CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL (UDF) CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO RAIANNE BATISTA DA SILVA

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL (UDF) CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

RAIANNE BATISTA DA SILVA

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

BRASÍLIA – DF 2019

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RAIANNE BATISTA DA SILVA

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharelado em Direito, orientado pelo professor Mário Hermes da Costa e Silva.

BRASÍLIA – DF 2019

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FOLHA DE APROVAÇÃO

Monografia de autoria de RAIANNE BATISTA DA SILVA, intitulada

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade do Distrito Federal, defendida e aprovada em ___ / ___ / ____, pela banca examinadora constituída por:

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Prof. Mário Hermes da Costa e Silva Orientador

___________________________________________

(componente da Banca)

___________________________________________

(Componente da Banca)

BRASÍLIA – DF 2019

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DEDICO este trabalho primeiramente a Deus, por me iluminar durante esta jornada; ao meu filho Gael, meu esposo Paulo Márcio, minha mãe Ana, meu pai Adelço e meus irmãos pelo carinho e apoio.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, em primeiro lugar, a Deus pela sabedoria e força para alcançar meus objetivos.

Aos meus familiares, por todo apoio e carinho.

Aos meus amigos, pela paciência e aos professores pelo conhecimento transmitido durante esta jornada.

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“Sonhos determinam o que você quer. Ação determina o que você conquista."

Aldo Novak

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RESUMO

A Lei 8213/91, em seu artigo 45 prevê o adicional de 25% ao valor do benefício dos segurados aposentados por invalidez, se comprovada a devida necessidade de assistência de uma terceira pessoa para as atividades do dia-a-dia, como alimentação e higiene pessoal.

Este trabalho busca averiguar a possibilidade da majoração desses 25% nas demais modalidades de aposentadorias. Tal artigo, ao deixar de contemplar os outros segurados, não se atentou em seguir os princípios de suma importância da nossa Constituição Federal, como os da isonomia e dignidade da pessoa humana.

No atual quadro jurídico, há divergência de jurisprudências quanto ao assunto estudado e duas correntes quanto ao posicionamento da extensão do adicional.

Uma defende a possibilidade da majoração dos 25% por meio da analogia e dos princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana e dos direitos constitucionais à vida, à saúde e à assistência social. Enquanto a outra corrente se posiciona contra, defendendo a interpretação da lei na literalidade.

O objetivo geral do trabalho foi analisar a possibilidade da extensão do adicional de 25%, e o método utilizado foi o dedutivo.

Palavras-chave: Invalidez. Aposentadoria. Princípios. Adicional de 25%.

Constituição Federal.

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ABSTRACT

Law 8213/91, in its article 45, provides for an additional 25% to the value of the benefit of disability retired insured persons, if the need for assistance from a third person for daily activities such as food and personal hygiene.

This paper seeks to investigate the possibility of an increase of 25% in other types of retirement. By failing to contemplate other insured persons, this article did not attempt to follow the principles of the utmost importance of our Federal Constitution, such as those of the isonomy and dignity of the human person.

In the current legal framework, there is divergence of jurisprudence regarding the subject studied and two currents regarding the positioning of the extension of the additional. One argues for the possibility of a 25% increase through analogy and the principles of isonomy, human dignity and constitutional rights to life, health and social assistance. While the other current is against, defending the interpretation of the law in literality.

The general objective of the study was to analyze the possibility of extending the additional 25%, and the deductive method was used.

Keywords: Disability. Retirement. Principles. Additional 25%. Federal Constitution.

