Sensu
em Direito
A EXECUÇÃO DOS LAUDOS ARBITRAIS SEGUNDO
A CONVENÇÃO DE WASHINGTON DE 1965
Autor: Tarcísio Guedes Basílio.
Orientador: Prof. Dr. Antônio de Moura Borges.
TARCÍSIO GUEDES BASÍLIO
A EXECUÇÃO DOS LAUDOS ARBITRAIS SEGUNDO A CONVENÇÃO DE WASHINGTON DE 1965
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- graduação Stricto Sensu em
Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Antônio de Moura Borges.
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB 25.06.2013
B554e Basílio, Tarcísio Guedes
A execução dos laudos arbitrais segundo a Convenção de Washington de 1965. / Tarcísio Guedes Basílio – 2011.
94f. ; il.: 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2011. Orientação: Prof. Dr. Antônio de Moura Borges.
1. Execução fiscal. 2. Arbitragem internacional. 3. Investimentos. 4. Desenvolvimento econômico. I. Borges, Antônio de Moura, orient. II. Título.
AGRADECIMENTOS
Para a conclusão desse trabalho estive muitas vezes privado da companhia de pessoas queridas, meus familiares e amigos, que souberam compreender a minha ausência.
Agradeço, primeiramente, a Deus, pela saúde e oportunidade concedida para a realização desse desafio.
Ao Professor Doutor Antônio de Moura Borges agradeço pela orientação na elaboração desse trabalho.
Sou grato aos meus pais, Pedro e Célia, por tudo que sou. A minha esposa, Marina, pelo apoio e paciência durante o desenvolvimento desse trabalho.
RESUMO
Referência: BASILIO, Tarcísio Guedes. A Execução dos Laudos Arbitrais segundo a Convenção de Washington de 1965. 2011, 94 fls. Dissertação. Curso de Mestrado em Direito Internacional Econômico, Brasília, 2011.
O objetivo da presente pesquisa é analisar a arbitragem internacional que é desenvolvida pelo Centro Internacional para Solução de Disputas sobre Investimentos (CISDI), organização internacional criada pela Convenção de Washington de 1965 (CW), sob os auspícios do Banco Mundial (BM), com o propósito de assegurar aos investidores e aos Estados um instrumento internacional de solução de controvérsias neutro. A arbitragem internacional exercida pelo CISDI se reveste de características peculiares por permitir que particulares, pessoas físicas ou jurídicas, ingressem diretamente em face de um Estado num foro internacional. O ingresso direto de particulares a foros internacionais não configura como uma regra geral em Direito Internacional Público. Em razão disso, ao consentir em ser provocado no plano internacional por um particular estrangeiro, o Estado abdica da sua prerrogativa jurisdicional sobre as pessoas domiciliadas no seu território. Na hipótese de o Estado receptor de investimento figurar no pólo passivo de determinada execução, em que pese a natureza definitiva do laudo arbitral do CISDI, a discussão sobre a sua imunidade de execução certamente será suscitada, podendo afetar a celeridade do cumprimento das obrigações pecuniárias contidas na decisão do CISDI, colocando sob suspeita a efetividade do seu sistema arbitral. Diante do empenho da comunidade global pelo constante desenvolvimento econômico internacional, cabe questionar a efetividade do sistema arbitral previsto na CW, especialmente sobre a execução dos laudos arbitrais proferidos no âmbito do CISDI em face dos Estados receptores de investimentos.
ABSTRACT
Reference: BASILIO, Tarcisio Guedes. TheEnforcementofArbitral Awardsunder theWashington Conventionof 1965. 2011, 95 fls. Dissertation. Master Course in International Economic Law, Brasília, 2011.
The goal of this research is to analyze the international arbitration which is developed by the International Centre for Settlement of Investment Disputes (CISDI), an international organization created by the Washington Convention of 1965 (CW), under the auspices of the World Bank (WB) with intended to provide investors and States an instrument of international dispute resolution neutral. International arbitration exercised by CISDI is of peculiar characteristics by allowing private individuals or corporations, join directly in the face of a State in the international forum. The direct entry from individuals to international forums not configured as a general rule in Public International Law. As a result, the consent to be caused by an internationally particular alien, the State abdicates its judicial prerogative of persons domiciled within its territory. Should the receiving State investment defendants appear in a particular implementation, despite the finality of the arbitral award CISDI, discussion of its immunity from execution certainly be raised, affecting the speed of completion of pecuniary obligations contained in deciding the CISDI, placing under suspicion the effectiveness of its system of arbitration. Given the commitment of the global community by constant international economic development, one must question the effectiveness of the system of arbitration envisaged in CW, especially on the implementation of arbitral awards rendered under the CISDI face in the United receivers investments.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ARBITRAGEM INTERNACIONAL ... 10
1.1 O REFLEXO DA GLOBALIZAÇÃO NA SOBERANIA DOS ESTADOS ... 10
1.2 OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 11
1.3 A ARBITRAGEM INTERNA E ARBITRAGEM INTERNACIONAL ... 14
1.4 A ARBITRAGEM AD HOC E A ARBITRAGEM INSTITUCIONAL ... 15
1.5 A ARBITRABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA ... 16
1.6 A ARBITRAGEM DE INVESTIMENTOS ... 18
2 CENTRO INTERNACIONAL PARA SOLUÇÃO DE DISPUTAS SOBRE INVESTIMENTOS (CISDI) ... 20
2.1 ORIGEM E FINALIDADES ... 20
2.2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO ... 22
2.3 JURISDIÇÃO ARBITRAL ... 23
2.4 FORMAÇÃO ... 27
2.5 EXCLUSIVIDADE ... 27
2.6 AUTONOMIA DO SISTEMA ... 28
2.7 CARÁTER OBRIGATÓRIO DO LAUDO ARBITRAL ... 28
3 AS REGRAS DA CONVENÇÃO DE WASHINGTON DE 1965 ... 31
3.1 O RECONHECIMENTO DO LAUDO ARBITRAL ... 31
3.2 A EXECUÇÃO DOS LAUDOS ARBITRAIS ... 37
3.4 A ELEIÇÃO PELA VIA ARBITRAL E A RENÚNCIA À IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ... 50
3.5 A RENÚNCIA À IMUNIDADE DE EXECUÇÃO ... 53
3.6 A IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NOS DIFERENTES ORDENAMENTOS JURÍDICOS ... 58
4 CONCLUSÃO ... 60
REFERÊNCIAS ... 63
ANEXO ... 68
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como finalidade analisar o sistema de arbitragem desenvolvido pelo Centro Internacional para Solução de Disputas sobre Investimentos (CISDI), criado pela Convenção de Washington de 1965 (CW), sob os auspícios do Banco Mundial (BM), especialmente a execução dos seus laudos arbitrais em face dos Estados receptores de investimentos.
A arbitragem internacional exercida pelo CISDI se reveste de características peculiares por permitir que particulares, pessoas físicas ou jurídicas, ingressem diretamente em face de um Estado num foro internacional.
O ingresso direto de particulares a foros internacionais não configura como uma regra geral em Direito Internacional Público. Em razão disso, ao consentir em ser provocado no plano internacional por um particular estrangeiro, o Estado abdica da sua prerrogativa jurisdicional sobre as pessoas domiciliadas no seu território.
A decisão arbitral normalmente é reconhecida e cumprida de forma espontânea pelas partes. No entanto, em casos excepcionais de resistência à obediência ao preceito decisório, torna-se necessário recorrer ao Poder Judiciário.
Nesse contexto, contudo, considerando-se a existência de controvérsia surgida na relação jurídica estabelecida entre Estados ou entre estes e determinado particular, a solução da controvérsia depara-se com o clássico obstáculo da imunidade de um Estado soberano em face da justiça estatal de outro Estado estrangeiro.
