A IntERAçãO dE cOMPEtêncIAS
REGUlAtóRIAS EntRE MIlItARES E cIVIS nO
cUMPRIMEntO dA POlítIcA dAS cOncESSõES
dOS AEROPORtOS BRASIlEIROS
Denis Ribeiro Franca*
RESUMO
Este trabalho descreve o regime jurídico da concessão da administração da infraestrutura aeroportuária brasileira à iniciativa privada, o qual representa uma significativa ruptura no atual modelo. O autor analisa os principais aspectos do novo cenário que se desenha, notadamente a necessária interação nos aspectos regulatórios de autoridades civis e militares, ao se estabelecer o normativo técnico que regula as relações entre o Poder Público e os concessionários, bem como a atuação conjunta de Política de Defesa Nacional e de Política de Aviação Civil na busca do melhor alcance da ordem econômica e da garantia da Segurança Nacional.
Palavras-chave: Concessão de Aeroportos. Regulação Técnica. Política de Aviação. ABStRAct
This work describes the legal regime of granting the administration of Brazilian airport infrastructure to the private sector, which represents a significant break in the current model. The author analyzer the main aspects of the new context that, especially in the regulatory aspects of interaction between civilian and military authorities, to establish the normative technical between government and dealers, as well as the joint action of National Defence Policy and Civil Aviation policy in search of better economic and Security National.
Keywords: Concession of Airports. Technical Regulation. Aviation Policy. 1 IntROdUçãO
atividade diretamente ou de forma descentralizada, por meio de empresas públicas ou mediante instrumentos de parceria ou delegação.
O Brasil possui o setor de aviação civil, com as respectivas infraestruturas aeronáuticas e aeroportuárias sendo utilizadas como instrumentos de defesa nacional. Parte desse segmento está sob a égide dos Comandos Militares (Aeronáutica, Exército e Marinha, com suas bases aéreas e respectivas frotas de aeronaves), todos subordinados ao Ministério da Defesa.
Em decorrência de rígidos controles de segurança, proporcionais ao risco inerente à atividade deste modal de transporte, o espaço aéreo é limitado, com vias de trânsito previamente definidas, concorridas pela aviação militar e civil, desenhadas e controladas pela Aeronáutica.
Não é menos rigorosa a regulação civil do setor de aviação. Particularmente na oferta de infraestrutura, encontra imbricamento jurídico, pois atuam a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), esta como autarquia federal reguladora; a Secretaria de Aviação Civil, que tem status de Ministério, como órgão de política pública setorial; o Comando da Aeronáutica com competência, por vezes, comum para o exercício do Poder de Polícia sobre o desenvolvimento desta atividade; o Ministério da Defesa como órgão de Política de Defesa Nacional; e, ainda, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, Empresa Pública responsável pela gestão de 64 aeroportos brasileiros.
Com as duas rodadas de concessões à livre iniciativa da exploração de quatro dos principais aeroportos brasileiros, potencializou-se a necessidade de se conhecer melhor o marco regulatório e o papel dessa entidade pública e dos órgãos acima citados, no disciplinamento da delegação e exploração desta atividade, a fim de garantir a efetividade da política setorial traçada pelo Governo Federal.
2 EVOlUçãO dO MARcO REGUlAtóRIO
Compete privativamente à União Federal legislar acerca do Direito Aeronáutico (art. 22, I da CF/88).
Quando da edição da CF/88, já vigorava no Brasil a Lei Ordinária Federal nº 7.565/86, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA, abarcando tecnicamente os sistemas da infraestrutura aeronáutica, assim considerados pelo próprio CBA: aeroportuário; proteção ao voo; segurança de voo; registro aeronáutico; investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos; facilitação, segurança e coordenação do transporte aéreo; formação e adestramento de pessoal destinado à navegação aérea e à infraestrutura aeronáutica; indústria aeronáutica; serviços auxiliares; e coordenação da infraestrutura aeronáutica (artigos 25 a 105).
ao Sistema de Investigação de Prevenção de Acidentes Aeronáuticos; à Indústria Aeronáutica; às licenças de aeronautas; à concessão e permissão dos serviços aéreos e aeroportuários; bem como da Operação Aeroportuária finalística, em suma todas as normas técnicas de controle da aviação civil e militar eram editadas, até então, por um único órgão público – o Ministério da Aeronáutica.