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LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS

ABREVEATURAS

Art. por artigo f. por folha nº por número p. por página

SIGLAS

CF – Constituição Federal MP – Ministério Público

STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 12

1 O INÍCIO DA HISTÓRIA DA PREVIDÊNCIA ... 15

1.1 A lei Eloy Chaves ... 15

1.1.1 O sistema CAPS ... 15

1.1.2 Contexto social de crescimento ... 16

1.1.3 Era Vargas e Constituição de 1934 ... 16

1.1.4 A previdência nos anos 60 e na ditadura militar ... 17

1.1.5 Estabilidade política na ditadura e a previdência ... 17

1.1.6 A Constituição de 1988 ... 18

1.1.7 A previdência e as reformas recentes ... 18

1.1.8 Uma visão ampla da seguridade social ... 19

2 A SEGURIDADE SOCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 19

2.1 Saúde ... 22

2.1.1 Assistência social ... 23

3 PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 25

4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: APOSENTADORIAS ... 29

4.1 Aposentadoria por idade ... 29

4.1.1 Aposentadoria por tempo de contribuição ... 31

4.1.2 Aposentadoria especial ... 33

4.1.3 A aposentadoria valetudinária ... 34

4.1.4 Aposentadoria por invalidez ... 34

5 O ADICIONAL DE 25% DO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91 E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO ... 37

5.1 Requisitos para a concessão do benefício ... 38

6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A SEREM OBSERVADOS NO ACRÉSCIMO DE 25% NAS APOSENTADORIAS ... 41

6.1 Princípio da isonomia ... 41

6.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 43

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6.1.2 Princípio da proteção ao hipossuficiente ... 45

7 DA APLICABILIDADE DO ADICIONAL ... 46

7.1 Da possibilidade de extensão do adicional de 25% às demais aposentadorias do RGPS ... 46

7.1.1 Da impossibilidade de extensão do adicional de 25% às outras modalidades de aposentadorias ... 49

8 DA SUBSTITUIÇÃO DAS APOSENTADORIAS DE OUTRAS MODALIDADES PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ... 52

9 DA ATUAL SITUAÇÃO JURÍDICA ... 54

9.1.1 Visão jurisprudencial ... 54

9.1.1 Tribunal Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais ... 54

9.1.2 Superior Tribunal de Justiça ... 57

9.1.3 Supremo Tribunal Federal ... 65

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 68

REFERÊNCIAS ... 70

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INTRODUÇÃO

Desde o momento em que o ser humano passa a se preocupar com percalços que possam lhe atingir, refletindo sobre o futuro, nasce a figura da prevenção. Semelhante ponto de vista convalida-se toda vez que o individuo se depara com situações diversas, tais como doenças, acidentes e dificuldades que podem lhe ocorrer.

Sob esta óptica, no ano de 1888 foi instaurada no Brasil a aposentadoria dos empregados dos Correios, conquistando assim, posição de destaque econômico por meio do Decreto n° 9.912-A.

Por conseguinte, a constituição de 1891 assegurou, segundo KERTZMAN, (2011, p. 40), a aposentadoria por invalidez dos servidores públicos, existindo assim, uma restrição constitucional ao servidor público.

Todavia, somente por meio da Lei Eloy Chaves, datada de 1923, conforme Vólia Bonfim Cassar, que foi sancionado aos empregados das empresas ferroviárias o direito à caixa de aposentadoria e pensões, sendo este um marco na previdência e na história do trabalhador brasileiro (p.1234, 2013).

Na década de 30, Getúlio Vargas cria por meio do Decreto n.º 19.433 o Ministério do Trabalho – com objetivo de organizar a previdência social brasileira. Na sequência, a constituição Federal de 1934 foi que inaugurou a tríplice forma de custeio: governo contribuindo juntamente com empregadores e empregados.

A constituição de 1937 fez uso do termo “seguro social”, mas foi somente em 1946 que a locução previdência social foi designada pelo constituinte quanto aos eventos morte, velhice, doença e invalidez conforme magistério de Ivan Kertzman.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 a seguridade social vem elencada na referida carta abarcando saúde, assistência e previdência social, assegurando-se assim, quatro modalidades de aposentadoria: aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, especial ou por invalidez.

Com efeito, a Lei 8.213/91 juntamente com o Decreto 3.048/99 prevêm a aposentadoria por invalidez e regulamentam o adicional de 25%

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sobre o valor do benefício a ser recebido, para aqueles que necessitam de ajuda permanente.

Portanto, esse estudo é desenvolvido com base na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial acerca do tema em análise, em conjunto com interpretações e informações que serão levantadas.

