Produção da prova externa e sua validade no processo penal contra a criminalidade organizada transnacional

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José Alves Paulino

A PRODUÇÃO DA PROVA EXTERNA E SUA VALIDADE NO PROCESSO PENAL CONTRA A CRIMINALIDADE ORGANIZADA TRANSNACIONAL

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PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

José Alves Paulino

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Dissertação apresentada ao programa de Pós-Graduação em Direito, da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito.

Orientadora: Profª. Dra. Arinda Fernandes

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INTRODUÇÃO... 10

CAPÍTULO 1... 13

A NATUREZA JURÍDICADA ONU... 13

A CONVENÇÃODAS NAÇÕES UNIDASCONTRAO CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL ... 25

2.1 A importância da Convenção de Palermo para as nações... 31

A CONVENÇÃONOCONTEXTODAPRODUÇÃODAPROVAEXTERNA... 34

3.1 Os objetivos da Convenção... 34

3.2 A terminologia legal empregada... 35

3.3 O alcance ou âmbito de aplicação da Convenção... 40

A PROTEÇÃODASOBERANIA JURISDICIONAL... 43

A COLETADAPROVAEXTERNA... 49

A INVESTIGAÇÃOPOLICIALNAPRODUÇÃOEOBTENÇÃODAPROVA ... 53

6.1 O âmbito da aplicação da convenção ... 53

6.2 Investigações policiais conjuntas e técnicas especiais ... 59

6.3 Medidas para intensificar a cooperação... 61

6.4 Cooperação entre autoridades competentes... 63

6.5 A questão da produção da prova... 66

OSORGANISMOSINTERNACIONAISNOCOMBATEAOCRIMEORGANIZADOTRANSNACIONAL... 78

7.1 A Recomendação nº 2-R.2, do GAFI/FATF. Os elementos integrantes do crime... ...83

7.2 A Recomendação nº 3-R.3, do GAFI/FATF. A inversão do ônus da prova na perda de bens... 86

7.3 O conjunto das normas. Recomendações nº 28-R.28, 29-R.29, 32-R.32 e 36-R.36, do GAFI/FATF... 89

7.4 A cooperação judiciária internacional... 93

7.5 A cooperação judiciária internacional e o GAFI/FATF ... 94

7.6. Auxílio Judiciário Mútuo e Extradição... 96

7.7 Outras formas de cooperação internacional... 101

CAPÍTULO 8... 105

A PRODUÇÃODAPROVAEXTERNAEO CÓDIGODE PROCESSO PENAL...105

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8.3 A eficácia da sentença estrangeira... 121

CAPÍTULO 9... 123

A AUTORIDADECENTRALEOSACORDOSDECOOPERAÇÃO...123

9.1 A inconstitucionalidade da designação da autoridade central... 126

9.2 Ato conjunto de tramitação de pedidos de cooperação no Brasil... 146

9.3 A prova e informação do direito estrangeiro... 148

CAPÍTULO 10... 152

O CASO DOSSIÊ CAYMAN...152

10.1 O inquérito policial... 152

10.2 Análise de Caso... 156

CONCLUSÃO... 163

BIBLIOGRAFIA... 173

GLOSSÁRIO... 179

Anexo A – Atos Internacionais... 181

- Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional...181

Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio, de 2003...181

Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004... 181

- Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas (Viena – 1988)...207

Decreto Legislativo nº 162, de 14 de junho de 1991...207

Decreto n° 154, de 26 de junho de 1991... 207

- Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e os EUA....229

Decreto Legislativo nº 262, de 18 de dezembro de 2000... 229

Decreto nº 3.810, de 2 de Maio de 2001...229

- Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e a Colômbia... 240

Decreto nº 3.895, de 23 de Agosto 2001... 240

- Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República da Coréia sobre Assistência Judiciária Mútua em Matéria Penal...250

Decreto Legislativo nº 786, de 11 de julho de 2005...250

Decreto nº 5.721, de 13 de março de 2006... 250

- Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre os Governos do Brasil e o da França... 258

Decreto Legislativo nº 74, de 03 de setembro de 1999... 258

Decreto no 3.324, de 30 de dezembro de 1999...258

- Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre os Governos do Brasil e o da Itália... 265

Decreto Legislativo n° 78, de 20 de novembro de 1992... 265

Decreto n° 862, de 9 de julho de 1993...265

- Acordo de Assistência Jurídica em Matéria Penal entre os Governos do Brasil e o do Peru... 271

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Brasil e de Portugal... 282

Decreto Legislativo n° 77, de 19 de novembro de 1992... 282

Decreto nº 1.320, de 30 de novembro de 1994... 282

- Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais (MERCOSUL). 290 Decreto Legislativo nº 3, de 26 de janeiro de 2000...290

Decreto nº 3.468, de 17 de maio de 2000...290

- Convenção Interamericana sobre Prova e Informação Acerca do Direito Estrangeiro... 301

Decreto Legislativo nº 46, de 1995... 301

Ddecreto nº 1.925, de 10 de junho de 1996...301

- Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior... 306

Anexo B – Leis Especiais... 311

- Lei Complementar nº 105, de 10 de Janeiro de 2001... 311

- Lei no 7.492, de 16 de Junho de 1986... 316

- Lei nº 9.034, de 3 de Maio de 1995... 320

- Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998... 322

- Lei nº 9.807, de 13 de Julho de 1999... 329

Anexo C – Normas Complementares ... 334

- As Quarenta Recomendações Do Fatf/Gafi... 334

- Sistemas Jurídicos... 334

- Âmbito de aplicação do crime de branqueamento de capitais... 334

- Recomendação nº 1 - R.1... 334

- Medidas provisórias e perda... 336

- Recomendação nº 3 – R.3... 336

- Medidas a adotar pelas instituições financeiras e pelas atividades e profissões não financeiras para evitar o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo ... 337

- Dever de vigilância relativo à clientela (customer due diligence - CDD) e de conservação de documentos... 337

- Recomendação nº 5 – R.5 ... 337

- Declaração de operações suspeitas e cumprimento das normas... 349

- Outras medidas preventivas do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo... 352

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- Medidas a adotar relativamente a países que não cumprem as Recomendações do GAFI ou que o fazem de modo insuficiente... 354

- Regulamentação e supervisão... 355

- Medidas institucionais e outras, necessárias aos sistemas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo... 358

- Autoridades competentes, suas atribuições e recursos... 358

- Transparência das pessoas coletivas e outras entidades sem personalidade jurídica (legal arrangements)... 361

- Cooperação internacional... 362

- Auxílio Judiciário Mútuo e Extradição... 363

- Outras formas de cooperação... 366

Glossário... 368

Anexo D – Normas codificadas... 375

- Regimento Interno do STF... 375

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INTRODUÇÃO

Somente o sucesso das relações internacionais, o mundo computadorizado e o advento da globalização, que impuseram aos países obrigações para adotarem medidas repressivas e de prevenção, que se consubstanciaram na edição de ato plurilateral estabelecendo ritos, formas e procedimentos contra a criminalidade organizada transnacional, com força jurídica no âmbito internacional, consistente na Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, chamada de Convenção de Palermo.