Na hipótese de o Estado receptor de investimento figurar no pólo passivo de determinada execução, em que pese a natureza definitiva do laudo arbitral do CISDI, a discussão sobre a sua imunidade de execução certamente será suscitada, afetando a celeridade do cumprimento das obrigações pecuniárias contidas no laudo do CISDI, colocando sob suspeita a efetividade do seu sistema arbitral.
Diante do empenho da comunidade global pelo constante desenvolvimento econômico internacional, nada mais constrangedor que a indecisão criada por situações litigiosas, enquanto a lide não é resolvida.
Não basta que o Juízo resolva tempestivamente a controvérsia, necessário se faz que se torne efetiva a decisão que reconhecer o direito a uma das partes sob litígio.
A hipótese básica, portanto, é a de que a execução do laudo arbitral do CISDI em face do Estado receptor de investimento, diante da imunidade soberana de execução, pode se tornar ineficaz.
Em razão da globalização das relações jurídicas em que o Estado empresário participa, pois, o tema da presente pesquisa reveste-se de grande importância prática no cenário internacional, a fim de contribuir para credibilidade do sistema arbitral do CISDI e, por via transversa, solucionar de maneira efetiva os conflitos travados no seio das relações comerciais internacionais envolvendo investimentos estrangeiros.
Em que pese tal sistema arbitral não seja aplicável atualmente ao ordenamento jurídico pátrio, a sua contribuição ao desenvolvimento da arbitragem internacional já o torna merecedor de estudo.
Buscar-se-á um estudo do tipo exploratório, utilizando-se como instrumento de coleta de dados a investigação bibliográfica, em que se tentou levantar o repertório doutrinário existente sobre o presente tema.
O objetivo geral do trabalho é, portanto, analisar o sistema arbitral institucional do CISDI e sua contribuição indireta de fomentar gradativamente o desenvolvimento do comercial internacional. O método científico utilizado para analisar o tema proposto será o hipotético-dedutivo.
1 ARBITRAGEM INTERNACIONAL
1.1 O REFLEXO DA GLOBALIZAÇÃO NA SOBERANIA DOS ESTADOS
O fenômeno da globalização, igualmente conhecido como movimento global, aldeia global, mundo sem fronteiras, mundialização, dentre outras1, tem sido um fator determinante para lançar luzes sobre a redefinição do clássico conceito de soberania e a necessidade de readequação da sua prática em escala internacional.
Sabe-se que o princípio da soberania é um dos alicerces do Direito Internacional, por meio do qual, por exemplo, não se pode submeter determinado Estado a outra jurisdição que não a sua, traduzindo-se, no plano externo, na igualdade entre os Estados, não tendo que se falar em subordinação ou subserviência no cenário internacional, devendo-se assegurar condições equânimes nos negócios jurídicos celebrados, seja no campo econômico, social ou político.
Na sua face externa, portanto, ela se pauta por relações de equilíbrio entre os diferentes Estados, equilíbrio este que se encontra instrumentalizado nos tratados de Direito Internacional, os quais colocam os Estados em posição de igualdade formal no contexto de uma ordem jurídica internacional.
O conceito de soberania, no entanto, está sendo constantemente influenciado por fatores sociais, políticos e econômicos que contribuem para sua reformulação, sendo evidente o seu processo de relativização.
Dias, ao discorrer sobre a necessidade de flexibilização da soberania para possibilitar o movimento integracionista atual, destaca que2:
Com o surgimento da comunidade internacional, necessariamente o Estado moderno terá que se amoldar aos supremos interesses da humanidade, devendo modificar sua legislação interna para primazia da paz e do bem comum internacional. Aduz ainda que o Estado ante as mutações não poderá negar sua qualidade de participante da atual comunidade de Estados, ressaltando que a comunidade internacional deverá respeitar os direitos dos Estados componentes. A figura destes blocos econômicos na verdade funciona com um limitador a soberania, ou seja, o Direito Internacional deve tornar, decerto modo, a soberania do Estado ainda mais relativa.
1 IANNI, Octávio. Teorias da globalização. 11.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 15-16.
2 DIAS, Evander. Relativização da Soberania pela Internacionalização dos Direitos Humanos.
Congresso Nacional do CONPEDI, 17, 2008. Brasília. Anais... Disponível em:
Não se pode impedir, pois, que essa concepção seja reformulada à medida que o Direito Internacional evolui, assumindo um caráter relativo diante da crescente necessidade da sociedade internacional.
Assim, não se mostra razoável que a sentido originário de soberania se entrechoque com interesses que surgem a partir do desenvolvimento do comércio internacional e do incremento do processo de integração entre os países3.
A globalização, especialmente no seu aspecto econômico, traduz-se, hoje, em uma crescente interdependência entre os países, materializada no fluxo do comércio, do capital, de pessoas e tecnologia entre elas.
O aprofundamento dessa integração entre Estados, seja entre os membros da Comunidade Europeia ou do Mercosul, tornando-se cada vez mais interdependentes, e o fluxo de investimentos estrangeiros naturalmente possibilitam relações econômicas internacionais mais interligadas, com a consequente multiplicação de possíveis disputas4.
E a agilidade do comércio clama por meios também ágeis, econômicos e, fundamentalmente, eficientes na solução de disputas. Neste âmbito é que a utilização de métodos jurídicos supranacionais que não ofendam a soberania e favoreçam a solução, em tempo hábil, das controvérsias de natureza patrimonial disponível mostram-se necessários e adequados.
1.2 OS MÈTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Com a intensificação do comércio internacional, portanto, urge a necessidade de, paralelamente à estrutura estatal, utilizar instrumentos alternativos para a solução de litígios que eventualmente surjam de determinada relação jurídica.
Para tanto, a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem desempenham importante papel nesse cenário. Contudo, dentre os mencionados mecanismos, o principal é a arbitragem, instituto por meio do qual se submete a terceira pessoa, neutra na relação jurídica, a solução de determinada controvérsia.
3 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos países do Mercosul: análise comparativa da legislação, jurisprudência e doutrina dos autores da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai relativas à arbitragem. São Paulo: Ltr, 1997. p. 19.
Huck esclarece que5:
Louvada como fórmula comercial para a solução de problemas eminentemente comerciais, a arbitragem tem sido apontada como dos mais eficientes instrumentos para a elaboração de uma nova lex mercatoria, desvinculada das legislações nacionais, fruto exclusivo da constante prática do comércio entre as nações.
A arbitragem, já muito utilizada na esfera internacional, constitui-se em um dos instrumentos mais antigos de resolução de controvérsias desde a antiga Grécia, envolvendo questões de limites entre as cidades-estados6.
Para Rozas7:
Apoyado por la expansión del comercio y las inversiones transnacionales, así como por el cambio em los esquemas de crecimiento econômico, el arbitraje se há convertido en el método normal para resolver definitivamente litígios comerciales internacionales.
O seu desenvolvimento no âmbito internacional pode ser creditado ao intenso intercâmbio internacional provocado pela globalização, configurando-se numa realidade inconteste, tendo sido muito utilizada nas relações econômicas tanto nacionais como internacionais8.
Nesse sentido, no âmbito do comércio internacional, a arbitragem precisou ultrapassar alguns obstáculos que a consolidaram e influenciaram a descortinar soluções específicas e a conduzir ao ponto máximo as consequências de seus princípios9.
Klausner, por sua vez, afirma que a arbitragem evoluiu ao ponto de ser adotada por todos os países do mundo em suas legislações internas, viabilizando o reconhecimento, a homologação e a execução do laudo arbitral pela justiça estatal10.
Segundo Rozas11:
5 HUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado. Aspectos de direito internacional. São Paulo: Aquarela, 1989, p. 122.
6 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.
7 ROZAS, José Carlos Fernandes. América Latina y el arbitraje de inversions: ¿Matrimonio de amor o
matrimonio de conveniencia? Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. 24, 2009, p. 17. Disponível em: <http://eprints.ucm.es/9260/1/RCEA_2009__MATRIMONIO_DE_AMOR.pdf.>. Acesso em: 17 jan. 2011.
