Data do documento 22 de março de 2021

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Processo 22295/19.6T8PRT.P1 Data do documento 22 de março de 2021 Relator Eugénia Cunha

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO | CÍVEL

Acórdão

DESCRITORES

Maior acompanhado > Processo de jurisdição voluntária > Prova pericial > Anulação da decisão

SUMÁRIO

I - O processo de acompanhamento de maior é um processo especial, de natureza formalmente contenciosa e substancialmente de jurisdição voluntária – cfr. arts nº1, do 891º, nº2, do 986º, 987º e 988º, do CPC -, com caráter urgente, que se regula pelas disposições que lhe são próprias (v. art. 891º a 905º, do CPC) e pelas disposições gerais e comuns e, em tudo que não estiver previsto numas e noutras, pelo que estabelecido se encontra para o processo comum (v. nº1, do art. 549º, de tal diploma), o que pode envolver o uso dos poderes de gestão previstos no art. 590º e a prolação de despacho saneador.

II - Podendo ser objeto da sua instrução tudo quanto, de algum modo, possa interessar à prova dos factos relevantes para a decisão, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, vedado está aquilo que se apresenta como irrelevante (impertinente) para a desenhada causa concreta a decidir, devendo, para se aferir daquela relevância, atentar-se no objeto do litígio (pedido e respetiva causa de pedir e matéria de exceção) e cabendo ao tribunal pronunciar-se sobre as provas propostas e emitir, sobre elas, um juízo, não só de legalidade mas também de pertinência, sobre o seu objeto: a prova de factos, controvertidos, da causa, relevantes para a decisão.

III - Toda a prova a produzir, e, como tal, também a pericial, se destina a demonstrar a realidade dos factos da causa relevantes para a decisão (artº 341º do Código Civil), sendo que a demonstração que se pretende obter com a prova se traduz na convicção subjetiva a criar no julgador.

IV - A prova pericial, com a especiﬁcidade de ter a mediação de uma pessoa - o Perito – para a demonstração do facto, consiste na perceção ou apreciação de factos pelo perito/s chamado a os percecionar (com os órgãos dos sentidos) e/ou a os valorar (à luz dos seus especiais conhecimentos técnicos, cientíﬁcos ou artísticos), conhecimentos esses que, não fazendo parte da cultura geral e da experiência comum, se presumem não detidos pelo julgador.

V - O princípio do inquisitório, a operar no domínio da instrução do processo (v. art. 411º, do CPC, é um poder vinculado que impõe ao juiz, o dever jurídico de determinar, oficiosamente, as diligências probatórias complementares necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, assume específico e reforçado afloramento no processo especial de acompanhamento de maior (v. arts. 891º, nº2 do art. 986º e

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nº1, do art. 897º, todos, do CPC) no que respeita aos poderes oﬁciosos do juiz investigar os factos e recolher os meios de prova.

VI - E deve o juiz garantir a recolha de todos os factos (cfr. nº1 e 2, do art. 5º, do CPC) que se mostrem com relevância jurídica, acautelando anulações de decisões.

VII - A omissão, na decisão, de factos essenciais implica a anulação, mesmo oﬁciosamente, da decisão proferida pelo tribunal a quo, para que a 1ª instância supra a omissão, sendo de anular a decisão, ao abrigo da al. c), do nº2, do artigo 662º, do referido diploma legal, para produção da prova proposta e adicional, quando do processo não constem todos os elementos probatórios necessários à reapreciação pelo Tribunal da Relação.

VIII - O recurso - garantia constitucionalmente consagrada (nº1, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa), compreendendo o próprio direito de acesso aos tribunais o direito de recorrer (art. 20º, daquela Lei) - é meio especíﬁco de impugnação de decisões judiciais que visa o reexame da matéria apreciada na decisão recorrida e não a obtenção de decisão de uma questão nova.

TEXTO INTEGRAL

Apelação nº 22295/19.6T8PRT.P1

Processo do Juízo Local Cível do Porto - Juiz 5

Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha 1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida 2º Adjunto: António Eleutério

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC): ……… ……… ……… * I. RELATÓRIO Apelante: a Requerente, B… Apelados: os Requeridos, C… e D…

B… instaurou ação especial de Acompanhamento de maior pedindo a aplicação das convenientes medidas de acompanhamento aos seus pais, C… e D…, e a sua nomeação de acompanhante, alegando, para tanto,

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que os Requeridos têm respetivamente 90 anos e de 86 anos de idade, padecem de Alzhaimer e de Demência e recebem tratamento médico, necessitam de acompanhamento mais adequado, mesmo na modalidade de administração total de bens, sendo ela a mais velha de três ﬁlhos destes e a única dos ﬁlhos capaz de os acompanhar quer em relação aos problemas de saúde, quer no que se refere à administração dos bens.

Para prova do que alegam ofereceram testemunhas. *

Os Requeridos apresentaram contestação aﬁrmando que se encontram no uso pleno das suas faculdades mentais, sendo capazes de reger as suas pessoas e os seus bens, sem necessidade de acompanhamento e que, por essa razão, não dão a sua autorização ao regime de acompanhamento de maior, concluindo pela sua absolvição do pedido.

Caso assim não se entenda, deve ser declarada como acompanhante a pessoa a quem conferiram mandato, nos termos do disposto no artigo 156º do Código Civil, que se trata de E…, ﬁlha de ambos e com eles residente.

Para além de prova documental, ofereceram testemunhas. *

O Tribunal procedeu à audição dos Requeridos, o que ocorreu a 4 de junho 2020.

Relegando “para momento posterior à junção do relatório pericial a decisão a respeito das demais diligências probatórias propostas pela Requerente e pelos Requeridos”, determinou-se a realização de relatório pericial quanto aos dois requeridos.

Em 23 e 24 de julho 2020 foram enviados pela Delegação do Norte do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses os referidos relatórios.

Foi solicitada informação a respeito da existência de testamento vital, cuja resposta foi submetida aos autos em 20 de outubro 2020.

*

A Requerente e os Requeridos apresentaram requerimentos probatórios tendo, o Tribunal a quo, decidido: “não se justifica acolher qualquer das várias pretensões, visto que não são pertinentes nem necessárias. Por um lado, os poderes instrutórios pelo artigo 897º, nº 1 do Código de Processo Civil relacionam-se ao dever de indagar a natureza da incapacidade imputada ao beneﬁciário e a apurar as concretas medidas idóneas a supri-la, sendo à luz deste “pano de fundo” que o Tribunal apreciou e proferiu esta decisão a respeito dos requerimentos probatórios.

Por outro, a audição dos Requeridos e a perícia médico-legal assumiram impacto considerável na ﬁxação da matéria de facto.