Dez anos após a edição da CF/88, já em sede de Estado Regulador, foi criado o Ministério da Defesa, pela Lei Complementar Federal nº 97, de 09 de junho de 1999. – LCp 97/99, que transformou em Comandos Militares os respectivos Ministérios da Aeronáutica, Exército e Marinha, passando estes a serem subordinados àquele.
Todavia, com relação à Aviação, algumas competências para a sua execução e controle foram outorgadas por essa LCp diretamente à Aeronáutica, determinando como Autoridade Aeronáutica, referido já no CBA para a deliberação máxima do setor, o seu Comandante.
O mesmo texto antevê que a lei ordinária específica deveria criar uma “Agência Nacional de Aviação Civil, vinculada ao Ministério da Defesa, órgão regulador e fiscalizador da Aviação Civil e da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária”, estabelece, entre outras matérias institucionais, quais, dentre as atividades outorgadas à Aeronáutica ser-lhe-iam repassadas (art. 21, LCp 97/99).
Assim foi feito. A Lei nº 11.182 de 27 de setembro de 2005, criou a ANAC como Autarquia Federal, prevendo, em síntese, que a Agência deve observar as políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, ao implementar no setor aeroportuário, em sua esfera de atuação, a Política de Aviação Civil (art. 2º e 8º, inciso I), a fim de:
Regular e fiscalizar a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e preven-ção de acidentes aeronáuticos. (Art. 8º, inciso XXI).
Verifica-se o cumprimento da estratégia preconizada em Lei Complementar ao se criar uma entidade para tratar de assuntos intrinsecamente relacionados à infraestrutura aeroportuária e aeronáutica civil, mantendo sob a égide militar atividades voltadas à soberania nacional.
A Lei que cria a ANAC também determina ser exceção às competências desta Agências, as competências para dispor sobre a navegação aérea e sobre a promoção dos estudos relacionados aos acidentes aeronáuticos, que continuaram sob a tutela militar.
ao Comando da Aeronáutica - COMAER a delegação de serviços de operação das Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo – EPTA, bem como o disciplinamento da homologação, operação e capacitação de pessoal para a utilização de qualquer outro equipamento aeronáutico, além de todo o controle de zonas de proteção de aeródromos.
Mesmo tentando separar o que caberia ao agente civil e ao militar no controle da oferta de disponibilidade de infraestrutura aeroportuária, o legislador deixou um grupo de atividades que deverão ser disciplinadas por atos conjuntos do COMAER e ANAC, em se tratando de aeródromos compartilhados, de interesse militar ou administrados pelo COMAER, notadamente: (i) aprovar os planos diretores dos aeroportos; (ii) conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária; (iii) homologar, registrar e cadastrar os aeródromos; (iv) fiscalizar a observância dos requisitos técnicos na construção, reforma e ampliação de aeródromos e aprovar sua abertura ao tráfego; e (v) expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão de informações entre aeródromos.
À ANAC não cabe a prestação direta de nenhuma atividade que esteja sob a sua responsabilidade regular e fiscalizar, na senda do que preconiza a independência regulatória das atividades econômicas; ao contrário, a par do controle do espaço aéreo figurar também como atividade econômica, esta é regulada, fiscalizada e gerida diretamente pelo COMAER – em decorrência de ser atividade imperativa à segurança nacional, subsumida às duas exceções constitucionais de prestação pública de atividade econômica1.
Ainda, ao criar a ANAC, permaneceu como competência do COMAER operar diretamente os aeródromos públicos civis e militares, pois a LCp/97 continua em pleno vigor, particularmente com relação a esse mandamento.
Entretanto, no ano de 2011, a organização pública setorial da aviação civil brasileira sofreu nova modelagem. Com a publicação da Lei nº 12.462/20112 houve alterações relevantes no setor da aviação civil, notadamente a criação da Secretaria de Aviação Civil - SAC, com status de Ministério.
A SAC foi criada para, dentre outras competências, formular, coordenar e supervisionar as políticas para o desenvolvimento do setor de aviação civil e das infraestruturas aeroportuária e aeronáutica civil, em articulação, no que couber,
1 Assim prevê o art. 173 da CF/88: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Veja que compete à União prestar tal atividade diretamente (art. 21, XII, “c”) e a navegação aérea é imperativa à segurança nacional conforme a LCp determina.
com o Ministério da Defesa (art. 25-D, inciso I da Lei nº 10.683/03, dispositivo criado pela lei supracitada).
