vida, à integridade física e à saúde são do nascituro e não da mãe, não é lícito que ela se oponha a tal direito” (ALMEIDA, 2000, p. 315, grifo do autor). Vale lembrar que, o direito à vida, por ser um dos mais importantes direitos do nascituro, é também protegido pelo direito penal. Assim, é dever da gestante não violar a vida do nascituro, na medida em que consiste crime de aborto, segundo o art. 124 do Código Penal.
4.3. OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DO
NASCITURO
E
A
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DA
GESTANTE
Sabe-se que os direitos do nascituro à saúde, à vida, entre outros devem ser assegurados não só pela sociedade em geral, mas pela própria família e pelo Estado. É, assim, um dever de todos garantir ao nascituro seus direitos fundamentais, em especial o direito à integridade física.
O nascituro, entretanto, está passível de sofrer danos à sua integridade, durante o tempo de vida intrauterina, seja em virtude de atos da gestante ou de terceiros.
Quanto aos atos danosos de terceiros, os mais comuns são aqueles causados por médicos durante o período de gestação. Consistem em ilicitudes violadoras do direito fundamental à integridade física e, até mesmo, à integridade psicológica do nascituro. Por isso,
[...] pode uma criança postular em juízo indenização por danos que lhe foram causados no ventre materno [...] contra médicos, que, por terem sido negligentes no acompanhamento da gravidez [...] tornam-se responsáveis pela vida diminuída, vida ingrata que tem. (BERTI, 2008, p. 192)
Portanto, não restam dúvidas quanto à possibilidade de responsabilizar civilmente o médico que, por culpa, prejudica a integridade do nascituro. Neste caso, ocorrendo real dano por culpa médica, deve o nascituro ser indenizado como meio de reparação pelo sofrimento a que foi submetido.
Os atos danosos, entretanto, não são exclusivos da atuação médica. É possível que a gestante, através de conduta culposa ou dolosa, prejudique a integridade do filho a nascer. Isso porque:
[...] nem toda grávida segue o modelo de vida ideal, voltado prioritariamente para o bem estar do filho, podendo até, com sua conduta, destruir as chances dele de levar uma vida independente (BERTI, 2008, p.196).
Assim, é inegável a existência de gestantes que, apesar da condição de protetora do nascituro, abusam do uso de álcool, drogas, medicamentos, entre outras práticas capazes de prejudicar a formação do filho a nascer.
Desse modo, cabe aqui o seguinte questionamento: pode a gestante ser civilmente responsabilizada na ocorrência de danos ao nascituro durante o período de gravidez?
É possível perceber certa semelhança com a responsabilidade civil subjetiva do médico por danos causados ao nascituro. Isso porque a gestante, assim como o médico, tem o dever de proteção do nascituro, mas, por negligência, imperícia ou imprudência, promove a violação do direito fundamental à integridade do nascituro. Diante disso,
[...] à necessidade de proteção do nascituro contra os pais, cujo comportamento é considerado indigno, negligente ou imprudente, o direito brasileiro não apresenta e nem propõe senão a técnica jurídica da regra geral da responsabilidade civil. (BERTI, 2008, p.198)
Parece, portanto, adequada a aplicação da responsabilidade civil subjetiva nos casos em que a gestante provoca danos à integridade física e psíquica do nascituro. Faz-se, apenas, necessária a devida comprovação do dano causado, da culpa ou dolo da grávida e o nexo causal entre esses elementos.
Em um contato inicial, responsabilizar a gestante pelos danos causados ao nascituro pode parecer medida drástica e intrusa às relações familiares. No entanto, é uma visão equivocada.
Em primeiro lugar, a violação de um direito fundamental do nascituro causa conseqüências imensuráveis, na medida em que consistem em direitos indispensáveis ao desenvolvimento humano. Desse modo, os danos causados pela gestante poderão acompanhá-lo e trazer a ele sofrimento pelo resto de sua vida.