As regras repressivas e de prevenção até então previstas ficaram ultrapassadas com o rápido aparecimento de novas formas de práticas criminosas no âmbito internacional.

A referida Convenção dá grande ênfase e pondera a cada Estado Parte para a celebração de acordos e protocolos de cooperação judiciária e de assistência mútua em matéria penal, da forma mais simplificada possível entre as próprias autoridades competentes designadas nos instrumentos internacionais.

Quanto ao Brasil é imperioso o exercício da crítica, posto que as autoridades competentes envolvidas no processo penal, desde o inquérito até o julgamento final da ação dele advinda – autoridade policial, órgão do Ministério Público e órgão jurisdicional – até agora, não são aquelas autoridades competentes designadas nos instrumentos internacionais firmados.

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Todavia, falta legitimação a essas autoridades competentes, na direção do processo penal brasileiro, para firmarem acordos e protocolos internacionais de cooperação judiciária em matéria penal.

Necessariamente deve ser quebrada essa barreira, ou então, as dificuldades permanecerão na produção e obtenção da prova contra essa criminalidade organizada transnacional.

Ultrapassando as fontes históricas das origens da criminalidade organizada transnacional chega-se à Convenção de Palermo.

Nada melhor do que a obra do professor Eduardo Araújo da Silva1_{ao tratar}

do procedimento probatório no combate à criminalidade organizada, quando esgota o tema a respeito do fenômeno da criminalidade organizada, a sua origem e desenvolvimento.

Essa obra traz grande contribuição para o sistema de produção da prova penal contra a criminalidade organizada transnacional, apesar de ter sido publicada antes do advento da Convenção de Palermo no direito interno.

Não existem dúvidas de que a partir da criação do GAFI/FATF o Brasil passou a editar ou a proliferar normas penais, processuais e administrativas, formando um verdadeiro sistema de combate a criminalidade organizada interna e transnacional, entretanto, sem que, em nenhum momento, pudesse definir ou conceituar organização criminosa, grupo organizado criminoso ou associação criminosa, ou ainda, crime organizado.

1_{SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003, pp.}

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Essa definição só veio surgir com a entrada em vigor no Brasil com a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional.

Não deve ser admitido no direito penal apenas o conceito teórico-gramatical de organização criminosa, mas a definição legal como conduta ilícita, a definição do tipo penal só veio com a Convenção de Palermo, que traz um conceito normativo do tipo indicando o requisito estrutural, finalístico e temporal.

Constata-se dos termos da Convenção determinadas limitações referentes à produção da prova, principalmente quando se reporta aos direitos fundamentais do cidadão, o que vem causar um certo confronto entre os interesses do Estado e os direitos individuais. Sob esse ponto o professor Eduardo Araújo da Silva2

fala que “não obstante as notícias da eficácia prática demonstrada pelas novas estratégias de obtenção da prova, a busca de um ponto de equilíbrio no confronto entre os interesses estatais e os direitos individuais na apuração de certas formas de criminalidade representa um dos maiores desafios da fase contemporânea do processo penal”.

É uma necessidade imperiosa restringir os direitos fundamentais para alcançar o combate na repressão maior do crime organizada transnacional.

A Convenção de Palermo contempla todos os tipos de prova, não só para a obtenção da prova, a proposição da prova, a admissão da prova, a produção da prova e a sua valoração.

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Capítulo 1

A N

ATUREZA

J

URÍDICADA

ONU

Desde a antigüidade já se falava em nação, monarquia universal, reinos, aliança de estados e etc.

A partir de então já nascia a vontade dos povos em constituir e em criar uma sociedade ampla, vasta, além territórios.

Na Bíblia se fez constar alusão à criação de uma nação no livro de Miquéias (4:3) sustentando que “Ninguém mais brandirá a espada, não contra nação, não mais aprenderão a guerrear”.1

Com o desenvolvimento dos Estados e as manifestações de vontade favoráveis à criação de um organismo disciplinador das relações internacionais e mantenedor da paz universal, iniciou-se o processo de criação de organismos internacionais.

A primeira organização internacional que veio surgir ou criada foi em 1.814, pelo Tratado de Paris e pelo Ato Geral de Viena, em 1.815, a Comissão do Reno e, por outro lado, também, a Comissão de Danúbio a partir do Tratado de Paris, em 1856, assinalam de que o objeto era disciplinar a navegação dos dois grandes rios internacionais.

Lembra-se que as organizações internacionais mais antigas foram a União Telegráfica Universal em 1865 e a Organização Internacional Meteorológica em 1878.

1_{A bíblia. Tradução ecumênica, ed. Paulinas e Edições Loyola. Texto bíblico integral com introdução e}

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As organizações internacionais começaram a se desenvolver, passando a ser pessoa de direito internacional, somente após a Primeira Guerra Mundial, e com a criação das Sociedades das Nações.

Frisa-se que a expressão “organização internacional” foi utilizada pela primeira vez em 1867, na Academia Real de Edimburgo.

Essa expressão “organizações internacionais” pode ser definida como sendo coletividades interestatais, criadas mediante tratado, com constituição e objeto definidas. Tais organizações podem ser de ordem geral, por versarem representações de toda a comunidade internacional ou de ordem regionais, que são aquelas com atuação em determinadas áreas.

Tais organizações internacionais, quanto à sua natureza, podem ser políticas, que levam em conta os objetivos e ações dos Estados e especializadas, em face dos mais variados setores da atividade dos Estados.

Por proposta do presidente dos EUA, Woodrow Wilsar, que continha quatorze princípios, foi criada a Sociedade das Nações ou Liga das Nações e em um dos princípios enumerados constava a criação de uma organização internacional, cujo propósito seria manter a paz e garantir a independência dos Estados.