Com relação ao Poder Concedente da operação aeroportuária, antes totalmente outorgado à ANAC, parte dele também foi deslocado para a SAC, pois esta é agora quem instrumentaliza os Convênios de Delegação dos aeroportos de interesse regional por ela a serem identificados em Plano de Outorgas3 pendente de elaboração.
Igualmente, em sede do exercício de sua competência para conceder à iniciativa privada os aeroportos brasileiros, a ANAC deverá cumprir a política pública estabelecida, logo, somente instrumentalizará a delegação após o Governo Federal estabelecer tal política. Assim, o exercício do Poder Concedente pela ANAC é de mera atuação técnica: de buscar o melhor processo para alcançar os fins colimados pelo Governo Federal.
Torna-se relevante tal questão, principalmente se for observada a situação de regularidade dos aeródromos públicos brasileiros, pois sessenta e três aeródromos são administrados pela Infraero; quatro delegados diretamente à iniciativa privada; trezentos e oitenta delegados por Termos de Convênio, assinados, em sua maioria, pelo Ministério da Aeronáutica (logo celebrados antes de 1999); e os demais duzentos e oitenta e três aeródromos civis homologados para o tráfego aéreo em geral são administrados diretamente pela União4.
3 A ExPlORAçãO EcOnôMIcA dOS AEROPORtOS BRASIlEIROS
A CF/88 estabelece que a União possa explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária (art. 21, XII, alínea “c”). Também determina ao Poder Público prestar diretamente os serviços públicos ou delegá-los por concessão ou permissão, na forma da lei que disciplina o regime jurídico das concessionárias (art. 175, caput e inciso I do Parágrafo Único).
Assim o CBA, lei que foi recepcionada pela CF/88 e plenamente afinada com o atual marco regulatório, prevê que a exploração dos aeródromos públicos pode ser
3 O Plano de Outorgas faz parte da política pública do setor de aviação civil, que traz as diretrizes a serem adotadas nos processos de delegação: à Empresa Pública especializada, aos demais entes federativos ou diretamente à iniciativa privada dos aeródromos públicos brasileiros. Como se trata de requisito essencial a tal processo administrativo de descentralização de atividade de titularidade da União, e como tal documento ainda não foi elaborado, a estratégia da SAC tem sido a proposição de um plano de outorgas específico, aprovado por Decreto Federal, para cada rodada de concessões à iniciativa privada; bem como apenas atualizações pontuais dos convênios de delegação aos entes federativos que se manifestam assim interessados na manutenção da assunção da operação do aeródromo público situado em sua região.
realizada diretamente, pela União; por empresas especializadas da Administração Federal Indireta ou suas subsidiárias, vinculadas à SAC; mediante convênio com os Estados ou Municípios; ou por concessão ou autorização5.
3.1 A EXPLORAÇÃO DIRETA DA INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA
Como já informado, a regulação, fiscalização e gestão da infraestrutura aeroportuária, no Brasil, até a década de 1970, era centralizada na Aeronáutica. Houve então a descentralização da gestão dos principais aeroportos brasileiros (67 unidades), mas se manteve ainda sob a tutela militar os demais aeródromos públicos civis e militares.
Com a criação do Ministério da Defesa, a atribuição para estabelecer, equipar e operar, diretamente ou mediante concessão, a infraestrutura aeroespacial, aeronáutica e aeroportuária foi outorgada diretamente à Aeronáutica pela própria LCp, nomeando o Comandante da Aeronáutica como Autoridade Aeronáutica Militar (art. 18, IV da LCp 97/99), ou seja, em nada mudou em termos de atuação regulatória e de gestão setorial.
A criação da ANAC apenas retirou parte dessa atribuição do COMAER, conforme já explicado anteriormente, mantendo sua obrigação de equipar e operar diretamente os aeródromos públicos, a infraestrutura aeronáutica e aeroespacial.