Cabe ainda notar que nos termos do disposto no nº 1 do artigo 899º do Código de Processo Civil, o objeto da perícia médica a realizar aos beneﬁciários incide sobre i) a afeção de que sofre o beneﬁciário, ii) as suas consequências, iii) a data provável do seu início e iv) os meios de apoio e de tratamento aconselháveis. É

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sobre estas matérias – e apenas estas matérias - que o médico perito deve centrar o seu relatório, pois são as matérias que, de acordo com a sua área de especialidade, são colocadas à sua apreciação.

Em suma, entendemos que os autos contêm já os elementos necessários para uma decisão conscienciosa e, pelo exposto, será proferida sem mais delongas a decisão de mérito”.

*

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“Em face do supra exposto, improcede a ação quanto ao Requerido C…, por não provada e, relativamente à Requerida D…, julga-se a ação provada, e, em consequência:

a) Institui-se a favor da Beneﬁciária D…, nascida a 21ABR1933, a medida de acompanhamento de representação geral, em conformidade com o disposto nos artigos 138º e 145º, nº 2, alínea b), e nº 4, do Código Civil;

b) Restringe-se à Beneficiária, em ordem à proteção da mesma, o direito para contrair atos do casamento e testamento, constituição de união de facto, bem como de recorrer à procriação medicamente assistida, adotar e perfilhar, de escolher profissão, de se deslocar no pais ou no estrangeiro, de fixar domicílio ou residência, consentir ou recusar tratamento médico ou outras intervenções no domínio da saúde, bem como a celebração de negócios da vida corrente e o exercício dos direitos pessoais, previstos no artigo 5º, nº 3 da Lei de Saúde Mental e confere ao acompanhante legitimidade para requerer as providências previstas no artigo 13º da Lei de Saúde Mental;

c) Nomear, para exercer as funções de acompanhante, C…, marido da Beneﬁciária, melhor identiﬁcado na petição inicial e para membros do conselho de família as filhas de ambos, ou seja, a Requerente e E…; d) Fixar a residência da Beneficiária na avenida …, nº …., Porto;

e) Fixar em 18JUL2020 a data a partir da qual a medida ora decretada se tornou conveniente, quanto à Beneficiária;

f) Fixar o prazo de revisão da medida em 5 anos, sem prejuízo do previsto no artigo 904º, nº 2 do Código de Processo Civil.

***

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 900º, nº 3 do Código de Processo Civil, na redação que lhe foi introduzida pela Lei nº 49/2018, de 14AGO, não é conhecida a existência de testamento vital e de procuração para cuidados de saúde.

***

Valor da ação: € 30.000,01 (artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Civil). ***

Registe e notifique. ***

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Publicite no portal citius e também fazendo constar o registo do facto por averbamento à certidão de nascimento da Beneﬁciária, nos termos do disposto nos artigos 893º, nº 1 do Código de Processo Civil e 1º, nº 1, alínea h) e 69º, nº 1, alínea g) do Código do Registo Civil.

Comunique à Segurança Social.

Comunique, após trânsito, nos termos do disposto no artigo 1920º-B do Código Civil, aplicável ex vi artigo 902º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Civil.

*

Este processo encontra-se isento de custas – vide o artigo 4º, alínea l) do Regulamento das Custas Processuais”.

*

A Requerente apresentou recurso de apelação, pugnando por que a decisão seja modiﬁcada, nos termos que refere, e a Recorrente indicada como acompanhante de ambos os recorridos, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

……… ……… ……… *

Os Requeridos apresentaram contra alegações pugnando pela rejeição do recurso interposto, por falta de cumprimento dos ónus legais impostos pelos art.s 639.º e 640.º, do CPC, e por que seja conﬁrmada a sentença recorrida, pois que, por um lado, o requerido se encontra capaz e, por outro, por ter sido o responsável pela administração dos bens do casal, deve manter-se essa situação e o regime de acompanhamento da requerida ser com a designação do Recorrido como Acompanhante da mesma, sendo que o Conselho de Família (cuja convocação obedece ao disposto no art. 1957.º do C.C., sendo convocado qual tal se justiﬁque, por uma das pessoas com legitimidade para o efeito, nunca pode ser constituído por mais de dois vogais) não é chamado a participar nas decisões do acompanhante.

*

Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto. *

II. FUNDAMENTOS - OBJETO DO RECURSO

Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oﬁcioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts

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635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil. Assim, as questões a decidir são as seguintes:

1- Da rejeição do recurso por incumprimento dos ónus impostos;

2- Se a decisão da matéria de facto padece de deﬁciências e omissões e se cumpre ordenar a produção das provas para esclarecimento de factos essenciais à decisão a proferir no processo de acompanhamento de maior;

3- Em caso negativo, da modificabilidade da decisão de mérito:

- se as medidas de acompanhamento devem ser aplicadas a ambos os requeridos; - se deve a ser a Recorrente a acompanhante dos mesmos.

*

II.A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 1. FACTOS PROVADOS

O Tribunal de 1ª instância considerou provado (transcrição):

1. O Requerido C… nasceu a 11 de julho de 1929 e a Requerida D… nasceu a 21 de abril de 1933. 2. Os Requeridos são casados entre si, tendo completado 60 anos de união em 2020.

3. Dessa união resultou o nascimento de três filhos, sendo a Requerente a mais velha.

4. Pode ler-se o seguinte, no que por ora releva, do relatório pericial alusivo ao Requerido: “(…) apresenta-se consciente, colaborante, orientada (sic.) no tempo e no espaço.

(…)

O seu discurso é coerente, bem construído sintática e semanticamente e capaz de descrever a sua história biográfica.

As suas funções cognitivas, numa avaliação clínica, apresentam-se dentro de variações de normalidade para o grupo etário.

O examinando identifica corretamente as principais figuras públicas nacionais e do poder local.

Enumera as suas propriedades agrícolas, as áreas respectivas e a produção de vinha, azeite, cereal, cortiça e gado.

Identiﬁca corretamente o dinheiro, conhece o custo dos bens de consumo corrente, as instituições bancárias onde tem os seus depósitos e enumera o seu património imobiliário: um andar no …, arrendado por 1100 euros, uma barraquinha feita há 58 anos, nas …, Esposende, uma moradia na Avenida … e as herdades.

Diz que possui duas viaturas, um Toyota … e um Mercedes para as suas deslocações. O examinando apresenta algumas limitações físicas importantes, atendendo à sua idade.

(…) O examinando apresenta um envelhecimento normal para a idade e sem doença psiquiátrica. Apresenta-se vigil, com juízo crítico e capacidade de fazer escolhas fundamentadas.

(…) … o examinado se encontra capaz de reger a sua pessoa e bens.”.

5. Pode ler-se o seguinte, no que por ora releva, do relatório pericial alusivo ao Requerida: “(…) A examinanda sofre de síndrome demencial em estadio moderado de evolução da doença.