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Nos debates veio prevalecer o Projeto Anglo-Americano, entretanto, os EUA não entraram para a Liga das Nações por causa do art. 10 do Pacto, de que todos os membros garantiriam a integridade e a independência dos Estados, porque isso poderia levar os membros da Sociedade das Nações a constantes intervenções nos Estados que o desrespeitassem.

A Liga das Nações passou a ter a seguinte composição: a - Conselho; b - Assembléia; c - Secretariado, além de duas organizações autônomas, a OIT e a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI).

De 1920 a 1946 foi o período em que a Liga das Nações funcionou em Genebra e foi dissolvida, logo após, pela saída dos EUA e do Brasil, que pretendia ter lugar permanente no Conselho, se retirando em 1926.

Nesse período os bens da Liga das Nações foram transferidos para a Organização das Nações Unidas – ONU.

A origem e a criação da ONU se deram a partir da Declaração Interaliada de 12.06.1941, depois pela Carta do Atlântico em 14.08.1941, onde encontram-se as origens mais remotas da ONU. Já os estudos iniciais se deram na Conferência de Dumbarton Oaks, em 1944, com o objetivo de constituir a Organização Internacional.

A criação definitiva da ONU só veio ocorrer na Conferência de São Francisco, de 25.04 a 26.06.1945, quando foi redigida a Carta das Nações Unidas e entrou em vigor em 24.10.1945.

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e o objeto do organismo, pois tal objetivação visa dar ou conferir a personalidade jurídica internacional da organização internacional.

Ficou demonstrado o procedimento de criação ou de surgimento de várias entidades internacionais, que obedecem todo um processo evolutivo, desde a origem, para o nascimento do organismo, no caso, tomado a ONU como modelo.

Não pode deixar de ser destacado o grande fator na evolução do direito internacional, hoje, que é a crescente atuação das organizações internacionais.

O destaque à ONU é em face da sua amplitude de sua esfera de ação, que verdadeiramente merece até um tratamento à parte, mesmo porque tendo em conta a vocação universal em virtude da sua natureza, a extensão e o alcance de suas competências.

Da análise, para se chegar à natureza jurídica da ONU, deve-se buscar o estudo das diversas correntes jurídicas dessa interpretação.

Os primeiros passos a serem dados é o encontro entre os povos, com os propósitos e fins específicos de se unirem para a criação do organismo.

Pode ser citada a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, cujo preâmbulo, desde logo, já traz essa reunião ou encontro entre os povos europeus e diz “os povos da Europa, estabelecendo entre si uma união cada vez mais estreita, decidiram partilhar um futuro de paz assente em valores comuns”.

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Essa Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, ao tratá-la como União e Comunidade, não lhe conferiu de forma expressa a natureza jurídica internacional, mas assim o é por derivação, em face do princípio da subsidiariedade dos direitos decorrentes do Tratado da União Européia e dos Tratados Comunitários, da Convenção Européia, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Ao exame da Carta da ONU constata-se que não há dispositivo expresso que lhe confira a personalidade jurídica internacional, por isso considera-se “implícita na carta”.

Os Artigos 104 e 105 da Carta da ONU dizem respeito à capacidade jurídica da Organização necessária ao exercício de suas funções e a realização de seus propósitos, no território e sob o direito interno dos Estados-Membros.

Tais dispositivos trazem os seguintes textos, in verbis:

Artigo 104 - A Organização gozará, no território de cada um de seus Membros, da capacidade jurídica necessária ao exercício de suas funções e à realização de seus propósitos.

Artigo 105 - 1. A Organização gozará, no território de cada um de seus Membros, dos privilégios e imunidades necessários à realização de seus propósitos. 2. Os representantes dos Membros das Nações Unidas e os funcionários da Organização gozarão, igualmente, dos privilégios e imunidades necessários ao exercício independente de sus funções relacionadas com a Organização. 3. A Assembléia Geral poderá fazer recomendações com o fim de determinar os pormenores da aplicação dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo ou poderá propor aos Membros das Nações Unidas convenções nesse sentido.

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A esse modo a personalidade jurídica de uma organização internacional pode vir de modo expresso, o que seria de personalidade jurídica internacional objetiva, que é o caso da Liga das Nações, ou de modo implícito.

Pode ser dito, com segurança, que a ONU é dotada de personalidade jurídica internacional de caráter derivado, que se fundamenta em sua carta ou instrumento constitutivo, ou seja, realizada de acordo com os seus propósitos expressos, não pode ser considerada ultra vires da organização.

Neste ponto é preponderante buscar os requisitos objetivos para que uma organização internacional possa (ter), adquirir personalidade jurídica internacional.

O primeiro ponto é que ela seja criada, originalmente, por acordo – expresso ou tácito – internacional entre Estados; ser dotada de órgãos que expressam uma vontade distinta da dos Estados-Membros e possuir determinados propósitos a serem realizados no exercício de suas funções e poderes.

Isso é importante porque é com a personalidade própria da organização que se possibilita atuar no cenário internacional como entidade distinta, independentemente dos Estados-Membros tomados individualmente.

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Essa questão fica umbilicalmente ligada aos propósitos da Organização, ou seja, a tese de que nem todos os poderes exercitados decorrem necessariamente da carta constitutiva.

Esses propósitos não têm natureza jurídica ilimitada, eles sofrem limitações decorrentes não propriamente da sua carta constitutiva, mas de regras e normas do direito internacional.

Vale ressaltar que as limitações porventura contidas na carta constitutiva representam limitações internas que não afetam ou limitam a personalidade e capacidade internacional propriamente ditas da Organização.

A personalidade jurídica dos poderes implícitos à ONU devem ser essenciais ao desempenho de suas tarefas.

Essa questão chegou à Corte Internacional de Justiça, em 1949, que afirmou a personalidade jurídica internacional da ONU e sua capacidade de apresentar reclamações internacionais contra um governo responsável, com vistas a obter reparação de danos causados a seus agentes no exercício de suas funções, dispôs que “os direitos e deveres de uma entidade como Organização devem depender de seus propósitos e funções, especificados ou implícitos em seus documentos constituídos e desenvolvidos na prática”.

Tem-se verificado, na prática, que o fundamento dos “poderes implícitos” tem sido amplamente utilizado em distintos campos de atuação.

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um sistema jurídico próprio, para reger as condições de trabalho de seu funcionalismo, o que vem a ser “um poder implícito que automaticamente decorre de seu trabalho constitutivo”, que não representa uma delegação dos seus Estados-Membros.