Ao criar a SAC com status de Ministério com a competência principal de estabelecer as políticas públicas para a aviação e infraestruturas aeronáutica e aeroportuária civis, o Chefe do Poder Executivo não iniciou qualquer movimento legislativo no sentido de retirar tal atribuição do Comando da Aeronáutica, pois manteve o dispositivo legal acima referenciado em vigor, apesar de passar a vinculação da Infraero do Ministério da Defesa para a SAC.
3.2 DA EXPLORAÇÃO INDIRETA POR EMPRESA PÚBLICA ESPECIALIZADA
Seguindo as diretrizes da Reforma Administrativa, que a execução das atividades da Administração Pública Federal deveria ser amplamente descentralizada (art. 10, caput, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 – DL 200/67), foi autorizada a criação de uma empresa pública, a Infraero, com a finalidade de implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe fosse atribuída pelo Ministério da Aeronáutica (Lei nº 5.862 de dezembro de 1972).
Os 67 aeroportos, até o início do processo de concessões iniciados no final de 2011, sob sua administração, foram recebidos, por etapas, em um programa de transferência destes, das instalações, das áreas e dos serviços correlatos ou afins, que passaram à sua esfera de competência ou de suas subsidiárias por meio de atos administrativos.
Logo, houve uma ordem legal de transferência da execução de uma atividade de titularidade da União a uma Empresa Pública, mas atos administrativos implementaram o comando legal abstrato, indicando quais os aeroportos seriam explorados pela Infraero.
No que tange à parte econômica, no caso do Brasil, o que existe de planejamento financeiro, em se tratando da Infraero, é o subsídio cruzado, ou seja, suas unidades rentáveis mantêm toda sua rede de aeroportos, a qual é responsável por dar suporte à quase totalidade dos pousos e decolagens dos voos regulares no Brasil – após a segunda rodada de concessões, sairá cerca de 30% da oferta de disponibilidade de infraestrutura aeroportuária aos voos regulares para a iniciativa privada.
Com a segunda rodada de concessões, quando o Brasil delegou a exploração dos aeroportos de Brasília, Campinas e Guarulhos, por serem os aeroportos brasileiros mais rentáveis, a Infraero entrou no processo como sócia (49% das ações preferenciais) nas Sociedades de Propósitos Específicos com os vencedores dos certames, formadas para gerirem os respectivos aeroportos, a fim de garantir operativo o sistema aeroportuário que gerencia.
3.3 DA EXPLORAÇÃO INDIRETA POR CONVêNIO
Já o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 – DL 200/67 trouxe a condicionante de que a par das atividades da Administração Federal deve ser amplamente descentralizadas aos demais entes federativos, estas somente seriam implementadas àqueles devidamente aparelhadas e mediante convênio (art. 11, §1º, “b”).
Não existe, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro uma lei formal editada pelo Poder Legislativo que discipline a utilização do instrumento de convênio. Assim, a aplicabilidade do convênio foi ampliada, inclusive com previsão na Lei de licitação e contratação pública federal (artigos 24, XXVI e 116 da Lei nº 8666/93).
Nesse sentido, segundo Helly Lopes Meirelles (1989, p. 334), houve uma evolução cronológica da forma de prestação dos serviços públicos, descentralizados para a delegação aos particulares; destes, avançou-se para a outorga às autarquias; daí defletiu-se “para os serviços transpassados a entidades paraestatais, e, finalmente, chegou-se aos serviços de interesse recíproco de entidades públicas e organizações particulares realizados em mútua cooperação, sob as formas de convênios e consórcios administrativos”.
Nessa senda, foi o Parecer nº 899/2010/CONJUR-MD/AGU aprovado pelo Despacho Decisório nº 08, de 15 de dezembro de 2010, nos termos do que dispõe o art. 42 da lei complementar nº 73/93, logo de caráter vinculativo a toda Administração Pública Federal. Tal determinação não só reconheceu que caberia à ANAC instrumentalizar os convênios, e à antiga SAC cabe a identificação dos aeródromos que poderiam ser explorados mediante tal instrumento, isto porque a natureza do convênio é de delegação, e o Poder Concedente da Infraestrutura aeroportuária é da ANAC.
Isto porque foi outorgado à ANAC celebrar e atualizar os Termos de Convênio com os Estados, Distrito Federal e Municípios que se interessassem em operar aeroportos situados em suas respectivas regiões e demonstrassem ter a devida capacidade. Porém com a criação da SAC, passou a competir a esta Secretaria tal atribuição (Regulamentação dada pelo art. 9º, IV do Anexo I do Decreto Federal nº 7.476/11).