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clínica, revelam uma deterioração cognitiva global moderada com diﬁculdade de atenção, de concentração, de memória e das funções executivas.

(…) A examinanda identiﬁca o valor facial do dinheiro, mas desconhece o custo dos bens de consumo corrente, o valor em depósito bancário, o valor do seu património e não o consegue enumerar.

(…) A examinanda revela necessidade de supervisão nos cuidados de higiene, de saúde e de segurança. (…) Sua capacidade de juízo crítico encontra-se prejudicada pela deterioração das funções cognitivas. (…) … doença tem um curso crónico e irreversível e um prognóstico reservado.

É de admitir que o início da incapacidade se situe na data da perícia.

A examinanda deverá poder beneﬁciar de acompanhamento em consulta médica de neurologia para instituição de adequada terapêutica.

A examinanda apresenta dependência de terceira pessoa nas actividades instrumentais da vida diária e de algumas atividades básicas como cuidados de higiene, de saúde e de segurança.

(…) a examinanda sofre de anomalia psíquica grave e que incapacita total e permanentemente de exercer direitos pessoais e de celebrar negócios da vida corrente. …”.

6. Os Requeridos subscreveram a seguinte declaração, com assinaturas reconhecidas notarialmente em 16 de setembro de 2019: “Declaramos:

Conscientes de todas as nossas faculdades mentais, sem que todas as mesmas me tenham sido retiradas. (…) declaramos à data de dezasseis de Maio de dois mil e dezassete que todos os poderes de decisão, referentes aos nossos cuidados futuros ﬁcaram ao cargo da nossa ﬁlha E…, natural …, Porto, Residente na Av. …, …., Porto, NIF: ………; cartão de cidadão n.º …….. …. e validade até 09/05/2022.

À mesma delegamos todos os poderes de para que tome as decisões sobre os nossos cuidados, sempre da melhor forma que considere oportuno para o nosso bem estar.

Por outro lado declaramos que todos os nossos gastos/custos de sobrevivência ﬁcaram ao cargo dos nossos três filhos, em partes iguais. (…)”.

7. Não há notícia que os Requeridos tenham outorgado testamento vital. *

II.B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1º - Da rejeição do recurso por incumprimento dos ónus impostos

Atendendo ao objeto do recurso, delimitado, como vimos, pelas conclusões das alegações, cumpre, em primeiro lugar, tratar da ﬁxação da matéria de facto para que, de seguida, se possa entrar na apreciação da decisão de mérito, se disso for o caso.

E cabendo analisar da observância pela apelante dos ónus legalmente impostos, que vêm enunciados nos arts 639º e 640º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência, os quais constituem requisitos habilitadores a que o tribunal ad quem possa conhecer do recurso, entendendo os apelados dever o recurso ser rejeitado por os mesmos não terem sido cumpridos, cabe adiantar que a questão suscitada no recurso se não prende propriamente com erro na apreciação de prova produzida mas com falta de produção de prova – a oferecida e outra cuja produção, agora, se requer

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– relevante para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, a produzir em 1ª instância, para que se possa aferir da imperiosa necessidade de acompanhamento, também do requerido, de 91 anos de idade, e de quem deve acompanhar ambos os requeridos, dada a incapacidade daquele que, necessitando ele próprio de acompanhante, nunca acompanhante pode ser do seu cônjuge.

Com efeito, o nº1, do art. 639º, consagrando o ónus de alegar e formular conclusões, estabelece que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, sendo as conclusões das alegações de recurso que balizam a pronúncia do tribunal (art. 635º).

E o art. 640º, consagra ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelecendo no nº1, que, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a)- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c)- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (negrito nosso).

Como refere Abrantes Geraldes e é unanimemente entendido, quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:

a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; (negrito nosso)

b) Deve ainda especiﬁcar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especiﬁcação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;(…)

e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente[1].

E consagra o nº1, do art. 662º, do CPC, que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Veriﬁca-se, assim, que a possibilidade de alteração da matéria de facto que, sendo excecional, passou a função normal do Tribunal da Relação, elevado a, verdadeiro, Tribunal de substituição, preenchidos que se mostrem os referidos requisitos legais, conferindo-se às partes um duplo grau de jurisdição, por forma a permitir-lhes reagir contra erros de julgamento. O duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pressupõe novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada e tal só é alcançado “perante o exame e

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análise crítica das provas produzidas, a respeito dos pontos de facto impugnados” por forma a permitir ao Tribunal da Relação “formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida”[2].

Tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, à Relação cabe proceder a um novo julgamento, limitado, contudo, à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo nessa tarefa considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, apreciando livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (nº5, do art. 607º).

Contudo, o legislador, ao impor ao recorrente o cumprimento das supra referidas regras, visou afastar soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente[3]. Apenas se mostra consagrada a possibilidade de reapreciação pelo tribunal superior e, consequente, formação da sua própria convicção (à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal /recorrido), quanto a concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido e a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver a reapreciação global de toda a prova produzida, continuando, por isso, o Tribunal da Relação, de 2ª instância, a ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto[4], não podendo conhecer de matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja objeto de impugnação.

E impõe-se, desde logo, por isso, ao recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes, esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) vem reforçar o ónus de alegação imposto ao recorrente (…) por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo[5].

É imposição da lei e entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme que, nas conclusões das alegações, que têm como ﬁnalidade delimitar o objeto do recurso (cfr. nº4, do art. 635º, do CPC) e ﬁxar as questões a conhecer pelo tribunal ad quem, o recorrente delimite o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do recurso, como a lei adjetiva comina no nº1, do art. 640º.

Resulta, porém, que a Apelante vem invocar no recurso falta de produção e de ponderação dos elementos de prova por si oferecidos, aﬁrmando a sua imprescindibilidade, bem como, mesmo, a de reavaliação do

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quadro clínico do Recorrido (atento o lapso de tempo decorrido desde o momento da realização da perícia (4 de junho de 2020) e a tão avançada idade, 91 anos, vindo aquele, naturalmente, a deteriorar-se com o avançar desta) e de produção de outros, que requer, concluindo por que seja ordenada a remessa à 1ª instância para produção da prova proposta e da adicional necessária à decisão.

*

2º- Das deﬁciências/patologias da decisão da matéria de facto (facto/elemento de prova) e da necessidade de produção das provas para esclarecimento de factos essenciais no âmbito deste processo especial “de acompanhamento de maior”

Entendeu o Tribunal a quo, na decisão que proferiu “que os autos contêm já os elementos necessários para uma decisão conscienciosa e, pelo exposto, será proferida sem mais delongas a decisão de mérito”, o que fez analisando:

“Preceitua o artigo 138º do Código Civil, sob a epígrafe “Acompanhamento”, que “O maior impossibilitado, por razões de saúde, deﬁciência, ou pelo seu comportamento, de exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres, beneﬁcia das medidas de acompanhamento, previstas neste Código”.