Outro exemplo é o estabelecimento de novos órgãos, poderes implícitos não previstos na Carta, como foi a criação da UNCTAD em 1966.

Veio surgir, com o aperfeiçoamento da Organização, o sistema de resoluções para a criação de novos órgãos internacionais, e dentre outros o de concluir acordos.

Percebe-se, até hoje, que ao fazer um confronto da Carta da ONU com a expansão e o desenrolar das práticas gerenciais internas, as suas atividades não se exaurem naquelas enumeradas expressamente na Carta. Vai muito além.

Dentre outros organismos, a ONU pode apresentar reclamações internacionais e protestos a Estados-Membros, em face do silêncio ou omissão da sua Carta Constitutiva.

Por conta disso, tem praticado atos unilaterais, servindo de depositária de convenções internacionais, opera navios sob sua bandeira “sem recorrer à jurisdição ou responsabilidade internacional de qualquer Estado”.

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A ampla expansão das práticas da ONU, além dos preceitos e formas estabelecidas na sua Carta Constitutiva, tem gerado certas inquietações ou até mesmo incertezas quanto à legalidade desses atos.

O fato determinante é que não existe no ordenamento jurídico internacional, uma espécie de órgão ou comitê responsável para examinar a “constitucionalidade” ou não dos atos das autoridades da ONU, que aplicam as normas jurídicas extraídas de forma expressa ou implícita dos propósitos da organização ou, ainda, decorrentes das práticas levadas a efeito no seu âmbito de atuação.

Na verdade cada organismo internacional tem determinado uma espécie de “legalidade” dos seus próprios atos e o âmbito legal de suas funções.

Por outra vez, parece surgir e já tem surgido o tema da “legalidade” dos atoas das organizações internacionais, o que só pode advir dos atos de constituição, criação e forma de instituição.

O exame dessa “legalidade” pode ser objeto da Corte Internacional de Justiça diante de casos de conflitos ou o uso de um recurso à uma comissão de juristas para a interpretação.

Por ocasião da adoção de resolução, pela Assembléia Geral da ONU, contra Estados a exemplo da – África do Sul, Israel, Iraque e Iran - atraiu-se a idéia de fazer a implantação do due process of law nas Nações Unidas.

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os procedimentos. O que significam os pontos de partida para o exame da “legalidade” dos atos praticados pela ONU.

Examinar essas categorias constantes da Carta da ONU demandariam muito tempo, um enorme e grande trabalho, mas nesse contexto citamos o seguinte:

Os propósitos:

A - manter a paz e a segurança internacionais;

B - desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos;

C - ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns;

Os objetivos:

A – A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros;

B – todos os membros deverão cumprir de boa fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a Carta da ONU;

C – Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos;

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Os membros:

A - A admissão dos Membros da ONU é feita por decisão da Assembléia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança;

Os órgãos:

A - Assembléia Geral;

B - um Conselho de Segurança;

C - um Conselho Econômico e Social;

D - um conselho de Tutela;

E - uma Corte Internacional de Justiça e

F - um Secretariado.

Os procedimentos:

A – as competências interna corporis;

Nesta parte destaca-se a relevância do fundamento dos poderes implícitos e a personalidade internacional objetiva da ONU, que sugere uma interpretação liberal dos dispositivos da Carta, respeitados sempre os seus propósitos e princípios.

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C

APÍTULO

2 A C

ONVENÇÃO DAS

N

AÇÕES

U

NIDASCONTRA O

C

RIME

O

RGANIZADO

T

RANSNACIONAL

É de assinalar que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional foi adotada em Nova York/USA, em 15 de novembro de 2000, que passou a ser chamada de Convenção de Palermo, foi aprovada pelo Congresso Nacional nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, por meio do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, com o depósito do instrumento da sua ratificação junto à Secretaria-Geral da ONU, em 29 de janeiro de 2004, entrou em vigor internacional em 29 de setembro de 2003 e, em vigor para o Brasil em 28 de fevereiro de 2004.

A incorporação dessa Convenção ao ordenamento jurídico nacional ou interno só veio ocorrer com o Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, com força cogente na sua própria expressão: “será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.

A partir de então passou a ter eficácia e força de lei ordinária no Brasil, na linha da jurisprudência do STF, que conferiu essa valia jurídica na estrutura da hierarquia das leis1_{, de que “na colisão entre a lei e o tratado, prevalece este, porque}

contém normas específicas”.

O estudo procura apresentar as variantes e as possibilidades jurídicas decorrentes da Convenção de Palermo, em face do direito interno brasileiro, quanto à transferência do processo instaurado contra a criminalidade organizada

1_{STF, HC 58.731/DF, rel. Min. Thompson Flores, in DJU de 3.4.81, p. 2.854 – HC 51.977, rel. Min.}

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transnacional e quanto à colheita e à produção da prova externa e a sua validade no processo criminal no Brasil, enfrentando os óbices existentes a partir dos posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente quando firma que “tratado bilateral, no Brasil, tem hierarquia de lei ordinária e natureza de lei especial”2

, que afasta a incidência de lei geral, mas no caso, trata-se de convenção internacional e não de mero tratado bilateral.

Aqui faz surgir a argumentação, também, do STF, no sentido de que no conflito entre a lei interna e o tratado haverá a prevalência do tratado3_{, que sob a}

argumentação mais nova da Suprema Corte, no dizer do Min. Celso de Mello, “os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa” e, ainda, que “no sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade”4

.

2_{RTJ 177/43.}

3_{HC 58.727/DF, rel. Min. Soares Munõz, in DJU de 3.4.81, p. 2854, Seção 1,}

4_{STF, (MC)ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, in DJU de 18.5.2001, p. 429,}

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Por isso, essa Convenção é lei e, como tal, deve ser cumprida e respeitada pelos seus objetivos e âmbito de aplicação.

A Convenção trouxe elementos pedagógicos e doutrinários na sua parte terminológica, mormente ao atribuir conceitos a expressões que até então no Brasil eram desconhecidos.