Nesse sentido, a aposentadoria por invalidez surge com intuito de amparar o trabalhador que se tornou inválido de forma permanente, estendendo-lhe, ainda, a possibilidade da concessão do adicional de 25% nas situações em que necessitar de forma permanente de auxílio de terceiros.

A relevância do objeto de estudo advém da necessidade de extensão do adicional para as demais modalidades de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social, em casos onde o aposentado por idade, especial ou aposentado por tempo de contribuição torna-se inválido após a concessão do benefício previdenciário, carecendo assim como o aposentado por invalidez, de auxílio e acompanhamento permanente.

Assim, se propõe com o presente trabalho, a extensão desse adicional de 25% para as demais categorias de aposentadorias, a saber, aposentadoria por idade, aposentadoria especial, e, aposentadoria por tempo de contribuição.

Entretanto não há como tratar de tal possibilidade sem antes conhecer o sistema da seguridade social, no qual está inserida a Previdência Social. Além disso, faz-se necessário compreender os conceitos e regras próprios da Previdência Social, principalmente no que se refere às aposentadorias, bem como conhecer as nuances doutrinárias do art. 45 da Lei nº 8.213/91.

Embora os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário tenham suas áreas de atuação definidas em lei, tais Poderes se complementam com a finalidade de assegurar que direitos sejam garantidos aos seus destinatários.

Não havendo diferença em relação ao acréscimo de 25%, pois, caberá ao Legislativo definir as regras para a concessão, ao Executivo deferir ou não a solicitação e por último o Judiciário será responsável por analisar a lide quando o beneficiário acreditar estar sendo lesado pelo indeferimento da solicitação.

Sendo assim, analisar a possibilidade de extensão do adicional de 25% ganha relevância a partir do momento em que o beneficiário que

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vislumbra possuir um direito, mas não consegue alcançá-lo e irá necessitar do auxílio técnico de um operador do direito com a finalidade de pleiteá-lo perante o Judiciário. E, diante dos diferentes posicionamentos judiciais, será necessário que advogados, defensores e, até mesmo estudantes, tenham conhecimento de como o Poder Judiciário se posiciona sobre o tema, para, ao final, descobrir se há ou não a possibilidade de extensão.

Com vistas à verificação da possibilidade de extensão da aposentadoria por invalidez, também chamada de grande invalidez ou aposentadoria valetudinária, foi utilizada a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. A principal base de pesquisa serão os posicionamentos jurisprudenciais de diferentes graus de jurisdição, entretanto analisaram-se também projetos de lei e doutrinas sobre o tema.

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1 O INÍCIO DA HISTÓRIA DA PREVIDÊNCIA

Na história mundial da Previdência, a França, em 1673, foi o primeiro país a criar um plano de aposentadoria¹, instalando um sistema estatal exclusivo para os membros da Marinha Real que dois séculos depois se estenderia para funcionários públicos.

No Brasil, sistemas parecidos ao previdenciário surgiram a partir de 1888 beneficiando, mormente, setores que eram importantes para o império:

os funcionários dos correios, da imprensa nacional, das estradas de ferro, da marinha, da casa da moeda e da alfândega. Mas somente em 1923 que o Brasil vê o ponto de partida da história da Previdência social como a conhecemos atualmente.

1.1 A LEI ELOY CHAVES

Publicada em 24 de janeiro de 1923 esta Lei é considerada a base do sistema previdenciário brasileiro². Recebeu o nome do deputado federal paulista, pois foi ele que articulou, junto às companhias ferroviárias, a criação da base desse sistema – consolidando-a na aludida lei. Basicamente, essa lei constituiu uma Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para ferroviários das empresas do ramo na época.

Após a publicação desta lei, outras empresas foram favorecidas e seus empregados passaram a ser segurados da Previdência Social.

1.1.1 O SISTEMA CAPS

Aqui, o governo se responsabiliza pela criação das caixas e pelo seu devido funcionamento. No entanto, a gestão desses fundos era conferida à iniciativa privada. Eram administrados por uma parceria entre um conselho

1 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 03 de agosto de 2019.