O Convênio é firmado por meio da assinatura de um Termo de Convênio, em que constam as condições da delegação da atividade. Trata-se de um pacto público, no qual há manifestação de vontade: de um lado, de assumir a responsabilidade de prestar a atividade; e, de outro, a anuência da União para que outro ente federado possa prestar a gestão aeroportuária de algum aeródromo público. Por isso, caso o ente federado queira não mais assumir tal prestação, deve denunciar o convênio, que colocará fim ao acordo, não podendo a União exigir a continuidade da atividade prestada pelo convenente. Esse fator pode gerar uma instabilidade ao instrumento.
Com relação ao exercício da subdelegação por parte dos partícipes em termos de convênio, podem ser citados, em particular, dois aeroportos que estão sendo administrados pela iniciativa privada, apresentando resultados satisfatórios segundo os seus operadores. São eles os aeroportos de Porto Seguro – BA e de Cabo Frio – RJ.
Por meio de um convênio entre o Comando da Aeronáutica e o Governo do Estado da Bahia, o aeroporto internacional de Porto Seguro foi concedido no ano de 2000 à CINART Aeroportos. O contrato de concessão teve como objeto, depois de aditivado, o desenvolvimento, manutenção, administração, operação e exploração comercial do aeroporto por prazo de 13 anos.
investimentos), ampliando a arrecadação de ICMS na nacionalização de cargas importadas6.
Com isso, pode-se concluir pela análise à política regional adotada que é factível e eficaz a participação do investimento privado na exploração dos aeroportos brasileiros.
3.4 DA CONCESSÃO AEROPORTUÁRIA
O aumento de usuários do transporte aéreo no Brasil não foi acompanhado da expansão e modernização da infraestrutura aeroportuária. O crescimento de demanda resulta da incapacidade dos aeroportos de oferecer um serviço adequado para a exigência cada vez maior de disponibilidade7.
Com a introdução dos princípios do Preço Livre e da Livre Mobilidade8 no setor da aviação civil, tornou-se inevitável a demanda a investimentos na modernização e ampliação da infraestrutura aeroportuária, de forma a acompanhar a expansão do setor. Isso porque a tarifa livre e a remoção de barreiras à entrada de novos prestadores mediante a instituição da Livre Mobilidade resultou no aumento da competição entre as prestadoras de serviços aéreos.
Com o déficit da infraestrutura aeroportuária, somado com a insuficiência de recursos públicos para sua expansão e modernização, o Governo Federal brasileiro optou pela atração de investimentos privados para a ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos mediante concessão.
A promoção da participação da iniciativa privada na construção, operação e exploração de aeroportos constitui uma das diretrizes para o planejamento das instituições responsáveis pelo desenvolvimento da aviação civil brasileira, de acordo com o Decreto nº 6.780/2009, que aprovou a Política Nacional de Aviação Civil.
Contudo, concessões bem-sucedidas requerem uma regulação tarifária que incentive a eficiência da gestão privada sem comprometer o atributo da universalidade na prestação do serviço público.
Por isso, a regulação econômica aplicada às concessões dos aeroportos brasileiros recém-concedidos foi a de preço-teto (price-cap). A ANAC sustenta que é
6 Disponível em: <www.fiesp.com.br/sindical-juridica/pdf/aeroportos/luiz_felipe.pdf>. Acesso em: 25/05/2009.
7 Para mais informações sobre disponibilidade aeroportuária, ver estudo produzido pelo Banco Nacional do Desenvolvimento - BNDES, com foco nos 20 principais aeroportos brasileiros. Disponível em: <http:// www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/pesquisa/ chamada3/capitulo3.pdf>. Acesso em: 07/08/2012.
possível a imposição de um limite máximo às tarifas cobradas pela concessionária de forma a induzi-la a aumentar a quantidade de serviço, ou seja, ganhos de ampliação na prestação do serviço sem reajuste tarifário, havendo apenas a recomposição dos preços (correção monetária).
Os principais aspectos da regulação tarifária demonstram que seu objetivo maior é fazer com que o custeio da expansão da infraestrutura aeroportuária ocorra sem impactar no valor das tarifas aeronáuticas e aeroportuárias. E isso implica incentivar a elevação das receitas comerciais (atividades acessórias) para se obter receita e manter estáveis as tarifas. Nesse aspecto, a exploração pelo setor privado é mais vantajosa, tendo em vista que possui capacidade e celeridade para investimentos nesse sentido.