Este trabalho busca encontrar os caminhos necessários para demonstrar a validade da prova produzida no exterior, em matéria de criminalidade organizada transnacional, sob os seguintes aspectos:

a) – nas hipóteses ou nos casos de inexistência de acordo de cooperação judiciária em matéria penal com o país onde a prova deva ser produzida, buscada, formada e carreada para o respectivo processo criminal no Brasil, para ser válida e ter força probatória;

b) - a questão atinente às provas produzidas na linha dos requisitos, pressupostos e formas estabelecidas nos Acordos de Cooperação Judiciária em Matéria Penal firmado pelo Brasil com os Estados Partes, para sustentar a validade ou força probante que essa prova tem nos processos da criminalidade organizada transnacional;

c) – buscar e encontrar as bases jurídicas no direito internacional convencional e no direito interno a permitir que os países cooperantes possam fazer a transferência do processo na criminalidade organizada transnacional; e

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O fim precípuo é encontrar alternativas mais versáteis para demonstrar a validade dessa prova para a instrução processual criminal, nos casos da criminalidade organizada transnacional, mais precisamente, apresentar algumas formas eficazes para evitar a impunidade de crimes dessa natureza.

É a objetivação da prova, em face das falácias correntes quanto ao crescimento da impunidade, sem que haja alusão à prova, cuja produção cabe a quem exercer a função de acusar.

A metodologia de pesquisa empregada ou utilizada, essencialmente, se consubstancia na análise quanto às Convenções de Viena e a de Palermo, de onde se extrai as principais evidências e questões problemáticas atinentes à prova e a transferência de processo e, também, quanto á jurisprudência do STF na parte relativa à homologação de sentença estrangeira e às cartas rogatórias, que hoje ficou com a competência do STJ, e ainda, na parte da legislação brasileira os pontos relativos à prova e as normas especiais que se referem às mencionadas convenções.

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produção da prova externa e sua validade no Brasil nos processos instaurados contra a criminalidade organizada transnacional, confrontada com o sistema brasileiro da produção da prova e sua validade.

É empregado, também, o método do sistema de visitação, com troca de idéias e informações, a organismos especializados em lavagem de direito, tais como: o DECIF-Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros, do Banco Central do Brasil; o Gabinete de Gestão Integrada de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro; o COAF-Conselho de Controle de Operações Financeiras; o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional-DRCI/MJ; a Coordenação de Combate ao Crime Organizado, do Departamento de Polícia Federal; e no âmbito externo o GAFI e/ou FATF, com sede em Paris/França, bem assim o EUROPOL e o EUROJUSTICE.

O caso conhecido como “Dossiê Cayman” serve perfeitamente como análise crítica e exemplo quanto à produção da prova externa e sua validade no inquérito policial no Brasil, o uso de carta rogatória e a troca de informações e papéis investigatórios policiais, em face da operacionalidade do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal existente entre o Brasil e os EUA, o qual prevê prestação de assistência em base de investigação e inquérito policial, o que implicou a necessidade de realização de diligências naquele país, bem como em Nassau, nas Bahamas, região do Caribe.

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A autoridade policial reputou a notícia-crime como típica e prevista no art. 1º, da Lei nº 9.034, de 19955_{, que define e regula meios de prova e procedimentos}

investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo, igualmente o fez, quanto à “lavagem de dinheiro”, como se a conduta dos eventuais envolvidos estivesse prevista no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613, de 19986_{, que}

trata do ilícito ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente contra o sistema financeiro nacional. E, ainda, a autoridade policial compreendeu haver possível conduta delituosa quanto a atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio, incorrendo no crime quem para o mesmo fim sonega informação de que devia prestar ou presta informação falsa, que está prevista no art. 21 e parágrafo único, da Lei nº 7.492, de 19867_{. No caso, buscou também, a autoridade policial fazer o enquadramento nos}

demais crimes subjacentes previstos no Código Penal Brasileiro.

No caso, as autoridades brasileiras se utilizaram da carta rogatória ativa, fazendo a expedição da mesma com natureza itinerante, respaldadas no Acordo de Cooperação em Matéria Penal, todavia os policiais brasileiros se dirigiram para os EUA e Bahamas, quando então colheram as declarações de várias pessoas, tendo como válidos tais atos.

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2.1 A importância da Convenção de Palermo para as nações

A ONU sentiu-se obrigada a exercer o seu papel de integração entre as nações e com rapidez, diante da globalização e do crescente índice de criminalidade organizada transnacional, que “tem sido facilitada pela falta de cooperação e de coordenação de ações entre os países, e, com alguma freqüência, por falta de coordenação entre os órgãos nacionais de repressão. O conjunto das leis internacionais é excessivamente compartimentado e não dispõe de mecanismos comuns para extraditar criminosos ou recuperar ativos financeiros e bens que as organizações criminosas transferem para fora do país de origem, em busca de locais onde encontrem proteção com base em sigilo fiscal e bancário”8_.

Em palestra proferida no Simpósio Internacional “Combate ao Crime Organizado: Defesa da Ordem Democrática”, no dia 4.6.2003, Giovanni Quaglia9

destacou que “A Organização das Nações Unidas sempre esteve atenta ao fenômeno do crescimento do crime organizado transnacional, e está convencida de que uma resposta ao problema só pode ser efetiva se conduzida através da cooperação internacional”.

Por ocasião desse simpósio, a Convenção de Palermo ainda não havia se integrado no ordenamento jurídico nacional e sobre a sua importância disse Giovanni Quaglia que “a implementação da Convenção de Palermo por parte dos estados-membros deverá representar um passo decisivo no combate ao crime

8_{QUAGLIA, Giovanni. Crime Organizado Internacional: a resposta das Nações Unidas. Disponível}

em: <http://www.unodc.org/brazil/pt/articles_speechs_simposio_crime_organizado.html>. Acesso em: 27.6.2002.

9_{Representante regional do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) para o}

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transnacional. O documento institui diversos mecanismos de cooperação internacional e define novos conceitos sobre esse tipo de crime, visando a preencher uma lacuna da qual as organizações criminosas se utilizam para fugirem da repressão e da lei”.

A importância dessa Convenção Internacional foi reconhecida pelo Brasil, a qual passou a integrar a estrutura jurídica nacional a partir de 2004 e hoje é objeto de estudo.