Em segundo lugar, não cabe à gestante dispor de direito fundamental do filho a nascer em detrimento de sua liberdade. Apesar de estarem fisicamente conectados, o nascituro e a gestante são seres distintos, com direitos e deveres próprios. No caso da grávida, cabe a ela, enquanto mãe, proteger e cuidar do filho, o que traduz em uma provável redução da liberdade da gestante. Assim,
[...] tratando-se [...] de mulher em estado de gravidez, o exame da situação deve voltar-se especificamente para os efeitos que voltar-seu comportamento podem resultar. Deve-voltar-se esperar uma redução da sua liberdade em favor do filho [...] (BERTI, 2008, p.199). Em terceiro lugar, responsabilizar a gestante não ocasiona, em regra, a ruptura da relação mãe e filho. Poderá ocasionar, pelo contrário, o “conserto” dessa relação, na medida em que a indenização oferecida pela mãe contribuirá para a reparação dos danos sofridos pelo nascituro. É, portanto, uma espécie de segunda chance proporcionada à gestante para que promova o bem-estar do filho.
Conforme aponta Berti (2008, p. 198), a responsabilidade civil da gestante “não apresenta, [...] entretanto, medida extrema, como pode a muitos parecer, e nem pressupõe ruptura nos laços que ligam mãe e filho concebido. Evidencia, sim, e torna efetivo o direito deste”. Diante do exposto, é inegável a possibilidade de responsabilizar a gestante pelos danos causados ao nascituro. Este deverá ser representado pelo pai, por um curador (BERTI, 2008, p. 217) ou pelo Ministério Público, na medida em que não é detentor de capacidade postulatória.
Cabe aqui, mais uma vez, reforçar a importância dos direitos fundamentais, especialmente quando se fala do nascituro. Isso porque, se efetivados, garantirão o pleno desenvolvimento da vida intra e extrauterina.
Nesse sentido, devido ao grande valor dos direitos fundamentais do nascituro, a violação desses direitos atinge também toda a sociedade. Afinal, conforme estabelecem o art. 227 da Constituição e o art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, é dever da sociedade em geral, com absoluta prioridade, o respeito aos direitos fundamentais do nascituro.
Seria, portanto, fundamental falar em uma socialização dos riscos, em que a reparação dos danos seria responsabilidade de todos. Assim, “[...] o dano, por esse novo enfoque, deixa de ser apenas contra a vítima para ser contra a própria coletividade, passando a ser um problema de toda a sociedade” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 156).
Para isso, seria ideal a implantação de um sistema de seguro, em que o nascituro seria beneficiado, através da indenização, a partir da contribuição de todos os segurados. Desse modo, seria garantido ao nascituro a reparação dos danos causados, por meio da indenização, até mesmo nos casos em que a gestante não possui patrimônio suficiente. A socialização dos riscos por meio do seguro no caso de danos causados ao nascituro é, entretanto, uma idéia utópica. Mas, a sua essência deve ser discutida, a fim de que, no futuro, seja concretizada, na medida em que visa proporcionar maior proteção ao nascituro e aos seus direitos fundamentais.
5. C
ONCLUSÃONão resta dúvida quanto ao caráter materialmente constitucional do Pacto San José da Costa Rica, por força do §2º do art. 5º da Constituição brasileira. Desse modo, é possível dizer que o nascituro possui personalidade jurídica a partir da concepção e, conseqüentemente, a partir desse momento torna-se titular de direitos, em especial os direitos de personalidade.
Por isso, a violação dos direitos de personalidade do nascituro, como os direitos à integridade física e psíquica, à vida e à imagem, faz surgir a responsabilidade civil subjetiva para o agressor.
Neste sentido, poderá também a gestante ser responsabilizada pelos danos causados ao nascituro. Caberá, neste caso, à grávida indenizar o nascituro a fim de proporcionar a reparação de certos danos.
A implementação de um sistema de seguro, entretanto, deve ser pensada e discutida, já que visa uma maior proteção do nascituro. Desse modo, a indenização oferecida ao nascituro seria proveniente da contribuição da sociedade em geral.
6. R
EFERÊNCIASALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante a
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9.ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010
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______. Direito das Famílias. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil: parte geral. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1.
______. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.3.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de direito da criança e do
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PAZÓ, Cristina Grobério; MORELATO, Vitor Faria. A personalidade civil do nascituro sob a regência da EC 45/2004. Revista dos Tribunais. n. 847, ano 98, p. 25-39, maio 2006.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de; SOUZA, Tatiana Ribeiro de. O direito do nascituro: vida e pessoa. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 34, fev-mar. 2006.
Cristina Grobério Pazó
Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora de Direito Civil na Faculdade de
Direito de Vitória – FDV. crispazo@uol.com.br
Thais Dumas Simoneli Barbosa Acadêmica de Direito na Faculdade de Direito de
Vitória – FDV. [Recebido em 01-03-2013]
[Aprovado em 09-05-2013]