Isso demonstra que a adoção da gestão privada mediante concessões pode trazer resultados positivos no tocante à diversificação das fontes de receitas do negócio aeroportuário, acentuando as receitas de atividades aeronáuticas e estabilizando os valores das tarifas.
Ao se adotar o modelo de regulação tarifária preço-teto, a ANAC espera induzir a eficiência econômica e operacional, posto que aeroportos sob gestão privada tendem a acentuar sua lucratividade mediante a diversificação do negócio. Outrossim, as receitas aeroportuárias dividem-se em dois grupos: receitas tarifárias, submetidas à regulação da ANAC; e receitas não tarifárias, não reguladas pela Agência. As receitas não tarifárias são alternativas, complementares ou acessórias, obtidas pela Concessionária em decorrência de atividades econômicas realizadas no Complexo Aeroportuário e que não sejam remuneradas por Tarifas.
De acordo com o último contrato de concessão firmado pela ANAC, as Tarifas aplicadas pela Concessionária estarão limitadas aos tetos estabelecidos no contrato, observadas as regras de reajuste e de Revisão dos Parâmetros da Concessão presentes no instrumento e em demais disposições aplicáveis.
As tarifas aeroportuárias legalmente previstas são: Tarifas de Embarque, Tarifas de Conexão, Tarifas de Pouso, Tarifas de Permanência, Tarifas de Armazenamento e Tarifas de Capatazia, conforme prevê o regime de tarifas criado pela Lei nº 6.009, de 26 de dezembro de 1973, e regulamentado pelo Decreto nº 89.121, de 6 de dezembro de 1983.
Logo, entre os principais aspectos da regulação econômica das concessões aeroportuárias brasileiras, destaca-se a ausência de reajustes tarifários, havendo apenas a recomposição do valor, neste caso, corrigido por um índice específico e estabelecido no contrato de concessão, que traz como parâmetros a eficiência e a qualidade do serviço prestado pelo operador aeroportuário, de acordo com parâmetros pré-estabelecidos.
Para mitigar as possíveis deficiências do modelo de preço-teto, em particular, a possibilidade de a concessionária reduzir a qualidade dos serviços e instalações oferecidos, no contrato de concessão, a ANAC previu cláusulas com obrigações da concessionária de manter uma qualidade mínima essencial do serviço ofertado ao consumidor, com a consequente redução da tarifa. Esta é uma forma de se conter futuros efeitos negativos do modelo adotado.
Em 2011, o primeiro aeroporto federal transferido à exploração privada por meio de concessão foi o aeroporto internacional de São Gonçalo do Amarante - Asga. No ano de 2012, mais três aeroportos foram concedidos: Guarulhos, Campinas e Brasília.
O contrato de concessão do Asga, localizado no Estado do Rio Grande do Norte, já foi assinado pela ANAC e pelo Consórcio Inframérica, vencedor da concorrência, em 28 de novembro de 2011. O Consórcio Inframérica assumiu a concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do referido aeroporto. O leilão referente à sua concessão foi realizado pela ANAC, na Bovespa, e encerrado com o lance de R$ 170 milhões. O contrato de concessão prevê o prazo de 03 anos para a construção parcial ainda faltante e mais 25 anos de exploração.
A previsão da ANAC é que o consórcio vencedor invista R$ 650 milhões na construção dos terminais e em sua operação. O Asga substituirá o atual aeroporto em funcionamento, o qual será totalmente convertido para uso militar.
O segundo leilão referente à concessão dos aeroportos de Brasília, Guarulhos e Campinas foi realizado em 06 de fevereiro de 2012. O Consórcio Invepar-ACSA foi o vencedor para explorar o aeroporto de Guarulhos, o Consórcio Aeroportos Brasil para o aeroporto de Campinas e para o aeroporto de Brasília, foi vencedor o Consórcio Inframérica Aeroportos.