Fazendo destaque dessa importância, Pino Arlacchi10_{, em palestra}

ministrada no 4º Simpósio Nacional de Análise do Instituto Norte-Americano de Criminologia na Austrália, em junho de 2001, afirmou que “os elaboradores estavam em posição de examinar as melhores práticas em todo o mundo e incorporá-las a um instrumento perfeito para a luta contra o crime internacional”11_{. Com relação à}

cooperação internacional afirma que, “o Artigo mais longo da convenção dedica-se à assistência legal mútua, abordando ampla variedade de formas muito práticas em que os Estados podem cooperar entre si. Além disso, Artigos separados cobrem investigações conjuntas e a utilização de técnicas investigativas especiais”. Não deixando de frisar acerca das “técnicas perfeitas que provaram ser úteis em acordos bilaterais de colaboração são agora elevadas a status global. A transmissão eletrônica de soluções de um país para outro, por exemplo, pode ser permitida de acordo com o texto utilizado na convenção” e que “incentiva-se os Estados a utilizar técnicas modernas, como conexões de vídeo”. Quanto a essa importância desse instrumento internacional finaliza dizendo que, “a Convenção de Palermo é resposta

10_{Chefe do UNDCCP, sediado em Genebra, e também um dos vice-secretários gerais das Nações}

Unidas.

11_{ARLACCHI, Pino. Nações estabelecem Alianças para Por Fim ao Crime Organizado. Disponível}

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(34)

Capítulo 3

A C

ONVENÇÃO NOCONTEXTO DA PRODUÇÃO DA PROVA EXTERNA

3.1 Os objetivos da Convenção

A Convenção pontua que o seu objetivo consiste, em especial, fazer com que os países signatários promovam a cooperação, em um primeiro passo, para o exercício e prática da prevenção eficaz contra a criminalidade organizada transnacional.

O próprio instrumento convencional delineia pontos comuns aos países convenentes para o exercício dessa cooperação preventiva.

Outro objetivo, com certeza, de verdadeira repressão, consiste na cooperação dos países partes para exercerem o combate à criminalidade organizada transnacional de forma bem eficaz.

Da leitura do texto da Convenção dá para verificar que esse instrumento legal internacional tem força repressiva a qualquer atitude ou condutas delituosas tendentes à criminalidade organizada transnacional.

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se contém”, só pode ser-lhe atribuído força repressiva de combate a essa criminalidade.

3.2 A terminologia legal empregada

Para o direito interno as definições postas no instrumento legal internacional são de grande importância, para os doutrinadores, juristas e membros do Poder Judiciário, na busca de definições objetivas e claras dos termos próprios, para a particularização dessa criminalidade organizada transnacional.

Antecedente à Convenção, o legislador brasileiro já havia editado a Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, dispondo “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”, que apesar do seu capítulo I tratar “da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de investigação e prova”, não traz a definição terminológica para a compreensão do que possa ser: “organizações criminosas” ou “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”.

No Artigo “observações sobre a lei de repressão ao crime organizado”1_o

Ministro Adhemar Maciel assegura que a Lei nº 9.034 “não define, no que faz bem, o que seja uma ‘organização criminosa’, afinal não se trata de figura típica. O conceito de ‘organização criminosa’ deve ficar, assim, por conta de doutrina e jurisprudência” e prossegue acerca do englobamento dos tipos previstos no art. 288, do CP, e nos arts. 12 e 13 da lei de entorpecentes.

1_{MACIEL Adhemar. Observações sobre a lei de repressão ao crime organizado”,}_in_{RBCCrin 12, SP,}

(36)

“Não existe em nenhuma parte de nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa”, expressão do professor Luiz Flávio Gomes e de forma acentuada na crítica e análise jurídica da Lei nº 9.034, de 1995, diz “cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorreria antes) o legislador não oferecer nem sequer a descrição típica mínima do fenômeno, só nos resta concluir que, nesse ponto, a lei (9.034/95) passou a ser letra morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade)”2

.

E prossegue o ilustre professor, doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri, sustentando que “se as leis do crime organizado no Brasil (Lei 9.034/95 e Lei 10.217/01), que existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.04.2001 perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é. São eles: arts. 2º, II (flagrante prorrogado), 4º (organização da polícia judiciária), 5º (identificação criminal), 6º (delação premiada), 7º (proibição de liberdade provisória) e 10 (progressão de regime) da Lei 9.034/95, que só se aplicam para as (por ora indecifráveis) ‘organizações criminosas’”.

A conclusão do jurista professor é de que “é caso de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização criminosa), não de revogação (perda de vigente). No dia em que o legislador revelar o conteúdo desse conceito

2_{GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da lei 10.217, de}

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vago, tais dispositivos legais voltarão a ter eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não podem ser aplicados”.

No contexto do direito internacional penal esse conceito passou a integrar o direito penal interno, em face da sua definição posta na Convenção de Palermo, podendo ser chamado de “integração do conceito de ‘organização criminosa’ pelo direito internacional”.

Está na Lei nº 9.034, de 1995, a definição e a regulação dos “meios de prova e procedimentos investigatórios” e não a definição terminológica das expressões aludidas na Convenção.

Ainda, anteriormente à edição da Convenção, o legislador brasileiro editou a Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, dispondo sobre “os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nessa lei”, a qual se reporta a “organização criminosa”, mas não alude a sua definição terminológica, ficando o aplicador do direito – juiz e Ministério Público – sem fazer uma interpretação autêntica da norma.

Por isso, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional chegou em boa hora e a seu tempo, como instrumento legal e nominando as definições terminológicas.

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obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Esse conceito reclama a definição de: (b) "infração grave" – que é o ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior. E mais a definição de: (c) "grupo

estruturado" – como sendo o grupo formado de maneira não fortuita para a prática

imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; e de: (d) "bens" – como os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos. Relevante, também, o conceito de: (e) "produto do crime" – como os bens de qualquer tipo, provenientes, direta ou indiretamente, da prática de um crime; e o de: (f) "bloqueio" ou "apreensão" – como a proibição temporária de transferir, converter, dispor ou movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente; que implica no conceito de: (g) "confisco" – tratado como a privação com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente;

Na conceituação das terminologias próprias, a da expressão: (h) "infração

principal" – como sendo qualquer infração de que derive um produto que possa

passar a constituir objeto de uma infração definida no Artigo 63

da presente Convenção; a de: (i) "entrega vigiada" – compreendida como a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais

3_{Artigo 6 - Criminalização da lavagem do produto do crime - 1. Cada Estado Parte adotará, em}

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Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática; e, ao final, a de: (j) "organização regional de integração econômica" – como uma organização constituída por Estados soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados tenham transferido competências nas questões reguladas pela Convenção e que tenha sido devidamente mandatada, em conformidade com os seus procedimentos internos, para assinar, ratificar, aceitar ou aprovar a Convenção ou a ela aderir; as referências aos "Estados Partes" constantes da Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites das suas competências.