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composto por representantes da empresa e dos empregados, que também seriam os responsáveis por financiá-los.

Embora houvesse leis e políticas anteriores a 1923, esse marco gerou precedentes para que o benefício fosse estendido a outros setores através de novos sistemas. No período até 1934, foram ampliados os benefícios a portuários, telegráficos, servidores públicos e mineradores³.

1.1.2 CONTEXTO SOCIAL DE CRESCIMENTO

No mesmo ano da criação da Lei Eloy Chaves, também surgiu o Conselho Nacional do Trabalho, responsável por discutir a questão trabalhista e de previdência, desenvolvendo a proteção social no Brasil.

Essa movimentação do governo acontece simultânea à de outros países, como o Reino Unido e a Itália. Logo, ela só se concretiza por conta de um contexto social em que a população via o crescimento da industrialização no país, da mão de obra urbana, e as demandas sociais se tornando mais constantes.

1.1.3 ERA VARGAS E CONSTITUIÇÃO DE 1934

Neste período, ocorreram diversas mudanças no trabalho brasileiro. Em 1930 criaram o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que se tornou responsável pelas questões relacionadas à previdência.

Da mesma forma, foi abolido o sistema CAPs, sendo substituído pelos Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), concentrando sua atuação no governo federal e passando a funcionar nacionalmente.

Portanto, o Estado indicava os presidentes dos institutos, o que dava ao governo um controle maior sobre as relações de trabalho, no entanto, a administração permanecia nas mãos de representantes dos patrões e empregados.

A constituição de 1934 também institui mudanças no sistema de depósito implantando, o custeio tríplice, onde a contribuição para os fundos de pensão era dividida entre empregador, empregado, e estado.

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É de extrema importância notar que, embora houvesse um grande acumulo de recursos durante esse regime, diversas áreas do setor público ainda recebiam retorno insuficiente.

A constituição de 1934 procurou alterar essa realidade, mudando o conceito de previdência como assistência e passando a incorporar características do que conhecemos como seguro social, que então evoluiria para a Previdência Social na constituição de 1946⁴.

1.1.4 A PREVIDÊNCIA NOS ANOS 60 E NA DITADURA MILITAR

Em 1960 a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) foi criada.

O seu objetivo era padronizar os direitos postos entre os vários institutos criados dentro do sistema IAP.

Além do mais, a lei também abrangia a garantia de benefícios, tais como, auxílio-natalidade, auxílio-funeral e auxílio-reclusão.

Em 1963, houve a inclusão do trabalhador rural com o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL). Em 1966, houve a criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) – hoje conhecido como Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) – para juntar a administração da previdência social no Brasil.

Em 1967, durante o regime militar, com a criação da nova Constituição, foram colocados em seus artigos alguns direitos trabalhistas e de seguridade social, incluindo alguns já existentes como leis durante o governo Vargas. Destacam-se: salário mínimo, salário família, a proibição de diferenciação de salários por conta de sexo, cor e estado civil, jornada de trabalho de oito horas, férias remuneradas, entre outros.

1.1.5 ESTABILIDADE POLÍTICA NA DITADURA E A PREVIDÊNCIA

Nota-se que, a garantia de direitos sociais e trabalhistas ocorre no Brasil durante a ditadura como uma garantia à estabilidade política nacional.

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A disputa ideológica entre o sistema capitalista e os movimentos comunistas faz com que essas medidas sejam indispensáveis para que não ocorram grandes protestos e o regime não seja ameaçado.

A expansão do mercado de trabalho e uma dinâmica populacional onde havia mais trabalhadores ativos do que aposentados no país fizeram com que, até os anos 80, a arrecadação da previdência fosse maior do que seu custo, tendo um grande papel no crescimento do país nesse período⁵.

1.1.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Com o advento da constituição de 1988, foi estabelecido um conjunto de ações envolvendo Saúde, Assistência e Previdência Social usando o termo “Seguridade Social”⁶, fato que gerou a previdência como conhecemos hoje, mantendo seu aspecto de arrecadação entre empregadores e empregados, mas confiando ao Estado o papel de organizar e distribuir os recursos de acordo com a legislação.