Tal regime encontra-se previsto para todas as situações em que uma pessoa, seja por razões de saúde, deﬁciência, ou pelo seu comportamento, não consiga, de um modo livre e consciente, sem apoio ou intervenção de outra pessoa, exercer os seus direitos, cumprir os seus deveres ou cuidar dos seus bens. O legislador alargou assim o leque de situações passíveis de ser submetidas a este novo regime, deixando, designadamente, de se cingir aos casos de anomalia psíquica, de surdez-mudez ou de cegueira que sejam incapacitantes para a pessoa se governar a si e aos seus bens, permitindo a atual formulação do artigo 138º do Código Civil o recurso às medidas de acompanhamento no caso de pessoas idosas e/ou doentes. Por outro lado, as medidas de acompanhamento serão deﬁnidas casuisticamente, por forma a adequar as medidas que se revelam mais adequadas ao caso em concreto, as quais terão necessariamente por desiderato preservar a autonomia de que a pessoa ainda dispõe e, dentro do possível, aumentá-la. Em suma, as medidas de acompanhamento terão sempre de assegurar o respeito pela autonomia da pessoa – permitindo a maximização dos espaços de capacidade de que a pessoa ainda é portadora – e de suprir as suas vulnerabilidades.

O regime em análise vai de encontro ao consagrado no artigo 12º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – Resolução da Assembleia da República nº 56/2009, Diário da República I, nº 146: “os Estados reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito ao reconhecimento perante a lei da sua personalidade jurídica em qualquer lugar”.

No que concerne ao âmbito e conteúdo das medidas de acompanhamento, importa ter presente o disposto no artigo 145º, nº 1 do Código Civil, nos termos do qual “O acompanhamento limita-se ao necessário” e só pode atingir direitos pessoais e “negócios da vida corrente” se a lei ou decisão judicial o impuser, conforme resulta do disposto no artigo 147º, nº 1 do Código Civil, segundo o qual “O exercício pelo acompanhado de direitos pessoais e a celebração de negócios da vida corrente são livres, salvo disposição da lei ou decisão

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judicial em contrário”.

Acresce que as medidas de acompanhamento, tendo sempre em ponderação o caso em concreto, podem traduzir-se em representação ou em assistência, ou em “intervenções de outro tipo”, que a sentença determine totais ou parciais, conforme decorre do disposto no artigo 145º do Código Civil.

Assim, o âmbito da necessidade de acompanhamento é deﬁnido, de acordo com o disposto no artigo 145º, nº 1 do Código Civil, pelo Tribunal independentemente do que tiver sido pedido na ação.

Atentemos de seguida no caso concreto:

À luz do citado artigo 138º do Código Civil, considerando-se a factualidade que resultou provada, o Requerido não se encontra impossibilitado, por razões de saúde, deﬁciência, ou pelo seu comportamento, de exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres.

É elucidativo, a este respeito, o teor do ponto 4) dos factos provados, pelo que, sem necessidade de mais considerandos, improcede, quanto ao Requerido, a presente ação.

Já não assim quanto à Requerida, porquanto à luz da citada disposição legal, é evidente que a mesma, em função da sua situação psíquica e física, não tem capacidade para, de forma autónoma, cuidar de si própria e ﬁcou ainda demonstrado que não tem capacidade para administrar os seus bens, carecendo também aqui do apoio de terceira pessoa.

Por outras palavras, está impossibilitada de exercer plenamente, pessoalmente e conscientemente os seus direitos e, por essa razão, deve usufruir das medidas de acompanhamento previstas pelo legislador, por verificação dos pressupostos do artigo 138º do Código Civil.

No que diz respeito ao acompanhamento, como referimos supra, o artigo 145º do Código Civil dispõe que o acompanhamento se limita ao necessário. E, por outro lado, como dispõe o número 2 do mesmo preceito: “2- Em função de cada caso e independentemente do que haja sido pedido, o Tribunal pode cometer ao acompanhante algum ou alguns dos regimes seguintes: a) Exercício das responsabilidades parentais ou meios de as suprir, conforme as circunstâncias; b) Representação geral ou representação especial com indicação expressa, neste caso, das categorias de atos para que seja necessária; c) Administração total ou parcial de bens; d) Autorização prévia para a prática de determinados atos ou categorias de atos; e) Intervenções de outro tipo, devidamente explicitadas”.

Ora, no caso dos autos, considerando a factualidade provada, e tendo em consideração o caso concreto, entendemos que se justiﬁca nomear como acompanhante o Requerido, atento o disposto no artigo 143º, nº 2, alínea a) do Código Civil e em face do que resultou provado em sede de perícia, designadamente o ponto 4) dos factos provados, circunstancialismo que, tudo leva a crer, permitirá ao Requerido, sem dificuldade de maior, assegurar as necessidades da sua mulher.

E também entendemos que ao acompanhante deve atribuir-se o poder de representação geral da Requerida, em conformidade com o disposto nos artigos 138º e 145º, nº 2, alínea b), e nº 4 do Código Civil, que engloba a administração total de bens”(negrito e sublinhado nosso).

Ora, apesar de o Tribunal a quo se ter orientado, na decisão, pela desnecessidade da prova requerida, designadamente da testemunhal, certo é que, apenas, deu como provado, além de que o Requerido C… nasceu a 11 de julho de 1929 e a Requerida D… nasceu a 21 de abril de 1933, que casaram entre si há

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mais de 60 anos e que três ﬁlhos resultaram dessa união, sendo a Requerente a mais velha, meras citações que faz dos relatórios periciais, nenhuns factos tendo dado como provados ou não provados relativamente a doenças e estado de saúde dos requeridos, de tão avançada idade, especíﬁcas incapacidades dos mesmos, para governarem a sua pessoa e para administrarem os concretos bens que possuem, tão só tendo efetuado citações de um meio de prova (v. pontos 4 e 5, dos factos provados), fazendo constar, depois, na parte dispositiva da sentença, “improcede a ação quanto ao Requerido C…, por não provada”.

*

- Do regime jurídico dos maiores acompanhados: requisitos do acompanhamento e necessidade da sua demonstração

O regime jurídico dos maiores acompanhados foi consagrado com grande maleabilidade, sendo suscetível de integrar vastas situações carecidas de tutela – v. art. 138º, do CC “maior impossibilitado, por razões de saúde, deﬁciência, ou pelo seu comportamento, de exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres”- e possibilitando a adoção das medidas que, dentro de um vasto leque, concretamente se vierem a revelar mais adequadas para o caso.