Acerca dessas definições terminológicas, para bem compreender a criminalidade organizada transnacional, o professor Mário Augusto de O. Santos, ao afirmar que “o ordenamento jurídico possui nova definição normativa para organização criminosa”, diz “que a referida Convenção da ONU, como o próprio nome indica, trata da criminalidade organizada transnacional, porém, no que diz respeito a terminologia, nada impede – aliás, recomenda-se – que seja utilizada para grupos criminosos organizados em geral, ou seja, transnacionais ou nacionais lato sensu (englobando: nacionais stricto sensu, regionais e locais), pois a moderna criminalidade organizada não apresenta contornos”4_.

A Convenção da ONU, nesta parte, veio suprir as normas de direito interno quanto à hermenêutica jurídica das expressões técnicas e na fixação das condutas típicas relativas à criminalidade organizada.

4_{Correio Braziliense, de 7.3.2005, Caderno Direito e Justiça, Um novo conceito de Organização}

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Portanto, verifica-se, hoje, a integração do conceito de “organização criminosa” definida pelo direito internacional público ao direito penal interno, ao definir o que se entende por crime organizado, tipificado como: (i) mais de três pessoas; (ii) estabilidade; (iii) intenção de cometer crimes graves, cuja pena de privação de liberdade seja igual ou superior a quatro anos; (iv) intuito econômico e (v) envolver mais de um país.

A partir do conceito conferido pelo direito internacional penal extrai-se as seguintes características principais do crime organizado transnacional: (i) estrutura hierárquica-piramidal, sempre com, no mínimo, três pessoas e três níveis, com a presença de um chefe ou sub-chefe, ou ainda gerente, e lavador de dinheiro; (ii) divisão de tarefas entre os membros da organização; (iii) controle de atuação dos membros, pessoas de confiança; (iv) integração de agentes públicos; e (v) busca permanente de dinheiro e poder.

3.3 O alcance ou âmbito de aplicação da Convenção

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disposições do Código Penal – arts. 316 e 3175_{– e no âmbito internacional a}

Convenção específica e, também, quanto ao crime de obstrução da justiça, tem-se as condutas definidas no capítulo que trata dos crimes contra a administração da justiça previstos nos arts. 338 a 359, do Código Penal.

Finalmente, quanto às infrações graves na verdadeira acepção do contido no Artigo 2 da Convenção da ONU, que terminologicamente é o “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.

Esse âmbito de aplicação da Convenção contém duas condições que delimitam o seu alcance, posto que tais infrações acima alinhadas devem ser (i) de caráter transnacional e (ii) envolvam um grupo criminoso organizado.

É verdade que, em se tratando das infrações enumeradas no tópico, necessariamente, ela terá que ser de caráter transnacional e, por conta disso, considera-se infração de caráter transnacional se: (a) for cometida em mais de um Estado; (b) for cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado; (c) for cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou (d) for cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.

5_{Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes}

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A excelência desse instrumento legal internacional de eficácia e validade interna veio suprir todas as falhas ocorridas nas Leis nº 9.034, de 19956_{, e 9.613, de}

19987_{, ou ainda, complementá-las no seu todo ou em parte.}

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Capítulo 4

A

PROTEÇÃO DA SOBERANIA

J

URISDICIONAL

A nova lei no ordenamento jurídico interno – a Convenção de Palermo – ao estabelecer que os seus Estados Partes cumprirão suas obrigações decorrentes desse instrumento legal internacional impõe respeito à soberania.

Quanto a essa proteção da soberania, ela diz respeito aos princípios (i) da igualdade soberana; (ii) da integridade territorial dos Estados e (iii) ao da não-ingerência nos assuntos internos de outros Estados.

Nesse aspecto da proteção da soberania, frisa-se que as normas contidas na Convenção não autoriza qualquer Estado Parte a exercer ou desempenhar jurisdição ou funções reservadas exclusivamente às suas autoridades, em território de outro Estado, cujo direito interno define como próprios das suas autoridades.

Nesta parte, quanto à jurisdição, a própria Convenção, no seu Artigo 151_,

estabelece que o Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua competência jurisdicional em relação às infrações, nos casos em que: (a) quando a infração for cometida no seu território; ou (b) quando a infração for cometida a bordo de um navio que arvore a sua bandeira ou a bordo de uma

1_{Artigo 15 – 1. Cada Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua}

competência jurisdicional em relação às infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção, nos seguintes casos:

a) Quando a infração for cometida no seu território; ou

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aeronave matriculada em conformidade com o seu direito interno no momento em que a referida infração for cometida.

Faculta, também, que um Estado Parte poderá igualmente estabelecer a sua competência jurisdicional em relação a qualquer destas infrações, em casos que especifica, (a) quando a infração for cometida contra um dos seus cidadãos; na hipótese de (b) quando a infração for cometida por um dos seus cidadãos ou por uma pessoa apátrida residente habitualmente no seu território; ou ainda no caso de (c) quando a infração for (c.1) uma das previstas no parágrafo 2 do Artigo 152_da

presente Convenção e praticada fora do seu território, com a intenção de cometer uma infração grave no seu território; ou no caso de (c.2) uma das previstas no inciso ii) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da Convenção e praticada fora do seu território com a intenção de cometer, no seu território, uma das infrações enunciadas nos incisos i) ou ii) da alínea a) ou i) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da Convenção.

Jurisdição se correlaciona à soberania do Estado, por isso que cada Estado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua competência

2_{Artigo 15 – 2. Sem prejuízo do disposto no Artigo 4 da presente Convenção, um Estado Parte}

poderá igualmente estabelecer a sua competência jurisdicional em relação a qualquer destas infrações, nos seguintes casos:

a) Quando a infração for cometida contra um dos seus cidadãos;

b) Quando a infração for cometida por um dos seus cidadãos ou por uma pessoa apátrida residente habitualmente no seu território; ou

c) Quando a infração for:

i) Uma das previstas no parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção e praticada fora do seu território, com a intenção de cometer uma infração grave no seu território;

ii) Uma das previstas no inciso ii) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção e praticada fora do seu território com a intenção de cometer, no seu território, uma das infrações enunciadas nos incisos i) ou ii) da alínea a) ou i) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção.

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jurisdicional em relação às infrações abrangidas pela Convenção, quando o presumível autor se encontre no seu território e o Estado Parte não o extraditar pela única razão de se tratar de um seu cidadão, isso para os efeitos do parágrafo 10 do Artigo 16 da presente Convenção.