A nova previdência ficou conhecida por conseguir incluir pontos importantes para a garantia da proteção social. Sendo vista como uma ação progressista em comparação às medidas de liberalização que vinham sendo tomadas em outros países nesse período.

1.1.7 A PREVIDÊNCIA E AS REFORMAS RECENTES

Em 1991, no governo Collor, ocorre a primeira mudança, para fazer com que os benefícios levassem em conta a correção monetária, medida eficaz no momento em que o Brasil via sua economia sofrer com a alta inflação.

Em 1998, no governo Fernando Henrique, não seria mais considerado o tempo de serviço do trabalhador, e sim o de contribuição para

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o INSS, definido como 30 anos para mulheres e 35 para homens⁷. No mais, foi implantado o fator previdenciário, cálculo usado para determinar o valor do benefício recebido após a aposentadoria.

No governo de Luis Inácio Lula da Silva, em 2003, a reforma cria um teto para os servidores federais, estabelece a cobrança da contribuição para pensionistas e inativos, e altera o valor do benefício, que antes era integral.

Em 2015, durante o governo Dilma Rousseff, foi alterada a idade de acesso à aposentadoria integral. Segundo essa regra os trabalhadores que somem sua idade ao tempo de contribuição e tenham como resultado 85 (para mulheres) e 95 (para homens) teriam direito a receber o benefício integral, sem levar em consideração a antiga regra do fator previdenciário.

Desde o Governo Temer, uma reforma da Previdência tenta ser aprovada. Além disso, o governo de Jair Bolsonaro também vem lutando frente à reforma, com inúmeras mudanças.

1.1.8 UMA VISÃO AMPLA DA SEGURIDADE SOCIAL

A Previdência Social juntamente com a assistência social e os direitos à saúde integram um sistema de proteção que se chama Seguridade Social, o qual está previsto no título VIII da Constituição Federal.

Cabe à Constituição estabelecer as diretrizes principais para o bom funcionamento desse sistema, seja para garantir direitos de saúde, assistenciais ou previdenciários, que podem ser prestados por meio de serviços ou benefícios previstos em lei.

2 A SEGURIDADE SOCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A seguridade social é um sistema constitucional no qual a sociedade e o Poder Público atuam em conjunto para garantir direitos à saúde, assistência social e Previdência Social (NEVES, 2012). Logo, para Abe (2013, p. 175), fica claro que a “seguridade social é o núcleo essencial da política

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social e a proteção aos riscos sociais”. O mais preocupante, contudo, é constatar que a política social é preterida em detrimento das questões econômicas (ABE, 2013).

Como afirma Kertzman (2018), a razão para a seguridade social ser formada pelas áreas da saúde, assistência e Previdência Social está na inter-relação entre elas.

Nesse sentido, o art. 194 da Constituição Federal (BRASIL, 1998) estabelece que:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Tratar de seguridade social é falar da concretização de direitos sociais garantidos pela Carta Magna, que devem ser garantidos da forma mais ampla possível. A partir do conceito de seguridade social é possível extrair duas características do sistema: a solidariedade e a integração das ações para que os direitos à saúde, assistência e previdência sejam garantidos.

Uma possível interpretação para a seguridade social é a de que ela é um dos meios de se atingir o bem-estar e a justiça social (IBRAHIM, 2015). Sendo indiscutível que a sociedade, individual e coletivamente, exerce um papel fundamental para concretização dos ideais supracitados, de forma a garantir o sustento de maneira digna aos seus pares.

O direito à seguridade social está pautado na solidariedade, que é tomado como um verdadeiro princípio. Ao mesmo tempo, é indispensável entender que os ensinamentos principiológicos da Constituição Federal estão previstos no parágrafo único do art. 194. Aliás, não há como falar de qualquer assunto que envolva a seguridade social sem ao menos citar os princípios e diretrizes constitucionais, como, por exemplo, a questão do financiamento do sistema, que está estabelecido nos termos do art. 195, CF (BRASIL, 1988) compartilhada por toda a sociedade.