8 STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1996. p. 128. 9 LOBO, Carlos Augusto da Silveira; ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Arbitragem interna e
internacional: questões de doutrina e da prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 09. 10 KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos
En todos los Estados de América Latina se observa un considerable avance del arbitraje incluso en aquéllos donde há habido una hostilidad a la institución que no solo es fruto de un período periclitado, sino que ha conservado uma cierta continuidad.
A arbitragem traz como uma das principais características a capacidade de permitir uma verdadeira composição da lide, pois a partir do momento em que as partes decidem, espontaneamente, submeter uma questão sob discussão a um determinado meio alternativo de solução já demonstra, por si só, a predisposição em aceitar a decisão proferida pelo árbitro escolhido.
Um dos destaques da opção pela arbitragem está sedimentado no fato de que as partes são livres para escolher não apenas os julgadores, mas o próprio direito para dirimir o conflito.
Nesse sentido, Krauss afirma que o poder de dizer o direito não é prerrogativa exclusiva do Estado, sendo facultado às partes, segundo a autonomia da vontade, afastar o conflito do conhecimento do Poder Judiciário12.
O principio da autonomia privada, portanto, caracteriza-se pelo poder de os particulares regularem, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica à qual queiram se submeter, limitando-se apenas por aspectos de ordem pública e leis impositivas13.
De acordo com Strenger, duas características diferenciam essencialmente a arbitragem dos demais institutos, quais sejam, o poder de decidir que está afeto aos árbitros e o acordo de vontade das partes em submeter determinado problema ao Tribunal ou Juízo de Arbitragem, que poderá concretizar-se por meio da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral14.
O traço marcante que distingue a cláusula compromissória do compromisso arbitral toma por base o momento de surgimento do conflito, ou seja, para casos futuros ou presentes.
A cláusula compromissória será convencionada em determinado contrato para resolver eventuais divergências futuras, ao passo que o compromisso arbitral
11 ROZAS, 2009, p. 17.
12 KRAUSS, Merly Lysett. Reconocimento y execucion del laudo arbitral internacional en el Mercosur.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v. 2, jul./dez. 2005. 13 STRENGER, 1996, p. 25.
será estipulado para por fim a litígio atual e já existente, devendo ambos, porém, serem formalizados por escrito15.
Certos ordenamentos, como o do Paraguai, por exemplo, não diferenciam a cláusula compromissória do compromisso arbitral, resumindo-se em estabelecer que a origem do processo arbitral pode ocorrer por meio de contrato ou ato posterior16.
A arbitragem comercial internacional está regulada por um verdadeiro aparato transnacional, incluindo-se convenções internacionais, leis internas, usos e costumes, bem assim instituições sólidas e respeitadas17.
Dentre as inúmeras normas sobre arbitragem existentes, por exemplo, destacam-se: o Protocolo de Genebra, de 1923; a Convenção de Nova Iorque, de 1958; a Convenção de Washington, de 1965; a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá, de 1975; a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros de Montevidéu, de 1979; A Lei-modelo sobre Arbitragem Comercial da UNCITRAL.
A Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), a propósito, desenvolveu uma Lei Modelo sobre Arbitragem, no intuito de harmonizar as legislações de vários países18.
Após definir a arbitragem como a técnica que tem por fim a solução de controvérsias por um ou mais árbitros eleitos mediante acordo de vontade das partes envolvidas, não pairam dúvidas acerca da sua natureza de pacificação social, sem interveniência do Estado, passando-se a tecer agora algumas considerações sobre as distinções das modalidades existentes.
1.3 A ARBITRAGEM INTERNA E ARBITRAGEM INTERNACIONAL
Com relação à distinção entre arbitragem interna e arbitragem internacional é necessário esclarecer que arbitragem nacional consiste na relação jurídica
15 PAULA, Adriano Perácio de. Da Arbitragem nas Relações de Consumo. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 32, 1999.
16 PUCCI, Adriana Noemi. A arbitragem nos países do Mercosul. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 86, v. 738, p. 41-55, abr. 1997.
17 LOBO, Carlos Augusto da Silveira; ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.). Arbitragem interna e
internacional: questões de doutrina e da prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 05
envolvendo elementos vinculados a uma mesma ordem jurídica, residindo as partes litigantes no mesmo Estado onde o laudo deve ser cumprido.
Enquanto que a arbitragem internacional relaciona-se com legislação em conexão com mais de um ordenamento jurídico, estando as partes domiciliadas em local diverso daquele onde a decisão arbitral será executada, podendo ser inclusive em um terceiro país.
Todavia, Lobo defende que não há diferença essencial entre ambas, estando-se, em ambos os casos, diante de um modo de solucionar litígios, mediante a aplicação de regras adjetivas e substantivas por julgadores não governamentais pelas partes designados, cujas decisões são passíveis de execução forçada, com uso do poder de coerção dos juízes ou tribunais nacionais19.
Nesse mesmo sentido, Lobo afirma que não há distinção conceitual entre arbitragem interna e internacional, localizando-se tais qualificações além da essência da arbitragem20.
Para Tibúrcio prevalece a teoria que sustenta a ideia de que a arbitragem internacional encontra o seu fundamento e se desenvolve com base nas suas próprias regras, não havendo qualquer vínculo com o sistema jurídico interno, consistindo em uma decisão arbitral de um ato autônomo não vinculado a qualquer jurisdição, ou seja, desvinculada a um país determinado21.
Já para Araújo a arbitragem denominada como internacional deve envolver uma relação jurídica subjetivamente internacional, ou seja, as partes devem ser domiciliada em países distintos ou conter algum elemento objetivo estranho, que pode ser o local de sua constituição ou o do cumprimento da prestação22.
1.4 A ARBITRAGEM AD HOC E A ARBITRAGEM INSTITUCIONAL
Outro ponto que merece ser ressaltado refere-se à diferenciação entre arbitragem institucionalizada, a qual se caracteriza pela atuação de um órgão especializado de natureza permanente com organização e regulamentação
19 LOBO,2003. p. 7.
20 Ibid., 2003, p. 10.
21 TIBURCIO, Carmem; MARTINS, Pedro A Batista; GARCEZ, José Maria Rossani. Reflexões sobre
arbitragem. São Paulo: Ltr, 2002, p. 223.
estabelecidas; e a arbitragem ad hoc, que se caracteriza pela criação de tribunal
arbitral com árbitros e regras estabelecidas pelas partes litigantes.
Nesse passo, segundo Pizzolo, a arbitragem pode se apresentar de duas maneiras, como um recurso para resolver uma questão específica ou como uma instituição criada para resolver eventuais controvérsias no futuro23:
El arbitraje es "ocasional" cuando determinada divergencia existente es sometida por las partes a ese procedimiento, celebrando para ello un acuerdo especial. Tiene carácter "institucional"cuando dos o más Estados se obligan a dar solución por medio del arbitraje a las divergencias que eventualmente se produzcan en lo futuro y no logren resolver por la vía diplomática.
Hoje já existem centros internacionais de arbitragens, o que sinaliza o seu pleno desenvolvimento e sua utilização preferencialmente nos contratos internacionais e em vários países do mundo, tais como: a American Arbitration
Association, em Nova Iorque; a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de
Comércio Internacional (CCI), em Paris; a London Court of International Arbitration, a
Câmara de Comércio de Estocolmo, a Câmara de Comércio de Tóquio e a Corte Permanente de Arbitragem24.
1.5 A ARBITRABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
Como a arbitragem se caracteriza por um processo paraestatal na solução de controvérsias, deve-se atentar quando sua utilização será cabível. O estudo da viabilidade, ou não, da submissão de um determinado Estado à arbitragem, deve enfrentar, necessariamente, a questão da arbitrabilidade.