Os pagamentos da outorga serão efetuados ao longo do prazo de concessão previsto no contrato. O aeroporto internacional de Guarulhos foi concedido pelo prazo de 20 anos, o de Brasília, 25 anos, e Campinas, 30 anos. Ao final do prazo, ou se realiza novos leilões e consequentemente novas concessões, ou os aeroportos com seus ativos e acessões são revertidos ao Poder Público.
A operação e a exploração de aeroportos no Brasil passam por um processo complexo desde a construção até a abertura do aeroporto ao tráfego. Em se tratando das quatro concessões recentemente realizadas no Brasil, três aeroportos já se encontram prontos e operativos.
Atualmente, a Resolução ANAC nº 158/2010 disciplina a autorização prévia para a construção de aeródromos e os procedimentos para o cadastramento desses junto à Agência.
Desse modo, para a implantação de um aeroporto deve-se passar necessariamente pelas seguintes fases: (i) autorização prévia de construção; (ii) estudo de impacto ambiental; (iii) delegação; (iv) construção; (v) homologação; e (vi) certificação. Autorização Prévia de Construção se dá em sede da ANAC, porém a função de polícia pública é desempenhada em paralelo. Enquanto o Departamento de Controle do Espaço Aéreo - Decea (órgão subordinado ao Comando da Aeronáutica) analisa e aprova o funcionamento do aeroporto no que concerne à interferência deste no controle do espaço aéreo; a ANAC analisa os requisitos exigidos pela legislação para o processo de sua implantação. A autorização prévia de construção é instrumentalizada por meio de ofício encaminhado pela Agência ao interessado. Trata-se de uma autorização precária, uma vez que a autorização da ANAC por si só não contempla a satisfação das exigências ambientais.
Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o referente Relatório de Impacto (Rima) (ferramentas para obtenção de licenças ambientais) são conseguidas junto aos órgãos ambientais competentes – em regra são os de âmbito estadual;
Delegação é o ato administrativo pelo qual as autoridades governamentais (ANAC ou SAC) delegam a exploração de atividade aeroportuária. Em se tratando de empresa pública federal, caso da Infraero, a delegação é aprovada mediante portaria, antes expedida pelo Ministério da Aeronáutica, e hoje, pela Secretaria de Aviação Civil.
Quanto aos aeroportos estaduais e municipais, as delegações são aprovadas mediante ato de convênio, firmado entre a União e o Ente Federado interessado. Atualmente, esses convênios são aprovados pela Secretaria de Aviação Civil. E ainda, com relação às outorgas para o setor privado, a lei define as concessões e autorizações como modos de delegação destinados a essa finalidade.
A fase de outorga é a segunda no processo de abertura de aeroporto em virtude da nova disposição do Decreto nº 7.624, de 22 de novembro de 2011: “somente poderão ser homologados como aeródromos públicos pela ANAC aqueles que estejam enquadrados em uma das hipóteses previstas no art. 36 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986.” Isto é, só se homologa (abre ao tráfego) a infraestrutura já contemplada com delegação. Por isso, sem prévia outorga não há homologação. A homologação só ocorre com a conclusão da fase de construção, e, portanto, não se construiria infraestrutura sem a prévia certeza de poder explorá-la.
Nesse sentido, Denis Franca (2011, p.24) faz uma síntese:
descentralizadas as suas explorações. Nesse sentido, além de se definir quais aeródromos receberão ingresso de capital e gestão privados, verá determinar quais destes serão de interesse federal, para que os de-mais possam ser delegados aos entes da federação se assim desejarem.
A fase de construção, quando for o caso, o interessado a implementa, para posterior verificação pela ANAC, podendo se submeter à fiscalização pela Agência em torno do acompanhamento da construção. Porém, em se tratando de aeropor-tos compartilhados ou de interesse militar, deverá ser solicitada a modificação de características físicas à ANAC, no que tange às áreas de terminais de passageiros e carga, bem como no que se refere a toda área operacional destinada ao tráfego aéreo civil; ao se tratar de alteração do conjunto de pistas principais e eventuais pistas de táxi destinadas aos pátios militares deverão ter anuência prévia do CO-MAER.
Já o processo de homologação, trata-se de um ato administrativo necessário no caso de aeródromo público. Assim, a inscrição no cadastro de aeródromos con-trolado pela ANAC deverá ser precedida de processo de homologação9. Como há componentes da infraestrutura aeroportuária sujeitas à regulação e fiscalização do DECEA é necessário que o processo também envolva aquele departamento, inde-pendente do interesse militar que recaia sobre o aeródromo, porém variando a sua interferência de acordo com tal interesse.