O regime atual, “do acompanhamento de maiores”, resultou, precisamente, de o anterior quadro legal se revelar insuficiente para dar cobertura a outras situações merecedoras de tutela legal, pois, desde logo, “O aumento da longevidade passou também a evidenciar a necessidade de serem adotadas medidas em função da perda progressiva da autonomia por via do envelhecimento ou de afeções degenerativas de natureza física ou psíquica. Na maioria das situações, são identificáveis graus de autonomia pessoal diferenciados que há que respeitar e preservar condignamente, sem acentuar em demasia interesses de terceiros relativamente ao património dessas pessoas”[6]. “Daí a necessidade de flexibilizar o regime jurídico dos maiores acompanhados, segundo um modelo em que as medidas a adotar são determinadas em função das concretas circunstâncias de ordem pessoal do visado (…) Para o efeito, foi seguido o modelo de acompanhamento por ser “o que melhor corresponde à profunda intenção normativa e cultural de tratar o visado como ser humano em parte inteira, com direito à solidariedade e ao apoio que se mostrem necessários” (Meneses Cordeiro. “Da Situação jurídica do maior acompanhado”, na Rev. de Direito Civil, 2018, nº3, p. 547) acrescentando que “o acompanhamento visa a dignidade e a liberdade das pessoas; ele procura salvaguardar e ampliar a sua autonomia e o âmbito da sua vida privada”[7].

Consagrando o Código Civil, que o acompanhamento do maior visa assegurar o seu bem-estar, a sua recuperação, o pleno exercício de todos os seus direitos e o cumprimento dos seus deveres, salvo as exceções legais ou determinadas por sentença (n.º 1, do art. 140º) e que a medida não tem lugar sempre que o seu objetivo se mostre garantido através dos deveres gerais de cooperação e de assistência que no caso caibam (n.º 2, do referido artigo), conferiu-se ao beneﬁciário a escolha do acompanhante, sujeita, no entanto, a conﬁrmação pelo Tribunal (n.º 1, do artigo 143º), estabelecendo este artigo, com a epígrafe “Acompanhante”:

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seu representante legal, sendo designado judicialmente.

2- Na falta de escolha, o acompanhamento é deferido, no respectivo processo, à pessoa cuja designação melhor salvaguarde o interesse imperioso do beneficiário, designadamente:

a) Ao cônjuge não separado, judicialmente ou de facto; b) Ao unido de facto;

c) A qualquer dos pais;

d) À pessoa designada pelos pais ou pela pessoa que exerça as responsabilidades parentais, em testamento ou em documento autêntico ou autenticado;

e) Aos filhos maiores; f) A qualquer dos avós;

g) À pessoa indicada pela instituição em que o acompanhado esteja integrado; h) Ao mandatário a quem o acompanhado tenha conferido poderes de representação; i) A outra pessoa idónea.

3- Podem ser designados vários acompanhantes com diferentes funções, especiﬁcando-se as atribuições de cada um, com observância dos números anteriores.”,

dispondo o artigo 144.º do Código Civil, quanto a “Escusa e exoneração” do acompanhante: “1- O cônjuge, os descendentes ou os ascendentes não podem escusar-se ou ser exonerados.

2- Os descendentes podem ser exonerados, a seu pedido, ao ﬁm de cinco anos, se existirem outros descendentes igualmente idóneos.

3- Os demais acompanhantes podem pedir escusa com os fundamentos previstos no artigo 1934.º ou ser substituídos, a seu pedido, ao fim de cinco anos”.

O artigo 145.º com a epígrafe “Âmbito e conteúdo do acompanhamento” consagra: “1- O acompanhamento limita-se ao necessário.

2- Em função de cada caso e independentemente do que haja sido pedido, o tribunal pode cometer ao acompanhante algum ou alguns dos regimes seguintes:

a) Exercício das responsabilidades parentais ou dos meios de as suprir, conforme as circunstâncias;

b) Representação geral ou representação especial com indicação expressa, neste caso, das categorias de actos para que seja necessária;

c) Administração total ou parcial de bens;

d) Autorização prévia para a prática de determinados actos ou categorias de actos; e) Intervenções de outro tipo, devidamente explicitadas.

3- Os actos de disposição de bens imóveis carecem de autorização judicial prévia e específica.

4- A representação legal segue o regime da tutela, com as adaptações necessárias, podendo o tribunal dispensar a constituição do conselho de família.

5- À administração total ou parcial de bens aplica-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 1967.º e seguintes”.

Assim, o princípio do mínimo necessário, consagrado no artigo 145º, do Código Civil, impõe proporcionalidade entre a medida adotada e a situação apurada, a ﬁm de preservar, na medida do

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possível, a autonomia e dignidade do beneﬁciário, cuja esfera pessoal só pode ser invadida da forma estritamente necessária a suprir as concretas deﬁciências e incompatibilidades detetadas – o indispensável à satisfação do imperioso interesse do acompanhado, com observância do princípio do aproveitamento de toda a capacidade de exercício e de gozo do mesmo.

O referido artigo consagra, exemplificativamente, medidas que visam suprir, independentemente da sua causa, a maior fragilidade do beneficiário, salvaguardando tanto quanto possível a sua autonomia[8]. Resulta do referido artigo 138º, do CC, e da al. a), do nº1, do art. 892º, do CPC, serem dois os requisitos do acompanhamento, tendo os factos a revelar e a densificar a necessidade das medidas de acompanhamento – que “justificam a proteção do maior através de acompanhamento” - de ser concretizados no requerimento inicial, para serem objeto de instrução:

i)- Um “de ordem subjetiva correspondente à impossibilidade de o sujeito se autodeterminar no que respeita ao exercício dos seus direitos, bem como à assunção e ao cumprimento dos seus deveres, o que permite que o acompanhamento possa ser decretado em relação a situações transitórias e temporárias”[9];

ii)- Outro “de ordem objetiva demanda que a impossibilidade referida derive de razões de saúde, de deficiência ou do comportamento do beneficiário. As razões de saúde abrangem as patologias de ordem física e psíquica, num alargamento do quadro dos fundamentos das interdições, abarcando situações transitórias como as decorrentes de um acidente ou de uma intervenção cirúrgica. A deficiência corresponde a “qualquer perda ou anomalia da estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatómica, contemplando, quer as alterações orgânicas, quer as funcionais”, integrando três dimensões, física (somática), mental (psíquica) e situacional (handicap) (…) desde que a deficiência limite a desempenho do sujeito em termos volitivos e/ou cognitivos. No que respeita ao comportamento, justificam o decretamento do acompanhamento os casos de comportamento pródigo ou condicionado pelo abuso de bebidas alcoólicas e estupefacientes e outras situações “em que o indivíduo tem uma compulsão para determinado tipo de comportamento que coarta a sua liberdade ou em que, fruto de um dado comportamento, perde a possibilidade de, sem qualquer condicionante de tipo aditivo ou de outro tipo, dominar a sua vontade, vendo-se, por isso, impossibilitado de exercer os seus direitos de forma livre””[10].