Nesse passo, a arbitrabilidade deve ser compreendida sob a vertente subjetiva, que se refere à capacidade daqueles que podem submeter-se a arbitragem, e sob a vertente objetiva, que diz respeito à matéria passível de ser objeto de transação, e assim passível de ser arbitrável. Neste último caso, têm-se os direitos patrimoniais disponíveis. No tocante à arbitrabilidade subjetiva, é preciso levar em consideração o que dispõe a especificidade de cada ordenamento jurídico.
23 PIZZOLO, Calogero. Sistema de solución de controvérsias. Mercosur. 1 ed. Buenos Aires: Ediar, 2008, p. 28
O problema reside na questão da arbitrabilidade objetiva, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público. Em razão de tal indisponibilidade, poder-se-ia defender que todos os interesses que pairam sobre as relações contratuais celebradas pelo Estado seriam indisponíveis, cedendo margem à interpretação de que não seria possível sua submissão à arbitragem. Tal entendimento, porém, não merece prosperar.
Carmona defende que são arbitráveis as causas que não versem sobre temas resguardados mediante reserva específica, sendo facultado, pois, às partes dispor dessas causas quando estiverem diante de controvérsias25.
Ou seja, são de natureza patrimonial disponível todos aqueles litígios sobre os quais a transação ou a cessão seja permitida26.
Pucci, ao estabelecer interessante comparação entre os mais importantes aspectos da arbitragem nos países do Mercosul, afirma27:
De forma geral, as quatro legislações coincidem em autorizar a submissão à arbitragem daquelas controvérsias que têm por objeto direitos disponíveis pelos particulares, de caráter patrimonial, que não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação.
Para Marcondes, “[...] direito patrimonial é todo direito que contenha, em si, expressão financeira, valor econômico. Tudo que possa se agregar ou ser retirado do patrimônio de alguém.”28.
Para uma melhor compreensão sobre o sentido do termo disponível, pode-se afirmar, ademais, que se trata de direito que o seu titular possa abrir mão a qualquer momento, sem que haja algum impedimento legal29.
Infere-se, pois, que não estará amparado pelo instituto da arbitragem se o direito não se encaixe no conceito patrimonial, tampouco se for considerado indisponível, ocasião em que as partes terão de recorrer, incondicionalmente, à Justiça Estatal.
25 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2004. p. 56.
26 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p.16. 27 PUCCI, 1997, p. 37.
28 MARCONDES, Fernando. Arbitragem Comercial: guia prático para o cidadão. São Paulo: Códex, 2004, p. 33.
No caso do sistema arbitral objeto do presente estudo, vale ressaltar que as controvérsias submetidas à apreciação do CISDI30 têm como objeto a discussão sobre investimentos estrangeiros.
O Estado receptor de investimento estrangeiro, portanto, tem direitos patrimoniais disponíveis, condição esta imprescindível para que possa submeter-se à arbitragem. Nesse caso, portanto, presume-se esteja desempenhando atos de gestão.
1.6 A ARBITRAGEM DE INVESTIMENTOS
Quando um determinado Estado receptor de investimento se utiliza da arbitragem como meio de solução das controvérsias contratuais das quais participa, sob a alegação de que estão envolvidos direitos disponíveis, deve-se considerar que sua opção privilegia uma forma mais célere, atendendo, pois, ao interesse público.
O acesso à justiça arbitral, aliada à estabilidade política, econômica e jurídica é uma das garantias essenciais de segurança ao investidor estrangeiro que pretende realizar investimento em um determinado Estado.
Para Rozas, a arbitragem em matéria de investimento, em especial na América Latina, adquiriu desenvolvimento sem precedentes, demonstrando-se como meio adequado para a solução de conflitos em matéria de investimentos31.
Neste contexto, a arbitragem em matéria de investimento influencia diretamente o desenvolvimento do comércio internacional, consolidando-se cada vez mais no âmbito internacional, especialmente a partir do surgimento do CISDI.
Apesar de a CW não definir claramente o alcance do termo “investimento estrangeiro”, estabelece que o cunho internacional do investimento se baseia no fato de o investidor possuir nacionalidade diversa daqueles que residem no Estado receptor do investimento.
A definição de investimento estrangeiro tem natureza econômica e consiste na destinação de bens de nacional de um país ao desempenho de uma atividade econômica em país estrangeiro32.
30 É comum a utilização da sigla em inglês (Icsid), francês (Cirdi) ou espanhol (Ciadi). Optou-se pela
abreviatura correspondente ao significado do Centro em português.
31 ROZAS, José Carlos Fernandes. América Latina y el arbitraje de inversions: ¿Matrimonio de amor o
matrimonio de conveniencia? Revista de la Corte Española de Arbitraje, v. 24, 2009, p. 20.
Para Costa, não obstante a existência de um Direito do Investimento Internacional, cujos princípios e regras têm por objeto a definição do tratamento e a proteção dos investimentos e permitir seu fluxo, não há um conceito jurídico de investimento estrangeiro de caráter amplo33.
32 COSTA, Larissa Maria Lima. Arbitragem internacional e investimento estrangeiro. São Paulo: Lawbook, 2007, p. 42.
2 CENTRO INTERNACIONAL PARA SOLUÇÃO DE DISPUTAS SOBRE INVESTIMENTOS (CISDI)
2.1 ORIGEM E FINALIDADES
Com a atribuição de dirimir controvérsias jurídicas sobre investimentos internacionais originadas das relações jurídicas entre Estado e particulares, o Centro Internacional de Solução para Disputas sobre Investimentos (CISDI) foi criado por meio da Convenção para a solução de controvérsias sobre investimentos entre Estados e nacionais de outros Estados, denominada também como Convenção de Washington de 1965 (CW), sob os auspícios do Banco Mundial (BM)34.
Apesar da criação do CISDI, em 18 de março de 1965, como foro competente para a solução de litígios referentes a investimentos internacionais, a CW entrou em vigor somente em 14 de outubro de 1966, trinta dias depois do depósito do vigésimo instrumento de ratificação.
Há mais de 46 anos, portanto, a CW passou a viger, contando atualmente com 157 Estados assinantes, dos quais 147 depositaram o instrumento de ratificação35.
Vale registrar, por oportuno, que o Brasil não aderiu ao acordo, apesar do aumento da sua competitividade internacional decorrente do desenvolvimento da economia mundial como um todo e do capital estrangeiro recebido durante o programa de privatizações promovidas pelo governo Fernando Henrique Cardoso, não oferecendo ao investidor estrangeiro, portanto, uma moldura legal propícia para resolução de controvérsias.
Alves afirma que o grande óbice à aceitação do governo brasileiro à CW reside na regra de que as sentenças arbitrais estrangeiras são obrigatórias para os
34 O Grupo Banco Mundial compreende cinco organizações: o Banco Internacional de Reconstrução e
Desenvolvimento (BIRD), a Associação Internacional de Desenvolvimento (AID), a Corporação Financeira Internacional (CFI), a Agência Multilateral de Garantia de Investimento (MIGA) e o Centro Internacional para Solução de Disputas sobre Investimentos (CISDI).
35A relação atualizada dos Estados-parte da Convenção. Disponível em:
Estados signatários, os quais se comprometem a executá-la como se fosse um julgamento definitivo de seus tribunais36.
A criação do CISDI decorreu de experiências em que se havia solicitado ao presidente do BM para atuar como mediador de conflitos sobre investimentos internacionais entre Estados e investidores privados37.
Provocava-se a intervenção do BM em decorrência da sua missão institucional de facilitar e viabilizar o fluxo de capitais como forma de se buscar melhores condições sócio-econômicas, especialmente nos países em desenvolvimento.
Segundo Andrade38:
A criação do CIRDI pela Convenção de Washington de 1965 foi uma resposta à busca dos investidores estrangeiros por um organismo neutro onde suas diferenças com o Estado receptor de seus investimentos pudessem ser resolvidas com imparcialidade, fora das jurisdições nacionais.
Estas razões, pois, motivaram a criação de uma organização especializada que se incumbisse de dirimir de maneira institucionalizada e imparcial tais divergências. Por outro lado, pretendeu-se estimular o fluxo do investimento internacional.
Dessa forma, a institucionalização do CISDI teve por objetivo primordial proporcionar maior cooperação internacional para o desenvolvimento econômico39, por meio da conciliação e da arbitragem, nutrindo de mútua confiança a relação jurídica existente entre o investidor internacional e o Estado receptor de investimento.
Uma função complementar do CISDI, surgida em 1978, é a de poder administrar também procedimentos que estão fora do campo de incidência da CW, seja porque não tratam de questões relativas a investimentos, seja porque as partes envolvidas não a ratificaram.
36 ALVES, Diogo. Arbitragem: Proteção aos Investimentos Internacionais. Idea Revista. v.1, n.2, jan./jul. 2010. Disponível em:
<http://esamcuberlandia.com.br/revistaidea/index.php/idea/article/view/2.>. Acesso em: 1 ago. 2011. 37 ÁLVAREZ ÁVILA, Gabriela. Las características del arbitraje del CIADI. Disponível em:
<http://www.revistas.unam.mx/index.php/amdi/article/view/16417.>. Acesso em: 26 fev. 2011. 38 ANDRADE, Isabela Piacentini de. A execução de sentenças arbitrais contra estados estrangeiros
segundo a Convenção de Nova York de 1958 e a Convenção de Washington de 1965. Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez. 2005.
39 Ver Preâmbulo da Convenção. Disponível em:
2.2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO
Apesar de integrar o Grupo Banco Mundial, o CISDI é uma organização internacional intergovernamental e multilateral independente, sediada na cidade de Washington, dotada de personalidade jurídica internacional40.
Ele é composto por um Conselho Administrativo, por uma Secretaria e por duas listas, uma de conciliadores e a outra de árbitros41. O primeiro órgão será composto de um representante de cada um dos Estados contratantes, com direito a um voto por país, sendo a sua presidência exercida pelo respectivo Presidente do BM, sem direito, porém, a voto. Os assuntos submetidos ao Conselho serão decididos por maioria de votos, salvo disposição expressa em contrário42.
O Secretariado, por sua vez, será constituído por um Secretário-Geral, por Secretários-Gerais Adjuntos e por funcionários do Centro, sendo que os dois primeiros serão indicados pelo Presidente do BM e escolhidos pelo Conselho Administrativo43.
As listas de conciliadores e de árbitros serão integradas por meio de indicações dos Estados-parte e do Presidente do Conselho, não estando, porém, a escolha das partes envolvidas vinculada aos nomes contidos nas respectivas listas44.
Convém esclarecer, ademais, que o CISDI apenas administra os procedimentos de conciliação e arbitragem realizados de acordo com as regras da CW45.
Não figura, em si, como um típico ente conciliador ou arbitral, mas, sim, como uma instituição investida de regras e estrutura que permitem o estabelecimento de procedimentos de mediação e arbitragem.
40 Art. 18 e seguintes da Convenção de Washington de 1965.
41 Art. 3º. O Centro será constituído por um conselho de administração e por um secretariado e terá
uma lista de conciliadores e uma lista de árbitros.
Ver também o Relatório da Diretoria Executiva sobre a Convenção. Disponível em:
<http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partB-section04.htm>. Acesso em: 18 nov. 2010.
Portanto, o CISDI não se ocupará propriamente das atividades de conciliação e arbitragem. Tais atribuições ficarão a cargo das Comissões de Conciliação e dos Tribunais de Arbitragem que se constituam de acordo com as disposições da CW46.
No entanto, muito embora o CISDI possa ser utilizado também em ocasiões envolvendo a mediação, a instituição se destacou pelo aparato colocado à disposição das partes para a solução de controvérsias pela via arbitral.
Cabe destacar, outrossim, uma característica marcante advinda com a CW, qual seja, a possibilidade de uma pessoa física ou jurídica atuar perante um tribunal arbitral internacional em face do principal sujeito do direito internacional – o Estado receptor de investimento47.
Ao garantir aos investidores privados a faculdade de questionar atos de Estados receptores de investimentos perante uma jurisdição arbitral internacional, o CISDI equipara, ao menos na seara econômica, esses atores a sujeitos de direito internacional.
Tal prerrogativa evita, aliás, de envolver politicamente o Estado da nacionalidade do investidor.
As arbitragens constituídas no âmbito do CISDI, geralmente, são provocadas por investidores, figurando no pólo passivo das reclamações os Estados ou os respectivos entes não centrais48.
2.3 JURISDIÇÃO ARBITRAL
Antes de adentrar na análise sobre os critérios de delimitação nos quais a atribuição do CISDI será exercida, convém esclarecer que o sentido e alcance da expressão jurisdição utilizada pela CW não se confunde com o conceito empregado pela doutrina processual pátria.
46 Ver Relatório da Diretoria Executiva sobre a Convenção. Disponível em:
<http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partB-section05.htm>. Acesso em: 18 nov. 2010.
47 PEREIRA, Celso de Tarso. O Centro Internacional para Resolução de Conflitos sobre investimentos
(CIRCI-ICSID). Revista de informação legislativa, Brasília: Subsecretaria de Publicações do Senado, ano. 35, n. 140, out./dez. 1998, p.88.
48 Dados extraídos do sítio do CISDI. Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.>.
Schreuer noticia a ocorrência de alguns questionamentos sobre a propriedade dessa expressão quando da elaboração da CW, haja vista que o CISDI está investido apenas de funções meramente administrativas49.
O sistema arbitral do CISDI reveste-se de um procedimento eminentemente consensual e especializado. Para que uma controvérsia possa ser submetida à apreciação dos tribunais arbitrais constituídos sob o seu sistema, a CW exige o preenchimento de três condições: ratione voluntatis, ratione personae e ratione materiae50.
Segundo a CW, o consentimento será manifestado por escrito51, devendo ser demonstrado no momento da solicitação a ser feita perante o CISDI52. Não se faz necessário, porém, o preenchimento de qualquer outra condição adicional para a sua concessão, tampouco que as partes envolvidas o façam em um mesmo instrumento53.
O consentimento do investidor pode ser externado por meio de qualquer instrumento hábil a indicar a intenção de fazê-lo ou pelo simples fato de enviar o requerimento de conciliação ou arbitragem ao CISDI54.
A aceitação do Estado, por sua vez, pode ser dada, por exemplo, por meio de previsão contida na sua legislação nacional ou de celebração de tratados bilaterais ou multilaterais de proteção do investimento estrangeiro55.
Sobre tais formas de o Estado externar sua aceitação, Costa afirma que56:
Quando o Estado dá o consentimento em uma lei nacional ou em um tratado internacional, há a abertura de uma oferta, a qual pode ser aceita pelo investidor em qualquer momento, podendo ocorrer mediante a própria submissão do caso à arbitragem. Deste modo, a revogação ou modificação dos dispositivos legais antes da submissão, mas depois do consentimento, seria inócua, pois coberta pelo consentimento previamente dado pelo Estado, como mostram Broches (1994a) e Schreuer (2001).
49 COSTA, 2007, p. 108.
50 Art. 25 da Convenção de Washington de 1965.
51 Art. 25, item 1, da Convenção de Washington de 1965. 52 Art. 36, item 2, da Convenção de Washington de 1965.
53 PÉREZ ESCALONA, Susana. Las operaciones de control societario ante el arbitraje internacional
em matéria de inversiones extranjeras: notas a propósito del caso Camuzzi International Vs. República Argentina, REDUR 8, diciembre 2010, p. 114. Disponível em:
<http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero8/perezescalona.pdf.>. Acesso em: 15 jan. 2011. 54 GIUSTI, Gilberto; TRINDADE, Adriano Drummond C. As arbitragens internacionais relacionadas a
investimentos: a convenção de Washington, o ICSID e a posição do Brasil. Revista de arbitragem e mediação, São Paulo: RT, v.2, n. 7, out./Nov. 2005, p. 65.
55 PÉREZ ESCALONA, 2010, p. 114.
Outra modalidade é o ato individual e específico através do qual o Estado demandado, por meio de representante investido de plenos poderes, aceita formalmente o fato de submeter determinada controvérsia ao procedimento arbitral57.
Jiménez destaca que algumas cláusulas contêm um compromisso arbitral imediato, outras, no entanto, preveem apenas um indicativo de consentimento futuro58.
Segundo Costa, apesar da existência de outros meios igualmente legítimos, a maioria dos requerimentos formulados perante o CISDI tem o consentimento estatal formalizado mediante um Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos – APPRI59.
Vale ressaltar que a ratificação da CW pelos Estados-parte não corresponde à aceitação automática de submeter qualquer controvérsia à conciliação ou arbitragem, sendo necessário demonstrar sua intenção inequívoca de participar de conciliação ou de arbitragem60. A eficácia do sistema será garantida por meio da impossibilidade de revogar unilateralmente o consentimento já consumado61.
Desse modo, após ambas as partes terem manifestamente consentido em submeter o conflito ao CISDI - antes ou depois ao seu surgimento62 -, já não lhes será válido desistir, afastando-o do conhecimento de qualquer recurso, seja a tribunais locais, a outros tribunais arbitrais internacionais ou à proteção diplomática63.
No que se refere ao critério ratione personae, importa sublinhar que apenas
as questões envolvendo determinado Estado-parte, ou suas respectivas subdivisões político-administrativas, e investidor privado - pessoa física ou jurídica -, nacional de outro Estado que tenha também ratificado a CW serão examinadas pelo CISDI.
57 RODÓN DE SANSÓ, Hildegard. El consentimiento del Estado para el arbitraje el CIADI y la
interpretación del artículo 22 de la ley de Inversiones de Venezuela. Disponível em:
<http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-consentimiento-del-estado-para-el-arbitraje-en.>. Acesso: 31 jan. 2011.
58 JIMÉNEZ, Sonia Rodrigues. Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de
inversiones como vía de acceso al CIADI. Direito do comércio internacional – temas e atualidades – investimento estrangeiro, Florianópolis, Fundação Boiteux, Decita n. 03, 2005, p. 119-149. 59 COSTA, 2010, p. 215.
60 Como indicado no preâmbulo da Convenção de Washington de 1955 e no seu artigo 25, a simples
ratificação não vincula, por si só, os conflitos sobre investimentos à conciliação ou à arbitragem. 61 PÉREZ ESCALONA, 2010, p. 114.
62 COSTA, 2007, p. 121-122.
A respeito da ratione personae, Stern afirma que64:
A jurisdição ratione personae, deve ser enfatizada que a Convenção de Washington tem, desde o princípio, uma abordagem muito ampla da definição de “nacional de outro Estado”: um nacional de outro Estado pode ser uma pessoa física, que tenha nacionalidade de um Estado contratante, ou uma pessoa jurídica.
A ratione materiae, por sua vez, exige duas condições, quais sejam, que o
litígio tenha natureza jurídica e que surjam diretamente de um investimento, excluindo-se do seu âmbito de incidência os aspectos de mero conteúdo político ou econômico-comercial.
Embora tais requisitos não tenham ficado nitidamente definidos na CW, a abrangência desses conceitos foi proposital para não excluir futuro e eventual litígio sobre modalidade de investimento hoje ainda desconhecida65.66
Segundo Alvarez Ávila, mesmo durante as reuniões de discussão do projeto do CISDI, enquanto várias opiniões se inclinaram a favor de uma definição mais fechada, Aron Broches, então consultor jurídico e presidente do BM, posicionou-se contrário a tal pretensão, a fim de dar maior abrangência ao conceito de investimento67.
Permitiu-se, assim, certa margem de discricionariedade ao CISDI, quanto à utilização de novas práticas de fluxos de recursos financeiros entre Estados e investidores estrangeiro, de forma a acompanhar a contínua transformação do conceito de investimento68.
Esta definição aberta, todavia, deve guardar pertinência com os princípios fundamentais do sistema de regras do CISDI e proporcionar a devida segurança jurídica esperada pelas partes contratantes.
Como visto, a especialidade do CISDI inclui, além de uma controvérsia jurídica relacionada diretamente a investimentos, uma relação jurídica entre Estado e
64 STERN, Brigitte. O contencioso dos investimentos internacionais. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 105.
65 PÉREZ ESCALONA, 2010, p. 113.
66 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Arbitraje e Inversiones Extranjeras. “El derecho Privado
ante La internacionalidad, La integración y La globalización”, em Homenaje al Prof. Dr. Miguel A. Ciuro Caldani. Editorial Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2005, p. 3.
67 ÁLVAREZ ÁVILA, Gabriela. Las características del arbitraje del CIADI. Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, n. 2, 2002, p. 206-229.
investidor estrangeiro privado, tendo, portanto, requisitos de admissibilidade objetivos e subjetivos.
2.4 FORMAÇÃO
Para a instauração do procedimento arbitral, a CW determina que o investidor estrangeiro remeta um requerimento, por escrito, ao secretário-geral, indicando o objeto da controvérsia, a identificação das partes em disputa e a comprovação do consentimento de ambas à arbitragem69.
O secretário-geral, por sua vez, procederá ao registro do requerimento, salvo se considerar, com base nas informações prestadas, que a disputa está manifestamente fora da competência do CISDI.
A CW estabelece, outrossim, que o tribunal arbitral deve estatuir sobre a disputa conforme as regras de direito escolhidas pelas partes70 - abrindo espaço, inclusive, para que o contrato seja regido pelo direito internacional. Se as partes não tiverem chegado a um acordo sobre o direito aplicável, o tribunal deverá aplicar o direito do Estado contratante que é parte na disputa, bem como os princípios de direito internacional existentes na matéria em questão.
2.5 EXCLUSIVIDADE
Em regra, após as partes terem validamente consentido em submeter-se ao sistema de solução de controvérsia do CISDI - antes ou depois ao surgimento do litígio71 -, a sua jurisdição será então exercida de forma exclusiva, não lhes sendo possível desistir da arbitragem72.
Para tanto, porém, faz-se necessário, ainda, excetuar outras formas de arbitragens ou solução judiciais, excluindo a utilização de qualquer outro recurso, seja tribunais estatais locais, tribunais arbitrais internacionais ou à proteção diplomática73.
69 Art. 36 da Convenção de Washington de 1965. 70 Art. 42 da Convenção de Washington de 1965. 71 COSTA, 2007, p. 121-122.
Nesse sentido, a CW faculta que o Estado contratante condicione o seu consentimento à arbitragem do CISDI ao esgotamento dos recursos administrativos ou judiciais disponíveis no Estado receptor de investimento74.
A impossibilidade de um determinado Estado contratante exercer a proteção diplomática em benefício de interesses de seus nacionais também reflete a natureza especial e privativa do sistema CISDI75.
Tal faculdade, todavia, poderá ser utilizada, excepcionalmente, na hipótese de o Estado receptor de investimento não honrar o conteúdo da decisão arbitral que lhe for desfavorável, intervindo o Estado de origem do investidor no pólo ativo da demanda76.
2.6 AUTONOMIA DO SISTEMA
Uma das características que mais destacam a arbitragem do CISDI em relação a qualquer outro tipo de arbitragem é a total independência de seu procedimento.
Pelo fato de possuírem caráter internacional, uma vez que encontram fundamento em um tratado, suas regras são dotadas de independência do direito interno, seja em relação ao local onde ocorrerá a arbitragem ou naquele cujo território se pleiteará o reconhecimento do laudo, não sofrendo, portanto, interferência dos tribunais nacionais77.