A seguridade social, como ramo autônomo do direito, possui os seus próprios princípios, os que estão consagrados na Constituição Federal

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são denominados de objetivos, conforme termos do parágrafo único do art.

194, CF (BRASIL, 1988), que assim os elenca:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - equidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

O art. 195, CF (BRASIL, 1998), por sua vez, traz outro aspecto importante do sistema da seguridade social, no que tange ao financiamento;

pode-se considerar que essa é a norma em que o princípio da solidariedade se mostra mais evidente, tendo em vista que todos contribuirão de uma forma ou de outra para a efetivação dos direitos sociais.

O §5º do art.195 da CF (BRASIL, 1998) traz uma regra de grande importância para o equilíbrio atuarial da seguridade social, na medida em que dispõe que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

Nesse sentido, de acordo com Ruprecht (1996, p. 70-72):

A base da seguridade social está na solidariedade humana; não vivemos como seres isolados, independentes uns dos outros, mas formamos um todo orgânico em que cada um depende, bem como a importância dos princípios baseia-se em que todo homem tem o direito pleno de ser amparado em liberdade e dignidade e nisso se fundam para estabelecer a solidariedade social e a ajuda mútua, mesmo se obrigatória e coercitiva.

Considerando as regras constitucionais do sistema, que, de modo geral, estão embasadas no caráter solidário e contributivo da seguridade social, no trecho citado acima, o autor deixa claro que a participação de toda a sociedade é necessária, ainda de que forma obrigatória e coercitiva. Espera-se, portanto, que a coletividade compreenda a importância da sua participação,

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direta e indiretamente, para que o sistema atinja os objetivos da ordem social, quais sejam o bem-estar e justiça sociais.

Portanto, o que importa é compreender que a Constituição Federal traça as diretrizes gerais para que o sistema da seguridade social alcance o fim desejado. Essa, porém, é uma tarefa que envolve desde os órgãos públicos até os cidadãos individualmente. É preciso destacar que o sistema é mais complexo do que ora foi apresentado, porque as regras estão previstas em diversas leis além da Carta Magna, e infelizmente, necessitam da interpretação e aplicação do Poder Público. Mesmo assim, não parece haver razão para que os direitos à saúde, assistência social e previdência sejam tidos como somente uma idealização constitucional.

2.1 SAÚDE

Este é um direito subjetivo público que deve ser oferecido pelo Estado independente de compensação. Nesse sentido, Viana (2014, p. 21) ressalta que "as ações e serviços de saúde são prestados pelo Poder Público, de forma direta, ou através de terceiros".

A Constituição Federal (BRASIL, 1988) no seu artigo 196 estabelece que:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A definição mais ampla da área de atuação da saúde é posta pela Organização Mundial da Saúde. Deve-se entender, no entanto, que o objetivo é proteger o ser humano sob os aspectos biológicos, físicos, socioeconômicos e culturais (TSUTIYA, 2013).

Voltando a ideia de a seguridade social ser composta pelos direitos à saúde, assistência social e Previdência Social, Rocha (2004, p. 12) afirma que:

Em conformidade com o disposto no art. 194 de nossa Constituição Federal, a seguridade social é gênero de técnicas de proteção social,

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do qual são espécies a assistência social, a saúde e a Previdência Social. Essas técnicas não são compartimentos isolados, havendo institutos que apresentam elementos de integração, determinando o legislador ordinário que elas devem ser organizadas em um Sistema Nacional.

Conforme citado anteriormente, os direitos à saúde, assistência e previdência sociais não podem ser tratados isoladamente, nesse sentido, Ibrahim (2015, p. 09), alerta que "é evidente que as ações de saúde e Previdência Social devem ser conjugadas visando conquistar o bem-estar e a justiça social", tendo em vista que as condições de saúde da população interferirão proporcionalmente na ampliação ou redução da concessão de alguns benefícios previdenciários e/ou assistenciais.