O acompanhamento só será decretado se estiverem veriﬁcadas duas condições: a necessidade da medida (requisito de ordem positiva) e a não suscetibilidade dessa medida ser suprida por via dos deveres gerais de cooperação e de assistência (requisito de ordem negativa)[11]

Dada a multiplicidade de circunstâncias, necessário se torna, apurar, com rigor, a situação, de fragilidade, do caso, para que, depois de o mesmo delimitado facticamente, e com os contornos das vertentes pessoal e patrimonial, se possa efetuar a subsunção jurídica e determinar o acompanhamento que se impõe. Ora, pese embora o referido pelo tribunal a quo, na subsunção jurídica, certo é que nada foi dado como provado ou não provado quanto a doenças e incapacidades que afetem os requeridos, para governar as suas pessoas e administrar os seus concretos bens, tão somente as respetivas idades, sendo que o juiz, no momento em que procede ao julgamento da matéria de facto, nunca ﬁca dispensado de indicar com precisão os factos provados e não provados”[12], em obediência ao estatuído no nº 4, do art. 607º.

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ponderar, para além dos factos essenciais e instrumentais, os factos complementares e os factos concretizadores de anteriores aﬁrmações de pendor mais genérico (cfr. nº1 e 2, do art. 5º e nº3 e 5, do art. 607º), acautelando o contraditório. Em tal enunciação cabe ao juiz pronunciar-se sobre os factos essenciais que foram alegados a densiﬁcar a causa de pedir ou a fundamentar exceções e sobre outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com o tipo legal, se revelem necessários a que a ação proceda, sendo necessária a enunciação dos factos concretizadores da factualidade que se apresente mais difusa[13].

Na exposição, que faz, dos factos, quer dos provados quer dos não provados “o juiz não deve orientar-se por uma preconcebida solução jurídica do caso, antes deve assegurar a recolha de todos os factos que se mostrem relevantes em função das diversas soluções plausíveis da questão de direito”, pois “não é de excluir que, apesar de o concreto juiz entender que basta um determinado enunciado de factos provados ou não provados para que a ação proceda ou improceda, o tribunal superior, em sede de recurso, divirja daquela perspetiva e considere outras soluções dependentes do apuramento de outros factos. Em tais circunstâncias, melhor será que o juiz, de forma previdente, use um critério mais amplo, inscrevendo na matéria de facto provada e não provada todos os elementos que possam ter relevo jurídico, evitando ou reduzindo as anulações de julgamento decretadas ao abrigo do art. 662º, nº2, al. c), in fine[14].

Têm, pois, de ser analisados, para efeitos de serem considerados provados ou não provados, os factos alegados pelas partes, nos articulados da causa e não o que resulta de uma diligência de prova, designadamente de perícia realizada, sendo que esta é, a par de outros, mero elemento de prova a auxiliar na formação da convicção do julgador.

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Na verdade, a prova pericial - com regulação de direito probatório material (objeto, admissibilidade e força probatória) nos arts 388º e seg, do Código Civil, e de direito probatório formal (a regular o procedimento da prova pericial) nos arts 467º a 489º, do CPC -, modalidade de prova pessoal e indireta, na medida em que a demonstração do facto é feita através de uma pessoa, o perito, que se interpõe entre o tribunal e o objeto da perícia, consiste na perceção ou apreciação de factos, pelo que o perito ou peritos são convocados a percecionar os factos e/ou a valorá-los à luz dos seus conhecimentos técnicos, sendo que aquela operação envolve captação (com os sentidos) dos factos e a sua compreensão.

O perito surge como intermediário entre a fonte de prova e o tribunal quando, para a plena apreensão da prova, haja necessidade de conhecimentos especializados. A prova pericial pode visar a perceção indiciária de factos, a apreciação, de acordo com a regra da causalidade, dos indícios a extrair das fontes de prova (para, nomeadamente, estabelecer um nexo de causalidade)[16]. O perito surge como o intermediário necessário em virtude dos seus conhecimentos técnicos: apreendendo ou apreciando factos, por serem necessários conhecimentos especiais que o julgador não tem, ou por os factos, respeitando a pessoas, não deverem ser objeto de inspeção judicial (art. 388 CC), o perito intervém no processo de manifestação da fonte de prova e traduz ao juiz o resultado da sua observação ou apreciação.[17]

A prova pericial destina-se, como qualquer outra prova, a demonstrar a realidade dos factos (artº 341º do Código Civil), sendo que essa demonstração que se pretende com a prova se traduz na convicção subjetiva,

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criada no espírito do julgador, de que aquele facto ocorreu. Não se trata de uma certeza absoluta acerca da realidade dos factos, que nunca seria alcançável, mas de um grau de convicção suﬁciente para as exigências da vida[18]. Aquilo que a singulariza é o seu peculiar objeto: a perceção ou averiguação de factos que reclamem conhecimentos especiais que o julgador comprovadamente não domina (cfr. artº 388º, do Código Civil, que estatui que “A prova pericial tem por ﬁm a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.”).

E uma vez realizada a perícia, o resultado da mesma é expresso em relatório, no qual o perito se pronuncia, fundamentadamente, sobre o respetivo objeto (artº 484º), questão ou questões direta ou indiretamente ligadas à matéria de facto controvertida para posterior apreciação, pelo juiz, segundo as regras da livre convicção (art. 389º, do CC e art. 607º, nº5, do CPC), que, no entanto, sofrerão uma importante restrição precisamente motivada pelo diferencial de conhecimentos técnicos.

Na verdade, a “prova pericial encontra-se sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, o qual impõe ao julgador que decida os factos em julgamento segundo a sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação da prova trazida ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e do conhecimento das pessoas, utilizando, nessa avaliação, critérios objetivos, genericamente suscetíveis de motivação e controlo” sendo que “os factos puramente descritivos que constam do relatório pericial, isto é, que não envolvam conhecimentos especializados para a sua percepção (compreensão) e/ou apreciação (valoração), não gozam de qualquer força probatória especial em relação à dos restantes meios de prova. Já os factos cuja percepção (compreensão) e/ou apreciação (valorização) reclame conhecimentos técnicos, cientíﬁcos ou artísticos especializados, não acessíveis ao julgador médio, apenas podem ser inﬁrmados ou rebatidos com fundamentos da mesma natureza aos utilizados pelos peritos”[20].

A perícia tem por objeto as questões de facto que se contêm no âmbito da causa de pedir e do pedido enunciados pelo Autor ou na defesa invocada pelo Réu[21], a que o juiz tem, como vimos, de dar resposta direta na sentença.