Outra posição de soberania jurisdicional estatal é que cada Estado Parte poderá igualmente adotar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência jurisdicional em relação às infrações abrangidas pela presente Convenção quando o presumível autor se encontre no seu território e o Estado Parte não o extraditar.

Fica assinalado ainda que na hipótese se um Estado Parte que exerça a sua competência jurisdicional por força do Artigo 15(1) e (2) tiver sido notificado, ou por qualquer outra forma tiver tomado conhecimento, de que um ou vários Estados Partes estão a efetuar uma investigação ou iniciaram diligências ou um processo judicial tendo por objeto o mesmo ato, as autoridades competentes destes Estados Partes deverão consultar-se, da forma que for mais conveniente, para coordenar as suas ações.

De outro lado, existe um princípio de reserva de que sem prejuízo das normas do direito internacional geral, a Convenção não excluirá o exercício de qualquer competência jurisdicional penal estabelecida por um Estado Parte em conformidade com o seu direito interno.

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do Código de Processo Penal3_{, cujo}_caput_{adotou o principio da territorialidade}

quanto à aplicação do processo penal em todo o território brasileiro, mas o inciso I consagra uma das exceções a esse princípio, no caso, as questões de direito processual penal estabelecidas nos tratados, nas convenções e nas regras de direito internacional.

No particular, deve ser destacado que eventual conflito entre uma norma de direito processual penal e a Convenção de Palermo há de prevalecer a Convenção, cuja discussão temática acerca da primazia do direito internacional já foi objeto de análise no Supremo Tribunal Federal4_.

Em outro passo, impõe seja observado o disposto no art. 5º, do Código Penal5_{, que determina a aplicação da lei brasileira ao crime cometido em território}

nacional, sem prejuízo de se aplicar, também, o disposto nas convenções, tratados e regras de direito internacional, e, ao comentar o dispositivo, o professor Cezar Roberto Bitencourt assinalou em sua obra6_{que pode ocorrer “a necessidade de que}

os efeitos da lei penal ultrapassem os limites territoriais para regular fatos ocorridos além de sua soberania, ou, então, a ocorrência de determinada infração penal pode afetar a ordem jurídica de dois ou mais Estados soberanos”.

O próprio art. 5º, do CP, já confere uma primazia da convenção sobre a lei comum nacional, cujo Artigo consagra a regra do princípio da territorialidade para a aplicação da lei penal no espaço, cuja exceção é a da não-aplicação da lei brasileira

3_{Art. 1}o_{- O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:}

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

4_{STF, HC 58.731/DF, rel. Min. Soares Muñoz,}_in_{DJU de 3.4.81, p. 2.854 – HC 51.977, rel. Min.}

Thompson Flores, in DJU de 5.4.74, p. 2127.

5_{Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito}

internacional, ao crime cometido no território nacional.

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aos crimes cometidos no território brasileiro, “mas que não são abrangidos pela lei penal nacional em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional. Fala-se, portanto, no que tange ao disposto no Código, de territorialidade temperada”, na afirmação do professor Mirabete7_.

A convenção convoca o leitor a buscar, também, a regra do art. 7º, inciso I, alínea “a”, do Código Penal8_{, quanto à aplicação da lei penal brasileira no espaço,}

que fixou o princípio da extraterritorialidade da sua vigência e eficácia, ao estabelecer que ficam sujeitos à lei brasileira, embora o crime tenha sido cometido no estrangeiro, desde que o Brasil tenha se obrigado a reprimir por tratado ou convenção – no caso a criminalidade organizada transnacional.

Aqui se insere o concurso de condições, as quais vêm definidas no § 2º, do art. 7º, do Código Penal9_{, a saber: “a) entrar o agente no território nacional; b) ser o}

fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável”.

É caso de extraterritorialidade condicionada à satisfação do concurso de condições, para fazer a aplicação da lei penal brasileira.

7_{MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado, 5ª ed., São Paulo, Atlas, p. 127, 2005.}

8_{Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a}

vida ou a liberdade do Presidente da República;

9_{§ 2º - Nos casos do inciso lI, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes}

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Sobre essas medidas delineadas na Convenção, no direito interno nacional está a Lei nº 9.807, de 13 de julho de 199910_{, que estabelece normas sobre a}

proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. Já existe a hipótese de benefício do agente que colaborar espontaneamente para levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria, consistentes na redução da pena de um a dois terços, conforme o art. 6º, da Lei nº 9.034, de 199511_.

Acerca desse programa de proteção de testemunhas o jornal Correio Braziliense12_{publicou matéria relevante sobre o título “uma vida sob sigilo” na qual}

destacou:

IDENTIDADE NOVA

Criado em 1996, o Programa de Proteção à Testemunha, oferecido pelo governo federal, representa a oportunidade de recomeçar a vida em um novo endereço, longe de qualquer risco e sob o mais completo sigilo.

CRITÉRIOS PARA ENTRAR NO PROGRAMA

Ter contribuído em inquérito ou processo e por causa disso estar em risco ou sob ameaça.

Conduta e personalidade compatíveis com as regras do programa: não pode viajar, nem ligar para a família ou ser usuário de drogas.

A pessoa não pode estar cumprindo pena em qualquer modalidade. O USUÁRIO RECEBE: aluguel da casa, móveis, alimentação, tratamento médico, quantia para lazer e extras, cobertura total no gastos com translado para os caos em que a testemunha for convocada para depor.

10_{v. Anexo B.}

11_{Art. 6º - Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois}

terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

12_{CARRAVILA, André. Direitos humanos. Uma vida sob sigilo,}_in_{Correio Braziliense, de 26.9.2005,}

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Capítulo 5

A C

OLETA DA PROVA EXTERNA

O Artigo 26 da Convenção1_{disciplina as medidas para intensificar a}

cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei, que dizem respeito ao encorajamento das pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados, em fornecerem informações úteis às autoridades para efeitos de investigação e produção de provas, tais quais: “(i) a identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; (ii) as conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; (iii) as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar”.

Ao confrontar as leis já citadas com os comandos da Convenção estabelecidos no Artigo 26, verificar-se-á uma grande sintonia entre as normas, como por exemplo no caso de que cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um argüido ou considerar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, de conceder imunidade a uma

1_{Artigo 26 - Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que}

participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:

a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente.

i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados;

ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados;