Maria Beatriz Ribeiro Dias
A dispensa individual motivada sob a
perspectiva constitucional
MESTRADO EM DIREITO
Maria Beatriz Ribeiro Dias
A dispensa individual motivada sob a
perspectiva constitucional
Dissertação apresentada à banca
examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de mestre em Direito do Trabalho, sob orientação da Professora Doutora Carla Teresa Martins Romar.
Banca examinadora
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“A perda do emprego tem uma dimensão que transcende a esfera jurídica. Atinge a subsistência de uma pessoa, de sua família e de seus dependentes econômicos.
RESUMO
O trabalho é fator de produção que, além de sustentar a economia, garante ao ser humano meios para seu sustento e para manutenção de suas necessidades básicas Por isso, é valorizado pela Constituição da República Federativa do Brasil como fundamento da República Federativa (artigo 1º, IV); como princípio da ordem econômica (artigo 170, VIII); e como base da ordem social (artigo 193). Neste contexto, os mecanismos para a proteção da relação de emprego ganham importância. O objetivo deste estudo é a análise da dispensa individual motivada sob a perspectiva do artigo 7º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil. Buscamos identificar o seu conceito e as consequências da sua aplicação, valendo-nos da análise histórica, do padrão internacional (Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho) e da legislação desenvolvida por Portugal, país com traços culturais, sociais e econômicos semelhantes ao Brasil e com interessante procedimentalização da dispensa individual motivada. Em relação às técnicas de pesquisa, empregamos tanto a documental quanto a bibliográfica. Na pesquisa bibliográfica observamos a excelência dos autores escolhidos e a respectiva pertinência com o tema central do trabalho, sem afastar obras que nos ajudaram a embasar conceitos periféricos para complemento do debate.
ABSTRACT
The labor is a factor of production that, besides supporting the economy, provides to Human Beings means to guarantee their livelihood and their basic needs. Therefore, it is valued by the Constitution of the Federative Republic of Brazil as the foundation of the Federal Republic, as a principle of the economic order, and as the basis of the social order. In this sense, mechanisms for employment protection acquire importance. The object of this study is the analysis of the individual motivated dismissal from the perspective of Article 7, I, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. We sought to identify its classification and consequences of its application, based on the historical analysis, on the international standard, and on the Portugal's law, which is a country with culture, social and economic influence similar to Brazil, and with an interesting proceeding for the individual motivated dismissal. With regard to the research techniques, we use both documental and bibliographical researches. In the bibliographical research we note the excellence of the authors chosen and the corresponding pertinence of the central theme of this dissertation, without excluding books that helped us to base concepts to complete this debate.
INTRODUÇÃO...11
1. APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS...15
1.1. Constituições de 1824 a 1967...15
1.2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988...24
1.2.1. Estabilidade decenal no emprego...27
1.2.2. As estabilidades provisórias previstas na Constituição da República Federativa do Brasil...35
1.2.2.1. Dirigente Sindical...37
1.2.2.2. Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes...40
1.2.2.3. Gestante...42
2. FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO...45
2.1. Pedido de demissão...48
2.2. Aposentadoria...49
2.3. Dispensa do empregado por justa causa...52
2.4. Dispensa indireta...53
2.5. Extinção por iniciativa de ambos...54
2.6. Extinção por circunstâncias alheias à vontade das partes...55
2.7. Dispensa individual por iniciativa do empregador...56
3. DISPENSA MOTIVADA...59
3.1. Sistema brasileiro da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa...59
3.2. Conceito da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa...63
3.3. Efeitos da dispensa individual arbitrária ou sem justa causa...75
4. PADRÃO INTERNACIONAL: CONVENÇÃO Nº 158, DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO...81
5. PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NA LEGISLAÇÃO
PORTUGUESA...101
CONCLUSÃO...113
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA...117
INTRODUÇÃO
O estudo buscará analisar o sistema de proteção da relação de emprego vigente no Brasil, sob a perspectiva da dispensa individual motivada, tema de extrema importância considerando-se que o trabalho é fator de produção que, além de sustentar a economia, garante ao ser humano meios para garantia do seu sustento e das suas necessidades básicas.
Tal a relevância da manutenção da atividade profissional que a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em diversas oportunidades, protege o trabalho como, por exemplo, quando o eleva a fundamento da República Federativa (artigo 1º, IV); a princípio da ordem econômica (artigo 170, VIII); e à base da ordem social (artigo 193).
Nesse contexto, os mecanismos de proteção da relação de emprego refletem a intenção de normas constitucionais e têm efeito imediato no desenvolvimento das relações sociais e econômicas: além de políticas públicas que objetivem o aquecimento da economia e o combate ao desemprego, é importante que o ordenamento jurídico preveja instrumentos responsáveis pela manutenção do emprego.
No Brasil, o sistema de proteção da relação de emprego iniciou-se como uma “estabilidade decenal”, adquirida simplesmente se cumprido o requisito tempo de trabalho. Entretanto, este sistema possuía falhas, haja vista que os empregadores acabavam rompendo a relação de emprego antes da aquisição da proteção pelo empregado, que restava em total desamparo mesmo na vigência de um regime de estabilidade ao emprego.
Com o tempo, o sistema desenvolveu-se ainda mais e permitiu que a fonte da estabilidade não fosse apenas a norma constitucional mas, também, normas infraconstitucionais e coletivas, como instrumento de efetivação da máxima proteção ao empregado, um dos pilares da estrutura do ordenamento laboral existente no nosso país.
Além disso, o inciso I, do artigo 7º, da CRFB passou a prever a proteção da relação de emprego contra a dispensa sem justa causa e contra a dispensa arbitrária.
De fato, há direta relação entre proteção ao emprego e desenvolvimento da economia e da sociedade. Estudos realizados pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (DIESSE) demonstram que durante décadas, a maior parcela da sociedade brasileira não se apropriou do crescimento econômico do país, gerando uma economia com enorme concentração de renda. Isto porque ganhos obtidos nas negociações coletivas são perdidos diante da forte rotatividade da mão-de-obra. As empresas anulam parte dos ganhos adquiridos nos acordos e convenções coletivas à medida que os trabalhadores são demitidos e novos trabalhadores são contratados por salários menores, ou ainda pelo piso salarial.
A facilidade para dispensar trabalhadores pode permitir que as empresas utilizem esse mecanismo de rotatividade para reduzir os custos salariais, desligando profissionais que percebem maiores salários e contratando outros por menores, ou seja, precarizar a mão-de-obra.
No primeiro capítulo deste trabalho, fazemos uma análise da proteção da relação de emprego nas Constituições Brasileiras com o intuito de se identificar os eventuais avanços da norma constitucional e a forma de proteção escolhida pelo legislador constituinte. Foram necessários apontamentos sobre a forma de proteção jurídica conferida à relação de emprego das Constituições passadas até o sistema adotado pela Constituição vigente, abordando, ainda que objetivamente, a origem da estabilidade no emprego e a evolução para o atual sistema que prevê, apenas, a estabilidade provisória em circunstâncias especiais como a gestante, o dirigente sindical e o cipeiro.
No segundo capítulo, é realizada a análise das formas de dissolução do contrato de trabalho para que se possa contextualizar o objeto principal do estudo – a dispensa individual motivada. Assim, o intuito não é o esgotamento das formas de encerram a relação do empregado com o empregador, mas sim a apresentação das hipóteses legais até se enfrentar a dispensa individual sem justa causa, para que fosse feito o aprofundamento do tema.
No terceiro capítulo, enfrentamos o sistema previsto no artigo 7º, I, da CRFB: a diferenciação dos conceitos de dispensa arbitrária e da dispensa sem justa causa, sempre na ótica individual, e os efeitos gerados por cada uma dessas hipóteses.
No quarto capítulo, trouxemos o padrão internacional para a dispensa motivada: a Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e seu impacto para o sistema brasileiro, como modelo de inspiração.
quadro mais detalhado de um país com características sociais, históricas, culturais e econômicas próximas às características do Brasil, e que, além de signatário da Convenção nº 158, da OIT, tivesse procedimentalizado, internamente, a dispensa individual motivada.
O sistema adotado por Portugal preencheu todos esses requisitos e evidenciou um interessante modelo para que o Brasil possa se inspirar.
Após, chegamos à conclusão do estudo.
No intuito de desenvolver um estudo claro e preciso, utilizamos diversos métodos de abordagem. Para o exame e análise do material coletado, visando à obtenção das conclusões aduzidas durante o trabalho será empregado preponderantemente o método analítico-sintético adotando, também, de forma tópica e específica, tanto o método dedutivo, quanto o indutivo, quando a especificidade da matéria examinada assim o exigir.
Em relação às técnicas de pesquisa, empregamos tanto a documental quanto a bibliográfica. Na pesquisa bibliográfica observamos a excelência dos autores escolhidos e a respectiva pertinência com o tema central do trabalho, sem afastar obras que nos ajudaram a embasar conceitos periféricos para complemento do debate.
O predomínio de autores nacionais decorre de interesse gerado pelo tema para o Direito Nacional e da consequente relevante produção bibliográfica brasileira. O Direito Estrangeiro figurou como inspiração, especialmente em país em que já há a normatização da dispensa individual motivada.
1. APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
No presente estudo não pretendemos abordar as formas de proteção ao emprego, garantia do emprego ou direito ao trabalho, entendidas como políticas públicas para criar e manter empregos ou estabelecer condições para o seu desenvolvimento, pois, neste aspecto, tais expressões e todas as suas vertentes poderiam ser estudadas pelo Direito Público e pelo Direito Econômico1.
No entanto, embora as expressões acima mencionadas não sejam objeto de estudo, servirão como orientação para a definição de conceitos utilizados na análise da proteção conferida às relações de emprego, já que não se pode ignorar a importância constitucional a ela concedida.
Assim, como método de pesquisa e objeto de análise, optou-se por iniciar o presente trabalho com a elucidação da evolução da normatização da proteção da relação de emprego, sob a ótica constitucional. A legislação infraconstitucional apenas será analisada em casos específicos nos quais se mostrar essencial para o desenvolvimento desta dissertação.
1.1. Constituições de 1824 a 19672
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, no título 8º, referente às disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, priorizava a proteção da liberdade, da segurança individual e da propriedade.
Para a consolidação dessa proteção, que estava diretamente relacionada à inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, a
1 Nesse sentido: SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova constituição.
Livraria Del Rey, 1991. Belo Horizonte. p. 38-39.
Constituição não proibiu nenhuma modalidade de trabalho desde que não contrariasse os costumes públicos, a segurança e a saúde dos cidadãos (artigo 179, XXIV).
No entanto, aboliu as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres (artigo 179, XXV)3.
A legislação constitucional não previa, portanto, nenhum instrumento para a efetiva proteção ao trabalho, tampouco da relação de emprego.
A primeira constituição do Brasil, como país republicano, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, também foi marcada pelo caráter individualista decorrente do liberalismo que vigorava na época. O bem-estar social estava relacionado com a realização dos interesses privados e individuais.
No artigo 72, § 24, relacionado na Seção II: Declaração de Direitos, garantia-se apenas o livre exercício de qualquer profissão4. Não havia nenhuma
proteção específica ao trabalhador. Esse não era o papel do Estado, que devia deixar as partes livres para celebração do contrato de trabalho, pois permitindo-se a insurgência de direitos e interesses individuais, atingir-se-ia o bem-estar social.
Mais uma vez, o livre exercício da profissão estava relacionado ao dimensionamento da inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade.
Com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, verificou-se que o Estado precisava intervir na ordem econômica, social e política para garantir a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
3 Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base
a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.(...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos; XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.
4 Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
Essa Constituição, com caráter social-democrático, instituiu a Justiça do Trabalho (artigo 122) e o rol de direitos especificamente direcionados à proteção do trabalhador, tais como: o salário-mínimo, a limitação de lucros, limites à jornada de trabalho, limites de idade, folga semanal, férias, indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa, assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, instituição de previdência, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte, reconhecimento das convenções coletivas de trabalho (artigo 121).
A relação de emprego ganhou a proteção contra a dispensa sem justa causa (artigo 121, §1º, g). Para a proteção dos profissionais liberais, para fins de garantias e benefícios da legislação social, o artigo 123 pregou a sua equiparação ao trabalhador5.
Ademais, o capítulo II, destinado aos direitos e garantias individuais, trouxe a proteção ao direito à subsistência do indivíduo e da família, tanto no caput
5 Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade
e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.
Art. 122. Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual.
do artigo 113 quanto no inciso 346. Garantiu, ainda, a liberdade de associação para
fins lícitos e o livre exercício de qualquer profissão7. Também determinou a
organização da ordem econômica e social de forma a assegurar a existência digna. Isto deveria ser o limite para a liberdade econômica8.
Com essa Constituição, o governo inerte dava lugar a uma gestão intervencionista, responsável pela promoção e proteção dos trabalhadores, amparo dos inválidos, restrição de interesses individuais para promoção de interesses coletivos.
Nesse contexto, sintetiza Segadas Viana:
Desaparecia, assim, com a Constituição de 1934, no Brasil, a democracia igualitária, individualista, não intervencionista, que permitia ao livre capitalismo a exploração do trabalho em benefício exclusivo de alguns sob os olhares complacentes de um Estado proibido de intervir9.
A Constituição de 10 de novembro de 1937sedimentou as diretrizes da legislação do trabalho.
O artigo 137, presente em capítulo destinado à ordem econômica, indicou preceitos a serem observados pela legislação do trabalho, entre eles, o reconhecimento dos contratos coletivos, o repouso semanal, férias, estabilidade ou indenização proporcional ao tempo de serviço, salário mínimo, jornada diária de oito horas, adicional noturno, limite de trabalho aos menos de idade, assistência médica
6 Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 34) A todos cabe o direito de prover à própria subsistência e à de sua família, mediante trabalho honesto. O Poder Público deve amparar, na forma da lei, os que estejam em indigência.
7 Art. 113 (...): 12) É garantida a liberdade de associação para fins lícitos, nenhuma associação será
compulsoriamente dissolvida senão por sentença judiciária. 13) É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público.
8 Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as
necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.
9 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
ao trabalhador e à gestante, seguro contra velhice, invalidez e em casos de acidente do trabalho10.
Destaca-se a previsão de indenização proporcional aos anos de serviço ao empregado não estável dispensado:
Art. 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço;
Ademais, caracterizou o trabalho como um dever social11 e assegurou
a associação sindical12, mas proibiu o direito de greve13.
10 Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, serão aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas representam;
b) os contratos coletivos de trabalho deverão estipular obrigatoriamente a sua duração, a importância e as modalidades do salário, a disciplina interior e o horário do trabalho;
c) a modalidade do salário será a mais apropriada às exigências do operário e da empresa;
d) o operário terá direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
e) depois de um ano de serviço ininterrupto em uma empresa de trabalho contínuo, o operário terá direito a uma licença anual remunerada;
f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço;
g) nas empresas de trabalho continuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo;
h) salário mínimo, capaz de satisfazer, de acordo com as condições de cada região, as necessidades normais do trabalho;
i) dia de trabalho de oito horas, que poderá sér reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei;
j) o trabalho à noite, a não ser nos casos em que é efetuado periodicamente por turnos, será retribuído com remuneração superior à do diurno;
k) proibição de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores de dezesseis, e, em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto;
m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho; n) as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.
11 Art. 136. O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito a
Durante a vigência dessa Constituição destaca-se a publicação, em 1943, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Uma comissão de 10 membros foi nomeada pelo Presidente Getúlio Vargas, entre eles Luiz Augusto de Rego Monteiro, Arnaldo Süssekind, Dorval Lacerda, José Segadas Vianna e Oscar Saraiva para elaboração do anteprojeto da Consolidação das Leis do Trabalho e de Previdência Social (Portaria nº 791, de 29.1.42).
O documento, publicado no Diário Oficial em 09 de agosto de 1943, para entrar em vigor em 10 de novembro de 1943, era uma consolidação das normas jurídicas existentes até o momento no Brasil a respeito de matéria trabalhista. Algumas críticas existiram no sentido de que se era consolidação, não seria possível incluir conceitos ou inovações. Mas, isso foi necessário para organizar sistematicamente normas jurídicas editadas em diferentes momentos políticos, ademais, foi essencial a inclusão de temas introdutórios e conceituais que pudessem dar unidade e coerência a algumas leis já existentes.
Arnaldo Süssekind, ao fazer o relato histórico, relembra que o objetivo do artigo 2º, por exemplo, que conceitua o empregador era relacionar a empresa como elemento essencial do contrato de trabalho:
Daí o texto do art. 2º da Consolidação, o qual, porque tentou conciliar teorias inconciliáveis, não traduziu com clareza o escopo da maioria da Comissão, que foi o de enfatizar que o elemento básico do contrato de trabalho é a empresa, pouco importando a mudança na sua propriedade ou qualquer alteração na sua estrutura jurídica, tal como explicitado no art. 44814.
12 Art. 138. A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente
reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público.
13 Art. 139. Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados,
reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça comum. A greve e o lock-out são declarados recursos anti-sociais nocivos ao
trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.
14Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira
Portanto, nessa época, a legislação infraconstitucional que regulamentava o direito dos trabalhadores estava reunida na CLT, instrumento que forneceu os conceitos dos direitos garantidos ao trabalhador pela Constituição.
Quanto à proteção da relação de emprego, os artigos 492 a 500, do capítulo VII, dessa Consolidação, eram destinados ao tratamento da estabilidade ao emprego, aspecto que será tratado posteriormente.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, encerrava um conteúdo social que a colocava como uma das mais completas do mundo.
No campo processual definiu os órgãos da Justiça do Trabalho e as suas competências15.
No capítulo destinado à ordem econômica e social, a Constituição pretendeu conciliar a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano, assegurando a todos a existência digna16.
15 Art. 122. Os órgãos da Justiça do Trabalho são os seguintes:
I - Tribunal Superior do Trabalho; II - Tribunais Regionais do Trabalho;
III - Juntas ou Juízes de Conciliação e Julgamento.
§ 1º - O Tribunal Superior do Trabalho tem sede na Capital federal.
§ 2º - A lei fixará o número dos Tribunais Regionais do Trabalho e respectivas sedes.
§ 3º - A lei instituirá as Juntas de Conciliação e Julgamento podendo, nas Comarcas onde elas não forem instituídas, atribuir as suas funções aos Juízes de Direito.
§ 4º - Poderão ser criados por lei outros órgãos da Justiça do Trabalho.
§ 5º - A constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho serão reguladas por lei, ficando assegurada a paridade de representação de empregados e empregadores.
Art. 123. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e, as demais controvérsias oriundas de relações, do trabalho regidas por legislação especial.
§ 1º - Os dissídios relativos a acidentes do trabalho são da competência da Justiça ordinária.
§ 2º - A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.
16 Art. 145. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social,
conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.
Para tanto, admitiu-se a intervenção da União no domínio econômico, tendo como limite o interesse público e os direitos fundamentais assegurados na própria Constituição17.
No rol dos direitos assegurados ao trabalhador, o artigo 157 previa a existência de um salário mínimo, proibia a discriminação salarial em decorrência da idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, assegurava o adicional noturno, participação dos trabalhadores nos lucros da empresa, repouso semanal remunerado, férias anuais, higiene e segurança do trabalho, limitação do trabalho dos menores de idade, descanso para a gestante, assistência aos desempregados, previdência em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte, assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante, assistência aos desempregados; instituição de seguro contra acidente do trabalho18.
17 Art. 146. A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar
determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.
18 Art. 157. A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos,
além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
I - salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família;
II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
III - salário do trabalho noturno superior ao do diurno;
IV - participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar;
V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei;
VI - repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;
VII - férias anuais remuneradas; VIII - higiene e segurança do trabalho;
IX - proibição de trabalho a menores de quatorze anos; em indústrias insalubres, a mulheres e a menores, de dezoito anos; e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, respeitadas, em qualquer caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo Juiz competente; X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário; XI - fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria;
XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir;
XIII - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante; XV - assistência aos desempregados;
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;
Destaque para o disposto no inciso XII, do artigo 157, particularmente interessante para o desenvolvimento desse estudo:
Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir;
O sistema de proteção da relação de emprego era composto pela estabilidade e por indenização nos termos instituídos por lei infraconstitucional, o que, segundo Segadas Viana, acabou por derrogar o princípio da estabilidade no Direito do Trabalho que apenas admitia a quebra da estabilidade nos casos de falta grave ou incompatibilidade entre o trabalhador e o empregador declarada pela Justiça do Trabalho19.
Essa Constituição reconheceu, ainda, o direito à greve e à livre organização profissional ou sindical20.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, e a emenda constitucional de 1969, esmiuçaram os direitos dos trabalhadores.
Como base da ordem econômica e social, o artigo 160 prescreveu a liberdade de iniciativa, a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, a função social da propriedade, a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; e expansão das oportunidades de emprego produtivo.
19 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 78.
20 Art. 158. É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará.
Além dos direitos e garantias já assegurados pela Constituição anterior, a Carta vigente a partir de 20 de outubro de 1967 garantiu no artigo, 165, XIII, direito à estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente21.
1.2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A CRFB, de 05 de outubro de 1988, reorganizou os dispositivos referentes aos direitos dos trabalhadores. Os valores sociais do trabalho aparecem já no primeiro artigo da Constituição Federal. Ao lado da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, livre iniciativa e pluralismo político, é um dos fundamentos da República Federativa22.
21 Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos
têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social:
I - salário-mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as suas necessidades normais e as de sua família;
II - salário-família aos seus dependentes;
III - proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, côr e estado civil;
IV - salário de trabalho noturno superior ao diurno;
V - integração na vida e no desenvolvimento da emprêsa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo fôr estabelecido em lei;
VI - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos;
VII - repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acôrdo com a tradição local; VIII - férias anuais remuneradas;
IX - higiene e segurança no trabalho;
X - proibição de trabalho, em indústrias insalubres, a mulheres e menores de dezoito anos, de trabalho noturno a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de doze anos;
XI - descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprêgo e do salário;
XII - fixação das porcentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos comerciais e industriais;
XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente; XIV - reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;
XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva;
XVI - previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprêgo, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado;
XVII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XVIII - colônias de férias e clínicas de repouso, recuperação e convalescença, mantidas pela União, conforme dispuser a lei;
XIX - aposentadoria para a mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral; e XX - greve, salvo o disposto no artigo 162.
22 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
O rol dos direitos constitucionais dos trabalhadores não está mais em capítulo destinado à ordem econômica e social, mas em título destinado aos direitos e garantias fundamentais, em capítulo referente aos direitos sociais. É o artigo 7º que enumera, em 34 incisos, os direitos sociais do trabalhador previstos na CRFB.
Ademais, nos artigo 8º, 9ª, 10 e 11 estão presentes os direitos relacionados à associação profissional ou sindical, representação do trabalhador e direito à greve.
No capítulo III, o artigo 92 e os artigos 111 a 116 são destinados ao poder judiciário, à Justiça do Trabalho.
A CRFB evidentemente valorizou o trabalho. Não só nos artigos acima mencionados, mas também no tratamento conferido à ordem econômica e, agora, financeira.
O artigo 170, da CRFB, indica a valorização do trabalho humano, ao lado da livre iniciativa, como um fundamento para assegurar a existência digna de todos e assegura, como princípio, a busca do pleno emprego.
E, mais uma vez, no título destinado especificamente à ordem social, o artigo 193 indica o trabalho como sua base23.
Para Antônio Álvares da Silva, ampla proteção conferida ao trabalho se justifica na natural desigualdade entre os agentes participantes do processo produtivo: enquanto para o trabalhador o emprego é um meio de subsistência para o empregador é um meio de obtenção de lucro. Não podemos esquecer, no entanto, de que no ordenamento jurídico capitalista há forte proteção também da propriedade privada e dos fatores que impulsionam a atividade econômica, aspecto também constitucionalmente protegidos:
23 Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
Não é idêntica a participação de ambos no processo produtivo. O emprego, como lugar na produção em que se realiza a relação de troca entre o trabalhador (que oferece a mercadoria trabalho e o empregador que oferece o preço salário) é para o empregado meio de subsistência e para o empregador meio de obtenção do lucro. (...) Para a compensação desta desigualdade surgiu o Direito do Trabalho como meio de uma justiça possível desta relação de emprego, criando medidas tutelares para ‘manter e garantir o equilíbrio que as condições habituais de negociação do mercado dos bens econômicos convencionais oferecem como sua característica.’ Antes, porém, desta proteção específica ao trabalho como fator de produção, através do Direito do Trabalho, oferece o ordenamento jurídico capitalista uma proteção ao sistema de proteção em si mesmo, sediado no empresário como elemento que se encarrega de comandar a atividade econômica, pela reunião eficiente dos fatos da produção, impulsionado pelo lucro, aqui conceituado com ‘estímulo à atividade econômica’. Esta proteção se faz principalmente através da proteção dos fatores que servem de base ao sistema produtivo, por meio da ideologia constitucionalmente adotada. No Direito Brasileiro, eles se expressam no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, principalmente, aos comandos genéricos do artigo 17024.
Assim, o Direito do Trabalho serve para neutralizar os abusos decorrentes da exploração da mão-de-obra de trabalhador para desenvolvimento da economia e, nesse contexto, deve ser analisado – e o será oportunamente - o artigo 7º, I, da CRFB que ganha destaque neste trabalho.
O legislador constituinte optou por proibir a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de uma legislação complementar, e ainda determinou a indenização compensatória, dentre outros direitos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
O texto recebeu críticas formais. A primeira referiu-se à expressão “direito à relação de emprego protegida”. A relação de emprego não é direito e sim relação jurídica decorrente da prestação de trabalho subordinado por uma pessoa
24Proteção contra a dispensa na nova Constituição. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991. p.
em favor de outrem. Assim, a melhor redação seria “proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa”.
A segunda crítica referiu-se à expressão “dentre outros direitos”. Haveria confusão do legislador que deveria dizer “entre”. No entanto, a opção do legislador aqui se justifica: a expressão “dentre” refere-se a “do meio de”. Assim, o legislador indicou que a lei complementar preverá a indenização compensatória juntamente com outros direitos25.
Na análise de Maurício Delgado Godinho, em relação ao conteúdo inaugurado pelo mencionado artigo, no tocante à extinção do contrato de trabalho, a atual Constituição estendeu o direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) a todo o empregado e ampliou a multa fundiária (artigo 10, I, CF), o que diminuiria a repercussão negativa da dispensa sem justa causa para o empregado. No entanto, a indenização prevista no artigo 477, caput, da Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT) foi extinta. “Com isso, deu caráter de relativa permanência à liberalização do mercado laboral insculpida pela Lei n. 5.107/66”26, que instituiu o FGTS.
Diante dessa evolução histórica, sob a ótica da proteção constitucional, avança-se para a análise do regime brasileiro de proteção da relação de emprego.
1.2.1. Estabilidade decenal no emprego
A primeira forma de aplicação do sistema de estabilidade ao trabalhador no Brasil foi a garantia de emprego obtida após 10 anos de serviço na mesma empresa, a chamada “estabilidade decenal”.
25 SILVA, Antônio Álvares da. Proteção contra a dispensa na nova Constituição. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey, 1991. p. 243-244.
Embora não mais vigente, é essencial o estudo de tal instituto para a compreensão da origem e do desenvolvimento do atual sistema, além da sua importância histórica.
A estabilidade no emprego, na esfera privada, foi aplicada, inicialmente, aos ferroviários pelo artigo 42 da Lei nº 4.682/1923 (Lei Eloy Chaves):
Art. 42. Depois de 10 annos de serviços effectivos, o empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquerito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspectoria e Fiscalização das Estradas de Ferro.
Nesse mesmo sentido, a Lei nº 5.209/1926 estendeu a garantia aos empregados de empresas de navegação marítima ou fluvial e às de exploração de portos. Em 1930, com o Decreto nº 20.465, o sistema alcançou as empresas de serviços de transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafo, portos, águas e esgotos e, em 1932, o Decreto nº 22.096 aplicou o sistema aos empregados de empresas de mineração.
Gradativamente, com a formação dos Institutos de Previdência Social, foram atingidas as categorias dos empregados marítimos (Decreto nº 22.872/1933), dos comerciários (Decreto nº 24.273/1934) e dos bancários (Decreto nº 24.615/1935). Neste último caso, o tempo previsto para a aquisição da estabilidade foi fixado em dois anos.
Tal sistema, na verdade, possuía caráter previdenciário: manter o trabalhador por um período longo no emprego era interessante às instituições de previdência social para a obtenção de uma base sólida de contribuições.
permanência na empresa eram elementos essenciais para estruturar o sistema de contribuições previdenciárias27.
Em 1935, finalmente, o sistema da estabilidade deixou de ser tratado como matéria previdenciária, sendo que a Lei nº 62, destinada à regulamentação da extinção do contrato de trabalho, estendeu a aplicação da estabilidade, após dez anos de serviço efetivo, a todos os empregados que ainda não possuíam tal garantia, exceto aos trabalhadores rurais e domésticos.
Ganham destaque os artigos 1º, 2º, 5º e 10 da Lei nº 62/1935.
O artigo 10 da mencionada lei assegurou aos empregados com 10 anos de serviço efetivo no mesmo estabelecimento a estabilidade no emprego28. A dispensa só poderia ocorrer se comprovados os requisitos do artigo 5º da mesma lei, entre eles, ato de indisciplina ou insubordinação, ato lesivo da honra e da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, e abandono de emprego29.
Para os demais contratos por prazo indeterminado e, desde que o empregado tenha completado o primeiro ano de serviço, a lei fixava, nos artigos 1º e 2º, indenização correspondente a um mês de salário por ano (ou fração igual a superior a seis meses) de serviço efetivo30.
27 Sobre o assunto GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho
. 17ª
ed., atual. José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Souza. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 394 – 398.
28 Art. 10. Os empregados que ainda não gozarem da estabilidade que as leis sobre institutos de
aposentadorias e pensões têm creado, desde que contem 10 armas de serviço effectivo no mesmo estabelecimento, nos termos desta lei, só poderão ser demittidos por motivos devidamente comprovados de falta grave, desobediencia, indisciplina ou causa de força maior, nos termos do art. 5º.
29 Art. 5º São causas justas para despedida: a) qualquer acto de improbidade ou incontinencia de
conducta, que torne o empregado incompatível com o serviço; b) negociação habitual por conta propria ou alheia, sem permissão do empregador; c) mau procedimento, ou acto de desidia no desempenho das respectivas funções; d) embriaguez habitual ou em serviço; e) violação de segredo de que o empregado tenha conhecimento; f) acto de indisciplina ou insubordinação;
g) abandono de serviço sem causa justificada; h) acto lesivo da honra e boa fama praticado na serviço contra qualquer pessoa, ou offensas physicas nas mesmas condições, salvo em caso de legitima defesa, propria ou de outrem; i) pratica constante de jogos de azar; j) força maior que imposibilite o empregador de manter o contracto de trabalho.
30 Art. 1º. É assegurado ao empregado da industria ou do commercio, não existindo prazo estipulado
O instituto em estudo foi constitucionalizado pela alínea ‘f’ do artigo 137 da Carta de 1937.
Após a constitucionalização da estabilidade, a CLT uniformizou a legislação relativa ao tema (artigos 492 a 500), inclusive quanto aos bancários, respeitando o direito adquirido e também a expectativa de direito dos que foram admitidos até a data da sua vigência31.
O artigo 492, da CLT estabeleceu que o empregado que contasse com mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderia ser despedido, exceto por motivo de força maior ou falta grave devidamente comprovadas. Ou seja, o
Art. 2º. A indemnização será de um mez de ordenado por anno de serviço effectivo, ou por anno e fracção igual ou superior a seis mezes. Antes de completo o primeiro anno, nenhuma indemnização será exigida.(...)
31 Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não
poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Art. 493. Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo. Art. 495. Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.
Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.
Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.
§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.
§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.
empregador não poderia dispensar o empregado que gozasse de estabilidade. Só poderia fazê-lo se comprovasse falta grave ou força maior.
Nos casos de falta grave aplicavam-se as hipóteses do artigo 482, da CLT, ou seja, os motivos que justificam a demissão por justa causa, tais como, ato de improbidade, incontinência de conduta ou mau procedimento e desídia no desempenho das respectivas funções.
A dispensa apenas era confirmada após inquérito judicial, podendo o empregador, desta forma, somente afastar o empregado até a decisão final do processo, conforme o artigo 494, da CLT.
Se a falta grave do empregado fosse afastada pela decisão judicial, o empregador era obrigado a readmiti-lo e a pagar-lhe os salários a relativos ao período de suspensão (artigo 495, da CLT).
Se a reintegração do empregado estável fosse desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, preceituava o artigo 496, da CLT, que o Tribunal do Trabalho poderia converter aquela obrigação em indenização. Tal indenização, calculada segundo disposições do artigo 478, da CLT, e paga em dobro, também era devida no caso de extinção da empresa ou fechamento do estabelecimento, filial ou agência sem a ocorrência de força maior (artigos 497 e 498, da CLT).
Nesse caso, era assegurada ao empregado, quando dispensado, uma indenização calculada nos termos do artigo 502, da CLT32.
Vale destacar, ainda, que não se aplicava o instituto da estabilidade aos empregados que exerciam cargo de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais (artigo 499, da CLT).
O pedido de demissão de empregado estável só era validado se realizado com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade competente do Ministério do Trabalho ou Justiça do Trabalho.
O instituto em estudo foi mantido pelo inciso XII do artigo 157 da Constituição de 1946. Nesta época, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/1963) aplicou o direito à estabilidade aos empregados de empresas dedicadas a atividades agroeconômicas (a Lei nº 5.889/1973, embora tenha revogado o Estatuto, previa a aplicação da CLT aos trabalhadores rurais e, portanto, a manutenção do regime de estabilidade) 33.
Com a Constituição de 1967 e Emenda nº 01/1969, ao sistema de estabilidade foi atribuído o caráter alternativo (artigo 165, XIII). O trabalhador podia optar entre regime do FGTS, instituído pela Lei 5.107/6634, e o da CLT, regulado
pelos artigos 496 a 498 e descrito acima.
32 Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos
estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.
33 Sobre o assunto, SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual.
por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2003. p. 685-693.
34 O artigo 25 (renumeração feita pelo Decreto-Lei nº 20, de 1966) vedava a dispensa do empregado
Se optasse pelo FGTS, o empregado perderia o direito à estabilidade decenal mas, em seu favor, seriam depositadas contribuições do fundo de garantia em contas bancárias vinculadas, que poderiam ser levantadas qualquer que fosse a modalidade de cessação do contrato de trabalho35.
Este regime, na prática, também apresentava problemas: embora muitos empregados livremente optassem pelo regime do FGTS, as empresas colocavam esta alternativa como condição à obtenção ao emprego. Além disso, muitos buscavam no Judiciário a diferença entre os valores recebidos como optantes pelo FGTS em razão de dispensa injusta e o que receberiam pelo regime celetista (para tais casos, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 9836, considerando indevidos quaisquer valores a título de reposição da diferença).
Para Arnaldo Süssekind, o regime do FGTS foi criado para extinguir a estabilidade no emprego, oferecendo ao empregado uma série de vantagens de caráter individual como motivação. Não se poderia revogar o capítulo referente à estabilidade inserido na CLT porque isto resultaria em um retrocesso e, além disso, a Constituição garantia o direito adquirido dos empregados estáveis. Entretanto, o artigo 17, da Lei 5.107/1966, previu a hipótese de acordo com o empregado estável que quisesse renunciar ao tempo de serviço anterior, mediante pagamento de quantia não inferior a 60% da indenização dobrada.
Durante este regime, no entanto, as empresas, na tentativa de obstar o direito à estabilidade, começaram a dispensar seus empregados que já contavam com oito ou nove anos de serviço efetivo. Tal prática passou a ser tão constante, que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 26 (cancelada pela Resolução 121/2003), que assumia como obstativa à estabilidade a despedida, sem
35 O empregador, neste caso, era obrigado a recolher, até o final de cada mês, o equivalente a oito
por cento da remuneração, paga no mês anterior aos empregados optantes pelo FGTS ou não. No primeiro caso, o depósito era efetuado na conta bancária em nome do empregado e, no segundo na conta da própria empresa.
36 Súmula 98: “FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. I – A equivalência entre os
justo motivo, do empregado que tivesse alcançado nove anos de serviços na empresa.
Arnaldo Süssekind conclui que, sob aspecto individual, o novo sistema trouxe algumas vantagens para o empregado, entre elas, o direito aos depósitos feitos em seu nome, ainda que despedido por justa causa. Mas, sob o prisma coletivo há alguns problemas, tanto no que tange à desmotivação para a integração do empregado na empresa (assegura apenas a estabilidade econômica e não no emprego), como à dificuldade de reinserção no mercado de trabalho após despedida injustificada, desestimulando, inclusive, a reciclagem dos empregados devido ao aumento de rotatividade da mão-de-obra.
Interessante destacar o relato histórico feito por esse autor ao mencionar que tais problemas não passaram despercebidos pela Comissão Interministerial de Atualização da CLT da qual fez parte. Segundo Arnaldo Süssekind, especialmente para se evitar a alta rotatividade permitida pelo regime estabelecido pelo FGTS, a Comissão sugeriu a aplicação do FGTS para todos os empregados e a adoção da teoria da nulidade da despedida arbitrária na forma no artigo 165, da CLT com redação dada pela Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977: para os empregados eleitos para as Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA), o artigo 165, da CLT proibiu a dispensa arbitrária, sob pena de reintegração do trabalhador.
No entanto, essa teoria não foi aceita, sob o argumento de que o conceito de estabilidade adotado pela CLT, na prática, permitia distorções e o regime do FGTS não assegurava a permanência do trabalhador no emprego37.
Em que pese tais considerações, gradativamente o regime do FGTS foi se consolidando, extinguindo quase que totalmente a aplicação do regime da estabilidade decenal. Entretanto, o sistema de estabilidade decenal não poderia ser banido ordinariamente porque era previsão constitucional. Assim, em 1988, a CRFB o extinguiu e, em seu lugar, instituiu, em caráter obrigatório para todos os
37 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed. atual. por Arnaldo
empregados, o regime do FGTS. Para conferir maior proteção à reação de emprego, proibiu a dispensa arbitrária ou sem justa causa e, como consequência jurídica, determinou o pagamento de indenização e não a reintegração do empregado (artigo 7º, I e artigo 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ACDT)), mantendo apenas a previsão de hipóteses de estabilidades provisórias no emprego, dentre outros direitos a serem regulamentados por lei complementar.
Feitas as considerações históricas necessárias para a compreensão do sistema de proteção da relação de emprego, passamos a abordar as modalidades das dispensas provisórias asseguradas pela CRFB aos empregados.
1.2.2. As estabilidades provisórias previstas na Constituição da República Federativa do Brasil
Antes de indicarmos os principais aspectos das modalidades de estabilidade provisória no emprego previstas na CRFB, importante destacar a distinção feita pela doutrina no tocante ao significado de estabilidade.
Para Amauri Mascaro Nascimento existem duas acepções da palavra estabilidade38: uma com sentido econômico, que consiste na política governamental
de manutenção de emprego para a sociedade; outra com sentido jurídico: “direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei” 39.
Pedro Paulo Teixeira Manus faz uma análise objetiva e completa ao definir estabilidade como:
(...) sistema jurídico que garante ao empregado a manutenção do emprego, enquanto ele cumprir suas obrigações contratuais e desejar a manutenção do vínculo que o une ao empregador (...) todas as definições evidenciam o caráter primordial do instituto da estabilidade, que é o direito ao emprego sob a ótica do empregado, o
38 No mesmo sentido: MARTINS, Nei Frederico Cano. Estabilidade provisória no emprego. São
Paulo: LTr, 1995. p. 20-21.
39Curso de Direito do Trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1143
que lhe é assegurado enquanto pretenda dar continuidade ao contrato de trabalho em curso, desde que cumpra suas obrigações. Já sob a ótica do empregador, trata-se, a estabilidade, de proibição à dispensa, de tal modo que somente o Poder Judiciário poderá decretar extinção do contrato, uma vez comprovada a falta cometida pelo empregado, falta esta que justifique tal ruptura40.
Já o conceito de garantia de emprego seria mais amplo, como ensina Amauri Mascaro Nascimento:
Garantia de emprego envolve institutos dentre os quais a estabilidade é apenas um deles, porque abrange técnicas destinadas a permitir que o trabalhador obtenha um primeiro emprego, como também a manutenção do emprego conseguido ou a de outro, se perdido o anterior e, assim, sucessivamente. Relaciona-se com a política de emprego, incluindo aspectos demográficos, econômicos, etc. (...) bastam essas indicações para mostrar que garantia de emprego e estabilidade são figuras diferentes; a primeira é genérica, abrangendo um campo no qual são disciplinadas outras prerrogativas, não apenas o direito de não ser despedido. Garantia de emprego quer dizer também direito de obter emprego e direito de conservá-lo. Seu princípio maior é o direito ao trabalho, de nível constitucional. Admissão compulsória de trabalhadores é medida de garantia de emprego e não é medida de estabilidade. Recuperação de emprego perdido é também técnica de garantia de emprego e não de estabilidade. Assim, se garantia de emprego e estabilidade no sentido econômico aproximam-se, o mesmo não ocorre quanto à estabilidade no sentido jurídico41.
Resta evidenciado, portanto, que garantia de emprego é um conceito mais amplo que pode ser caracterizado, em síntese, como política de obtenção e manutenção de emprego através da atuação do Governo e de sindicatos e que abrange, entre outros aspectos, a estabilidade – esta, compreendida como uma prerrogativa para a conservação do emprego diante de uma circunstância especial42.
Nesse contexto, sublinhamos que este tópico se propõe a estudar o desenvolvimento do sistema de estabilidade no emprego em seu sentido jurídico, como uma das formas de garantia de emprego. A análise das modalidades de garantia de emprego, embora de extrema importância para a compreensão do
desenvolvimento social e econômico do país e, consequentemente, da legislação, nesse momento, afasta-se do escopo dessa dissertação.
Esclarecemos, por fim, que o sistema de estabilidade atualmente vigente – e que será analisado nos tópicos seguintes - adotou a estabilidade chamada transitória ou provisória, pois a proteção que ela objetiva está condicionada à ocorrência de uma situação peculiar: a estabilidade durará enquanto permanecer a particularidade que a origina, ou seja, possui limites temporais ou circunstanciais; ao contrário da estabilidade definitiva que produz efeitos para toda a relação de emprego, com a dispensa podendo ocorrer apenas se apurada falta grave em inquérito judicial ou motivo de força maior, nos moldes da estabilidade decenal já tratada.
1.2.2.1. Dirigente Sindical
O dirigente sindical possui direito à estabilidade no emprego atribuído pelos artigos 8°, VIII, da CRFB e 543, § 3°, da CLT – estabilidade com origem legal – por ser empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional. Tal garantia vem ao encontro com a Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) n° 98/1949 que prevê a proteção contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego, inclusive à liberdade de filiação do empregado a um sindicato ou sua participação em atividades sindicais.
A estabilidade sindical nasce com o registro da candidatura do empregado e se mantém até um ano após o término do mandato do empregado eleito, a fim de se garantir o livre exercício das funções do dirigente na defesa dos interesses daqueles que representa, estendendo-se, inclusive, aos suplentes.
modificação no primeiro inciso da mencionada Súmula, que trata da comunicação da candidatura43.
O entendimento do TST era no sentido de que o direito à estabilidade nascia da comunicação do registro da candidatura, eleição e posse pela entidade sindical, ao empregador, conforme orientação do artigo 534, § 5°, da CLT. Agora, a estabilidade provisória no emprego está assegurada ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no artigo 543, §5º, da CLT. No entanto, é necessário que haja a ciência do empregador, por qualquer meio, durante a vigência do contrato de trabalho.
O segundo inciso da Súmula 369, do TST esclarece a polêmica havida sobre a compatibilidade do artigo 522, da CLT que limita o número de dirigentes sindicais e a liberdade sindical proposta pelo artigo 8°, da CRFB, ou seja, o sindicato pode se organizar da maneira como melhor lhe convier (tem liberdade para eleger quantos dirigentes quiser; não existindo intervenção do Poder Executivo em suas deliberações). Entretanto, para efeitos de estabilidade, vale o disposto na CLT, ou seja, o limite de três a sete dirigentes sindicais.
Quanto à eficácia da estabilidade, o TST também se posicionou de maneira bem clara: ela se estende apenas ao empregado enquanto representante da categoria que também pertence, ou seja, por se tratar de proteção que decorre do direito coletivo à estabilidade, o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só gozará de estabilidade se exercer atividade na empresa pertinente à categoria profissional que representa. Se assim não for, o direito à
43 Súmula nº 369, TST: “DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I