E cabendo-lhe uma pronúncia positiva, negativa, restritiva ou explicativa sobre os factos essenciais alegados pelas partes e cabe-lhe, ainda a enunciação dos factos complementares e concretizadores em face do que resulte da instrução, designadamente de perícia, após contraditório (art. 5º, nº2, al.b)), sendo que a consideração dos factos complementares ou concretizadores em resultado da instrução tem, agora, natureza oficiosa[22]

Assim, na sentença, resposta a factos essenciais, seja de alegação das partes seja complementares e concretizadores, tem de ser expressa e direta, nunca podendo ser considerada, como facto provado, uma mera citação de relatório pericial. Este pode, sim, servir, à densificação de factos complementares ou concretizadores essenciais à definição da situação e da circunstância do beneficiário e, nessa medida, vir a auxiliar na densificação fáctica da causa, após contraditório, para além, de ser um meio de prova.

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As referidas regras adjetivas são aplicáveis in casu, dado que estamos perante um processo especial - “Do acompanhamento de maiores” -, que se regula pelas disposições que lhe são próprias (artigos 891º a 905º, do Código de Processo Civil) e pelas disposições gerais e comuns e em tudo que não estiver previsto numas e noutras, pelo que se encontra estabelecido para o processo comum, o que pode envolver o uso dos poderes de gestão previstos no nº2, 3 e 4 art. 590º, e a prolação de despacho saneador – cfr. nº1, do art. 549º.

O referido artigo 891º, no seu nº1, determina serem aplicáveis ao processo de acompanhamento de maior, “com as necessárias adaptações, o disposto nos processos de jurisdição voluntária, no que respeita aos poderes do juiz, ao critério de julgamento e à alteração das decisões com fundamento em circunstâncias supervenientes”, o que se justiﬁca e impõe pela “multiplicidade de circunstâncias observáveis, incompatível com uma rigidez processual, compreendendo-se, assim, a alteração do paradigma revelada pela maior aproximação ao regime dos processos de jurisdição voluntária (arts 986º a 988º)”[23].

Em matéria de critérios de julgamento os processos de jurisdição voluntária “não estão sujeitos a regras de legalidade estrita mas sim a ditames “ex-aequo et bono”.

Mas para além disso, os mesmos processos têm também outras características singulares de que se destaca a predominância do princípio do inquisitório na investigação dos factos e na obtenção das provas (art.º 986º, n.º 1 do CPC) e a alterabilidade das decisões com base em alteração superveniente das circunstâncias que as determinaram (art.º 988º, n.º 1)”[24]. E, pese embora se trate de um processo de jurisdição contenciosa[25], bem se ressalta no referido Acórdão deste tribunal a sua natureza hibrida, não sendo um típico processo de jurisdição voluntária[26], mas que contempla:

i) um reforço dos poderes inquisitórios do juiz – v. nº2, do artigo 986º, no que respeita aos poderes oﬁciosos do juiz na investigação dos factos e recolha de meios de prova (aﬂoramento, reforçado até, o princípio do inquisitório genericamente consagrado no art. 411º);

ii) um fortalecimento dos poderes de direção do juiz - v. artigo 987º, no que respeita a dever o juiz decretar as medidas que considere mais adequadas ao caso concreto (alicerçando-se a decisão em razões de oportunidade ou de conveniência), com o respeito, possível, da vontade do beneﬁciário, e podendo limitar os meios de prova aos que considere, em concreto, necessários à boa decisão da causa;

iii) a suscetibilidade de revisão das decisões – v. art. 988º, no que concerne à possibilidade de alteração das medidas quando circunstâncias supervenientes o justiﬁquem e art. 155º, do CC (revisão supletiva e quinquenal das medidas de acompanhamento[27].

E quanto à instrução do processo, é obrigatória a audição de beneﬁciário pelo juiz (art. 139º, do CC e nº2, do art. 897º e, ainda, art. 898º), o que lhe confere imediação e, por norma, oralidade, e, em regra, é necessária prova pericial, para deﬁnir a concreta incapacidade e o seu caráter transitório ou permanente (nº1, do art. 897º e art. 899º) e dispõe o juiz de amplos poderes instrutórios (podendo investigar livremente os factos e reunir os elementos necessários), submetidos ao dever de:

i) - indagar a natureza da incapacidade imputada ao beneficiário;

ii) - de apurar as concretas medidas idóneas a supri-la, com preservação do grau de autonomia possível do mesmo (cfr. nº1, do art. 897º e nº2, do art. 986º e 1ª parte, do nº1, do art. 900º),

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pertinência ou necessidade, podendo o juiz não admitir provas, caso as considere desnecessárias (cfr nº2, do art. 886º) e havendo limitação legal quanto ao número de testemunhas – 5, considerando-se não escritos os nomes das que no rol ultrapasse o número legal (nº3, do art. 511º, supletivamente aplicável) -(cfr. nº1, do art. 294º, aplicável ex vi nº1, do art. 986º), sendo desnecessárias as provas que, atento o estado da causa, sejam insuscetíveis de acrescentar um elemento probatório que se repercuta no desfecho da lide, ou por dizerem respeito a factos que já se mostram devidamente comprovados, ou por respeitarem a factos que não constam do elenco a apurar na causa, ou, ainda, por já constar do processo prova de igual ou superior relevo[29].

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- A concreta situação

No caso, para além das diligências de prova relativas à requerida, procedeu-se à audição do requerido e realizou-se perícia ao mesmo.

Contudo, a prova testemunhal proposta é suscetível de acrescentar elemento probatório na formação da livre convicção do julgador, que se pode repercutir no desfecho da lide, quer quanto à incapacidade imputada ao beneﬁciário, de 91 anos de idade, obvia e naturalmente, com handicaps e limitações (quer no que respeita ao governo da sua pessoa quer no que concerne à administração dos seus concretos bens), a provar, quer quanto ao tendente a apurar das concretas medidas idóneas a supri-la, com preservação do grau de autonomia possível do mesmo.

Entende-se, pois, face à falta de factos provados e não provados quanto à incapacidade e relevantes para apurar das concretas medidas idóneas a supri-la, com preservação do grau de autonomia possível, que necessária se mostra a produção da prova proposta, com o referido limite, tendo, após reunidos os referidos elementos e os que forem considerados necessários, de ser dados como provados ou não provados concretos factos, designadamente as alegadas doenças que incapacitam os requeridos de reger a sua pessoa e de administrar os seus bens.

E padecendo a sentença das apontadas patologias, não pode deixar de ser anulada.