Uma vez aberto (homologado), o aeroporto encontra-se pronto para opera-ções, e por isso, destinado ao uso público em geral. Tal infraestrutura está sujeita ao princípio da não discriminação, podendo ser usada por quaisquer aeronaves sem distinção de propriedade ou nacionalidade, mediante o ônus da utilização. Se as operações do aeroporto tiverem movimento superior a 1.000.00010 de passageiros por ano, torna-se obrigatória também a sua certificação operacional.
4 cOnclUSãO
Nos limites do atual marco regulatório, em relação à operação aeroportuária, compete à ANAC regular e fiscalizar a infraestrutura aeroportuária em seus aspectos de engenharia e operações; e ao COMAER a gestão, a regulação e a fiscalização dos
9 Código Brasileiro de Aeronáutica: “Art. 30. Nenhum aeródromo civil poderá ser utilizado sem estar devidamente cadastrado.§ 1° Os aeródromos públicos e privados serão abertos ao tráfego através de processo, respectivamente, de homologação e registro”.
equipamentos aeronáuticos, do controle do espaço aéreo e as zonas de proteção. Com relação à delegação à iniciativa privada da exploração dos aeroportos brasileiros, competirá à ANAC os que forem de interesse federal e os demais deverão ser delegados, por convênio, aos Entes Federativos que se manifestarem interessados e demonstrarem condições administrativas e técnicas para serem delegatários; todavia, em ambos os casos, interesse federal ou regional, o processo de delegação de aeródromo, compartilhado ou de interesse militar, deverá observar a necessária atuação do COMAER em conjunto com a ANAC ou SAC.
As duas rodadas do processo de concessão visaram a melhorar a qualidade e quantidade de disponibilidade aeroportuária, adotando uma regulação tarifária de preço-teto; considerando a necessidade de não esvaziar por completo as receitas da Infraero, visto a necessidade de manutenção dos demais aeroportos economicamente deficitários sob a sua gestão; bem como remunerar os cofres públicos pela infraestrutura pronta entregue à exploração econômica pela iniciativa privada.
Porém, nos quatro aeroportos concedidos à iniciativa privada: São Gonçalo do Amarante – RN; Guarulhos – SP; Campinas – SP; e Brasília – DF, em todos deverão sempre atuar como órgãos reguladores o COMAER e a ANAC, nos respectivos âmbitos de competências. Dependendo de o interesse militar a ser definido pelo COMAER, de acordo com políticas de defesa traçadas pelo MD, que recaia sobre esses aeródromos, bem como os aeroportos de Brasília e Guarulhos, por serem compartilhados, exigirá um atuar conjunto entre ANAC e COMAER, bem como uma comunicação muito mais intensa entre SAC e MD no estabelecimento das respectivas políticas setoriais e de defesa nacional, buscando o melhor equilíbrio para o Brasil.
REfERêncIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
______. Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev. 1967.
______. Lei Complementar nº. 97, de 09 de junho de 1999. Dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas. Diário Oficial da União, Brasília, 10 de jun. 1999.
______. Lei n. 6.009, de 26 de dezembro de 1973. Dispõe sobre a utilização e a exploração dos aeroportos, das facilidades à navegação aérea e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 28 dez. 1973.
______ Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Código Brasileiro de Aeronáutica. (Substitui o Código Brasileiro do Ar). Diário Oficial da União, Brasília, 19 dez. 1986. ______. Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005. Cria a Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 28 set. 2005. Seção 1, p. 1.
______. Lei n. 12.379, de 6 de janeiro de 2011. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Viação. Diário Oficial da União, Brasília, 6 jan. 2011. Seção 1, p. 1.
FRANCA, Denis Ribeiro. Descentralização da Infraestrutura Aeroportuária: Interfaces Com Gestão; Regulação e Políticas Públicas. Dissertação de Mestrado, Orientadores: Marcos Juruena Villela Souto e Manoel Messias Peixinho, Universidade Cândido Mendes, 2011. p. 24.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
Mello, F. P. and Prazeres, D. L. The exploitation of public Brazilian airports under private regime: a review of government leased and permit grants. Journal of Transport Literature, v. 7, n. 1, 2011. p. 65-82.