Vê-se, pois, que as decisões de um tribunal do CISDI revestem-se de imperatividade e não poderão ser objeto de nenhum recurso, tampouco anuladas ou revisadas por nenhum tribunal estatal local, com exceção das hipóteses expressamente admitidas no Convênio78.
2.7 CARÁTER OBRIGATÓRIO DO LAUDO ARBITRAL
Uma vez consumado o consentimento sobre o sistema do CISDI, as partes contraem a obrigação de respeitar a natureza vinculante dos seus laudos arbitrais,
74 COSTA, 2007, p. 129.
75 Art. 27 da Convenção de Washington de 1965. 76 COSTA, 2007, op. cit., p. 130-131.
atribuindo-lhes plena eficácia através do reconhecimento e da execução do seu conteúdo79.
Na verdade, tratando-se de laudos proferidos por tribunal do CISDI, não se faz necessário sequer o exequatur, tendo em vista que todo Estado-parte da CW
deve reconhecer o seu caráter imperativo e executar as obrigações pecuniárias como se fosse uma sentença definitiva oriunda de um tribunal nacional80.
Nesse sentido, Soares, ao discorrer sobre as arbitragens internacionais no âmbito da CW, afirma que os laudos são definitivos e não sujeitos a qualquer recurso, forçando-se os Estados a dar-lhes um tratamento típico de uma decisão transitada em julgado de seus Poderes Judiciários81.
Assim, será suficiente a mera apresentação de uma cópia autenticada pelo Secretário-Geral do CISDI perante o tribunal local competente ou qualquer outra autoridade indicada pelo respectivo Estado-parte para que o procedimento de execução possa ser iniciado82.
Nesse sentido, torna-se essencial que o sistema preveja mecanismos efetivos para viabilizar a execução. Todavia, tal tarefa é especialmente difícil quando se trata de um laudo arbitral condenando um Estado estrangeiro, colocando-se em discussão a credibilidade do sistema.
Nada pode lesar tão gravemente a imagem do sistema arbitral relativo a investimentos que a falta de efetividade do direito aplicado e, portanto, de realização de justiça, especialmente quando o requerente for o investidor nacional.
Surge, nesse ínterim, um dos maiores obstáculos à concretude de um sistema normativo que garanta maior segurança ao investidor estrangeiro. Afinal, a eficácia de um sistema de arbitragem é avaliada pela possibilidade de executar a decisão arbitral contra a parte condenada83.
Obter uma decisão favorável e não conseguir que ela seja cumprida torna-se inútil. Desse modo, o Estado-parte é obrigado a reconhecer a sentença e assegurar a sua execução em seu território como se essa fosse um julgamento definitivo de seus tribunais.
79 BORETTO, Mónica M. Las inversiones extranjeras em el derecho argentino. Centro Argentino de Estudos Internacionales, p. 19.
80 ÁLVAREZ ÁVILA, 2002, p. 206-229.
81 SOARES, Guido Fernando Silva. Das imunidades de jurisdição e de execução. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, p. 220.
3 AS REGRAS DA CONVENÇÃO DE WASHINGTON DE 1965
3.1 O RECONHECIMENTO DO LAUDO ARBITRAL
A submissão à jurisdição do CISDI é voluntária. Nesse sentido, reafirma-se o já exposto de que a arbitragem traduz-se na apresentação voluntária das partes a uma jurisdição, isto é, a um poder para dizer o direito que, apesar de baseado na autonomia privada, tem os mesmos efeitos atribuídos às decisões judiciais, sem que a ausência de império dos árbitros afaste esse caráter.
Nesse sentido, a celebração de tratados bilaterais para a promoção e proteção de investimentos, por exemplo, com a opção de o investidor estrangeiro se utilizar do sistema arbitral do CISDI, implica em expresso consentimento à sua jurisdição pelos Estados-parte.
A CW adota o sistema de eficácia automática dos laudos no ordenamento jurídico interno dos Estados-parte, ocasião na qual as decisões proferidas pelo CISDI serão recepcionadas automaticamente, excluindo-se o procedimento típico de controle prévio geralmente contido na legislação do local onde se dará o seu reconhecimento.
Não se admite, portanto, nenhuma impugnação quanto ao aspecto formal do laudo ou do próprio procedimento arbitral, tampouco baseada na ordem pública interna do país.
Nessa esteira, Andrade registra o seguinte84:
A parte executada não pode apresentar nenhuma objeção tais como as previstas pela Convenção de Nova York quanto a aspectos formais da sentença ou referentes a direitos internos. Consequentemente, os juízes nacionais não podem recusar o reconhecimento de uma sentença CIRDI com fundamento na sua lei interna (violação da ordem pública, inarbitrabilidade da disputa, doutrina do Act of State, etc) ou em vícios formais (eventuais motivos de anulação devem ser levados diretamente ao CIRDI). A única ação possível é a verificação da autenticidade da sentença.
A CW prevê um sistema autônomo que exclui o laudo do controle dos tribunais nacionais, ao dispor que este não poderá ser objeto de recurso, ressalvados apenas os casos previstos na própria Convenção85.
84 ANDRADE,2005.
Portanto, todos os Estados que a subscrevem têm a obrigação de reconhecer os laudos arbitrais do CISDI como se fossem suas decisões nacionais86, permitindo-se a interposição de recursos apenas nos casos previstos pelo sistema do CISDI87.
Deste modo, o controle de compatibilidade do laudo com os princípios de ordem pública sequer é admitido. A independência do sistema manifesta-se também por meio da exclusão da proteção diplomática ou de qualquer reclamação internacional referente ao litígio que o investidor nacional de um Estado-parte e o outro Estado-parte receptor de investimento tenham concordado em encaminhar à arbitragem, salvo na hipótese de não ser acatado o conteúdo do laudo88.
O tribunal do CISDI está investido, portanto, de função tipicamente jurisdicional. Em razão disso, a submissão à sua arbitragem implica para a parte estatal a renúncia à imunidade de jurisdição e a consequente obrigação de cumprimento da decisão arbitral.
Díaz-Bastien sustenta que89:
La suscripción por el Estado de una cláusula arbitral implica la renuncia a su inmunidad de jurisdicción, pero sólo en cuanto a la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral, em cuanto al propio procedimiento arbitral y en cuanto a las vías de recurso contra el laudo. Ello salvo pacto en contrario.
O processo de aceitação nas ordens internas, portanto, ocorre apenas com a apresentação de uma cópia do laudo arbitral certificada pelo secretário geral do CISDI ao respectivo tribunal ou autoridade competente designada pelo Estado-parte90.
A expressão imunidade consiste no privilégio que uma pessoa usufrui em relação a outra que não pode exercer seu poder. A imunidade significa, portanto, a suspensão de poder em determinados casos.
Na ordem internacional e quanto aos Estados soberanos, o instituto da imunidade tem por finalidade impedir a justiça estatal de resolver conflitos que Estados estrangeiros figurem como parte.
86 Art. 54, item 1, da Convenção de Washington de 1965. 87 Art. 52 da Convenção de Washington de 1965.
88 Art. 27 da Convenção de Washington de 1965.
Nesse sentido, Madruga Filho91:
A imunidade de jurisdição soberana é um fenômeno real e perfeitamente constatável na prática dos Estados. Aqui e alhures se reconhece, em determinadas situações, que o juiz não pode prosseguir no julgamento de ações movidas contra Estados estrangeiros.
Esta noção de imunidade soberana surgiu a partir do princípio par in parem
non habet judicium, segundo o qual não se pode ser julgado por um igual, originado
da regra feudal par in parem non habet imperium, ou seja, “entre pares não há
império”, onde nenhum senhor feudal poderia ser responsabilizado pelos seus pares, mas apenas por seus superiores92.