Com efeito, estatui a al. c), do nº2, do art. 662º, que a Relação deve, “mesmo oficiosamente”:

“c) Anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deﬁciente, obscura ou contraditória, a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Ora, no caso, sendo deﬁciente a decisão sobre os pontos 4. e 5. dos factos provados e quanto a factos considerados não provados, por falta de rigorosa e completa concretização fáctica e por sofrer de patologia, dada a confusão entre facto e elemento de prova, é, ainda, necessário à decisão da causa, segundo as várias soluções possíveis da questão de direito - quer para decidir a causa quanto ao requerido quer quanto à requerida, pois que acompanhante tem de ser pessoa no pleno exercício de direitos, que podem no caso do requerido resultar, a ﬁnal, restringidos -, o cabal apuramento de todos os factos, pois que, nenhuns sendo considerados não provados, se julgou, em parte, a ação improcedente, por não provada.

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E, como bem se considera no referido Acórdão Ac. RP de 28/2/2021, “Quando a Relação não tem ao seu dispor todos os elementos de facto e de Direito, que permitam tomar posição quanto ao objecto do recurso, nomeadamente quanto à nomeação do acompanhante, deve a mesma ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 662º, nº2, alínea c), nº3, alínea c), do NCPC, anular a decisão proferida em 1.ª instância, de modo a ampliar a matéria de facto referente a quem está em melhores condições para assumir as funções de acompanhamento legal da beneficiária”.

Assim, deve o tribunal de recurso, mesmo oﬁciosamente, anular a decisão proferida em 1ª instância quando, não constando dos autos todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deﬁciente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta - 662º n.º 2 al. c) do CPC, sendo a sentença anulada, para suprimento do erro e da omissão de que padece a decisão da matéria de facto. Deverá, assim, o Tribunal a quo ampliar a decisão de facto por forma a que:

1- concretize e amplie factualmente a decisão à matéria de facto, devendo, para o efeito, ouvir, a prova oferecida pelas partes, com o referido limite, e, complementar a prova pericial, relativamente ao requerido, para espelhar a atualidade, elemento que se reputa necessário atenta a idade do mesmo - 91 anos -, o que se determina ao abrigo do princípio do inquisitório, consagrado no art. 411º, e materializado, especiﬁcamente, no nº1, do art. 897º, por tal ser relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, devendo, ainda, proceder às diligências instrutórias que se vierem a revelar necessárias para prova dos factos essenciais (alegados pelas partes e complementares e concretizadores).

Conclui-se, assim, pela anulação da decisão proferida, ao abrigo da al. c), do nº2, do artigo 662º, a ﬁm de ser a factualidade em questão inserida na decisão da matéria de facto em conformidade com a apreciação que da mesma o tribunal a quo vier a fazer, produzindo a prova requerida, conforme o supra decidido. *

Cumpre, ainda, deixar claro que este Tribunal é um Tribunal de recurso pelo que as questões a apreciar são as já suscitadas junto da 1ª Instância e que a mesma apreciou e decidiu.

Na verdade, o recurso visa, tão só, o reexame da matéria apreciada pela 1ª Instância na decisão recorrida, não podendo ter por objeto questões novas, e, designadamente, requerimentos nas alegações, (cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

O recurso - garantia constitucionalmente consagrada (nº1, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa), compreendendo o próprio direito de acesso aos tribunais o direito de recorrer (art. 20º, daquela Lei) - é meio especíﬁco de impugnação de decisões judiciais que visa o reexame da matéria apreciada na decisão recorrida e a sua modificação, nunca a obtenção de decisão de uma questão nova. Sendo o recurso um “pedido de reapreciação de uma decisão judicial apresentado a um órgão judiciário superior”[30], não cabe apreciar requerimentos provatórios formulados nas alegações ou sugestões com vista a despoletar o inquisitório, a ter lugar na 1ª instância.

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Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto anular a decisão recorrida a ﬁm de serem supridos os mencionados vícios e omissões e, uma vez produzida a prova testemunhal e complementada a prova pericial e produzida, ainda, a prova que o Tribunal a quo a venha a considerar necessária à boa decisão da causa, ser proferida nova decisão, que contemple quer a de facto (exarando-se os factos provados e os não provados) quer a de direito.

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Sem custas.

Porto, 22 de março de 2021

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores

Eugénia Cunha Fernanda Almeida António Eleutério ______________

[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, págs 155 e seg. [2] Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, in base de dados da DGSI.

[3] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, 2017, pag. 153 [4] Ibidem, pág. 153.

[5] Ibidem, pags 155 e seg e 159

[6] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. II, Almedina, pág. 329

[7] Ibidem, pág. 330

[8] Pedro Callapez, Acompanhamento de maiores, in Processos Especiais, Rui Pinto e Ana Alves Leal (coordenação), vol. I, AAFDL Editora, pág. 99

[10] Ibidem, pág. 330 e seg.

[11] Pedro Callapez, Acompanhamento de maiores, in Processos Especiais, Rui Pinto e Ana Alves Leal (coord.), vol. I, AAFDL Editora, pág. 108 e v. Ac. RP de 26/9/2019, aí citado

[12] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª edição, Almedina, pág. 744

[13] Ibidem, pág 744 [14] Idem, pág 744 e seg

[15] Rita Gouveia, Anotação ao artigo 388º, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014, pág. 881 e seg

[16] José Lebre de Freitas, Anotação ao art. 388º, Ana Prata (Coord.), Idem, pág 475

[17] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2, 3ª Edição, Almedina, pág. 312

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[18] Rita Lynce de Faria, Anotação ao artigo 341º, Idem, pág. 810

[19] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, pág. 533

[20] Ac RG de 4/4/2019, Proc. 536/15.9T8EPS.G1 (Relator: José Alberto Moreira Dias)

[21] Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª Edição Revista e Ampliada, 2017, Ediforum, pág. 656

[22] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, pág. 31

[24] Ac. RP de 28/2/2021, proc. 1050/20.6T8PRD.P1, in dgsi.pt

[25] Pedro Callapez, Acompanhamento de maiores, in Processos Especiais, Rui Pinto e Ana Alves Leal (coordenação), vol. I, AAFDL Editora, pág. 105

[26] Não sendo o processo de acompanhamento de maiores, formalmente, um processo de jurisdição voluntária, “em termos substanciais” pode ser qualiﬁcado como tal – cfr. Miguel Teixeira de Sousa, O novo Regime Jurídico do Maior Acompanhado, in E-book do Centro de Estudos Judiciários, 2019, p. 46 e v., ainda, Ac. RL de 26 de setembro de 2019, proc. 735/17, citados por Pedro Callapez, Acompanhamento de maiores, in Processos Especiais, Rui Pinto e Ana Alves Leal (coordenação), vol. I, AAFDL Editora, pág. 105 [27] Pedro Callapez, Acompanhamento de maiores, in Processos Especiais, Rui Pinto e Ana Alves Leal (coordenação), vol. I, AAFDL Editora, pág. 105 e seg e António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. II, Almedina, pág. 331

[29] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª edição, Almedina, pág. 532

[30] Ana Prata, Dicionário Jurídico, 5ª Edição, Vol. I, 2019, Almedina, pág 1237