Segundo Soares93:
As primeiras questões em que discutiu a presença de Estados estrangeiros perante tribunais internos de outros Estados, principiaram a ocorrer, no final do Sec. XIX, em especial, na Inglaterra, em causas de direito marítimo. [...]
Sartori, por sua vez, disserta94:
Basada en la máxima par in parem non habet imperium y en los principios de igualdad, independencia y aun de dignidad de los Estados, la doctrina imperante que se fue consolidando en particular en el siglo XIX y a inicios del XX es la de la inmunidad absoluta de los Estados.
Historicamente, o princípio de imunidade dos Estados estrangeiros se desenvolveu a partir do reconhecimento das imunidades dos embaixadores e chefes de Estados. A ideia subjacente é a de que um Estado não conseguiria exercer sua jurisdição perante outro Estado sem demonstrar certa posição de superioridade, diante do seu caráter pleno e absoluto.
Embora alguns países tenham legislado internamente acerca de tal tema, a imunidade de jurisdição tem por fundamento o costume internacional, ou seja, uma prática geral aceita como sendo de direito, conforme dispõe o Estatuto da CIJ95.
91 MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A renúncia à imunidade de jurisdição pelo estado
brasileiro e o novo direito da imunidade de jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.107. 92 MELLO, Celso D. Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar: 2000. p. 351.
93 SOARES, Guido Fernando Silva. Órgãos dos estados nas relações internacionais: formas da diplomacia e as imunidades. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 184.
94 SARTORI, Marta Susana. Inmunidad de los estados en la legislacion nacional y en la
jurisprudencia de la corte suprema de justicia de la nacion. Disponível em:
Sobre o princípio e a fonte de direito norteadores da imunidade de jurisdição, afirma Rezek96:
Honrava-se em toda parte, apesar disso, uma velhíssima e notória regra costumeira sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium: nenhum Estado soberano poderá ser submetido, contra a sua vontade à condição de parte perante o foro doméstico de outro Estado.
Ressalte-se que máxima latina par in parem non habet judicium utilizada por
Rezek tem o mesmo sentido da par in parem non habet imperium, haja vista que
ambas surgiram da igualdade inerente a relação entre Estados soberanos. Sobre o direito de igualdade entre Estados soberanos, Melo afirma97:
O princípio da igualdade jurídica, segundo Podestá Costa, tem as suas origens na doutrina e nas obras de Puffendorf e Vattel, e na prática diplomática da Paz de Westfália (1648), que fora um tratado coletivo concluído “sem que se levasse em consideração diferença de confissão religiosa ou de regime político”. Todavia, foi somente nos meados do século XIX que o princípio da igualdade jurídica se firma na vida internacional. Este fato ocorreu acima de tudo porque o DI deixou de ser um direito europeu para ser realmente um direito internacional de aspecto universal. A igualdade é uma defesa de soberania dos Estados.
A expressão jurisdição alcança acepções distintas. A primeira, da delimitação territorial da atuação de um certo poder estatal, que não interessa para o presente trabalho. A segunda, e o sentido que calha para este momento, vem do seu significado latino, que seria juris, direito, e dictio, fala, que consiste na capacidade de
um Estado dizer o direito.
Convém reafirmar, portanto, que a imunidade de jurisdição constitui um princípio geralmente aceito pelo direito internacional consuetudinário. Por isso, atualmente, a extensão da imunidade não incide como uma regra geral de direito internacional sobre o direito interno de cada Estado, não implicando, porém, a exclusão da existência de uma regra internacional com fundamento na imunidade.
95Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm>. Acesso em: 11 fev 2011. Art. 38.
1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar:
[...]
b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
[...]
96 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 5.ed., São Paulo: Saraiva, 1995. p. 121.
Nesse sentido, Vedovato afirma que98:
As normas do direito internacional público que regulam a imunidade de jurisdição dos Estados perante tribunais estrangeiros são fundamentalmente costumeiras, existindo, porém, casos de positivação, como acontece na Convenção Européia sobre imunidade dos Estados, conhecida como Convenção da Basiléia, de 1972.
Todavia, à medida que os Estados iniciavam a participação em relações comerciais, antes tradicionalmente reservadas aos particulares, realizando atos de gestão e não atos tipicamente de governo, a noção tradicional de soberania foi gradativamente sendo restringida.
Nesse sentido, Sartori explica99:
Su carácter absoluto fue cambiando en la medida en que se incrementaban las relaciones internacionales basadas fundamentalmente en actividades comerciales y financieras de carácter estatal y también con personas físicas y jurídicas lo que determinó que ese carácter se mantuviera y la inmunidad de jurisdicción sólo fuera oponible cuando los actos resultaran propios de la actividad soberana del Estado (iuri imperii) para diferenciarlos de de los que realizara como un particular, en actividades comerciales y/o financieras (iuri gestionis) exceptuados en consecuencia, de la citada inmunidad.
Por sua vez, Díaz-Bastien afirma que100:
La inmunidad de los Estados se fundamenta en el reconocimiento de la igualdad soberana entre éstos y se manifiesta de dos maneras: La inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. La primera de las mencionadas, la inmunidad de jurisdicción, ha ido recibiendo com el tiempo un tratamiento más flexible, sin embargo, la inmunidad de ejecución ha sido y es, más estricta.
Desse modo, a doutrina sobre imunidade de jurisdição evoluiu ao ponto de proporcionar maior equilíbrio entre a soberania dos Estados e o respeito aos interesses dos particulares que haviam contratado com um determinado Estado estrangeiro.
A doutrina da imunidade relativa distingue os atos iure imperii dos atos iure
gestionis. Essa classificação, no entanto, não guarda uniformidade e conduz
98 VEDOVATO, Luís Renato. A Imunidade de soberania e o direito do trabalho.Uma adequação
da questão às características do direito internacional público. Disponível em:
<http://www.cedin.com.br/site/pdf/publicacoes/colecao/Editorial002_Vedovato.pdf.>. Acesso em: 17 mar. 2011.
inevitavelmente a critérios variáveis de acordo com a política econômica e social ou a questões probatórias de difícil solução.
A prática internacional oferece diferentes critérios para diferenciar atos iure
imperii e atos iure gestionis, em virtude da natureza ou da finalidade do ato. Para
distinguir dos atos da primeira categoria, o Estado desenvolve atividade comercial quando intervém em negócio jurídico que uma pessoa privada também pode participar.
Sobre essa diferença entre atos estatais tidos de império e de gestão, Martins afirma que101:
Os primeiros seriam os típicos atos de Estado e se refeririam especialmente à nacionalidade, aos direitos políticos, ao funcionalismo público, ao recrutamento militar etc. Já os segundos diriam respeito a atividades que os Estados desenvolvem fora de suas atribuições normais.
Ademais, continuando a tecer considerações sobre os atos praticados enquanto poder público ou atos de natureza privada, Soares ensina que102:
Marcante, no campo das imunidades de jurisdição dos Estados estrangeiros, foi a distinção criada na Bélgica e Itália e logo adotada por outros países: atos de império, que gozariam de isenção do exame pelo judiciário de outros Estados e atos de gestão privada, suscetíveis da apreciação por tribunais estrangeiros.
Tais categorias, apesar de constituírem os pilares básicos sobre os quais se fundamenta o direito contemporâneo sobre a imunidade dos Estados, apresentam desafios interpretativos que demonstram dependência do conceito à visão política do Estado, não se oferecendo fórmula capaz de solucionar a questão.
Para Soares, na hipótese de o Estado estrangeiro desempenhar atividades comerciais, industriais ou financeiras, bem como empresarial, não será reconhecida sua imunidade se uma pessoa de direito privado puder fazê-lo103.
Acerca do assunto, Sartori esclarece que104:
101 MARTINS, Alexandre Marques da Silva. Execução fiscal contra Estado estrangeiro: uma análise
por meio da tópica jurídica. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 6, n. 33, p. 195-211, maio/jun. 2008.