Quando se define o que é saúde, torna-se mais clara a contribuição para o alcance do bem-estar e da justiça sociais. Embora os sistemas da saúde, assistência e previdência sociais estejam interligados pela necessidade de proteger riscos, deve-se entender que, nem sempre as ações ou políticas públicas de cada um desses sistemas se conectam visando complementar um ao outro, como por exemplo, políticas públicas que visem prevenir doenças podem retardar a aposentadoria não programada de um indivíduo que, por questões de saúde, precisa deixar o mercado de trabalho.

Aliás, trata-se de um sistema complexo que envolve o empenho do Poder Público e a fiscalização da sociedade.

2.1.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL

É cristalino que a assistência social compõe a Seguridade social e será prestada por meios de políticas sociais, públicas ou privadas a quem dela precisar, independentemente da exigência de contrapartida por parte do assistido e funcionará como um complemento da previdência social, quando não for possível a sua aplicação, visando sempre proteger a dignidade da pessoa humana (AMADO, 2017).

Martins (2014, p. 520) afirma que a assistência social é "um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a estabelecer uma política social aos hipossuficientes [...] visando à concessão de pequenos benefícios e serviços". Entende-se, portanto, que as prestações

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assistencialistas não podem ser exigidas do Estado, diferentemente dos demais direitos da seguridade social (ROCHA, 2004).

O conceito de assistência social está definido no artigo 1º da Lei nº 8.742 (BRASIL, 1993), que assim a define:

A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

De tal modo, existem diferenças entre os direitos da seguridade social. Por exemplo, a relação jurídica assistencial é diferente da relação jurídica previdenciária, bem como a área da assistência que possui princípios e características específicas. A principal diferença é a solidariedade que, na assistência social, é indireta (MARTINS, 2014), ou seja, não há conhecimento mútuo e determinado das partes, como também não há necessidade dos que serão assistidos terem contribuído para o sistema para que tenham às prestações assistenciais. Apesar de ainda existir divergências entre os institutos da assistência e previdência sociais, Ibrahim (2015, p.13) afirma que:

O segmento assistencial da seguridade social tem como propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela Previdência Social, já que esta não é extensível a todo e qualquer indivíduo [...]. Não compete à Previdência Social a manutenção de pessoas carentes;

por isso, a assistência social é definida como atividade complementar ao seguro social.

Na Previdência Social, as prestações assistenciais podem ser em dinheiro ou serviços. Contudo, tais prestações, em regra, não acumulam e, sempre que possível, serão conferidas em caráter preventivo, tendo em vista que um dos objetivos da assistência social é a prevenção da incidência de riscos, juntamente com a garantia da vida e proteção à família, maternidade, velhice e infância (MARTINEZ, 1997).

Os benefícios assistenciais estão condicionados ao estado de necessidade do assistido, porém, uma vez concedidos, geram direito adquirido durante o tempo em que permanecer a condição geradora da necessidade,

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sempre buscando a garantia do mínimo existencial para a sobrevivência do indivíduo, cujo valor será definido por lei (MARTINEZ, 1997).

Torna-se evidente a correlação entre as ações da seguridade social para que o sistema seja lógico e atinja o fim desejado. Percebe-se aqui uma questão fundamental quando se fala em preencher as lacunas deixadas pela Previdência Social, pois, tal fato, se mostra evidente na esfera Judiciária diante das demandas propostas.

3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

Tão importante quanto os demais direitos expostos é a Previdência Social, em que existe a obrigação de filiação e, por conseguinte, de contribuição (SAVARIS; GONÇALVES, 2018). Assim, sabe-se que esse subsistema da seguridade social visa proteger os segurados de situações que possam comprometer o sustento diante da ocorrência de eventos pré- determinados em lei.

No mais, vale destacar que, embora a regra da contribuição direta esteja presente na Previdência Social, diferentemente dos direitos já explicados, isso não afasta o princípio da solidariedade, que aqui será direta, tendo em vista ser possível a identificação do destinatário do benefício ou serviço previdenciário (BRAGANÇA, 2012). Portanto, não se trata apenas de garantir os resultados advindos das contingências, mas também uma forma de redistribuição de renda (VIANNA, 2014).

Daí surge a percepção de que a Previdência Social é uma técnica de proteção social, onde sociedade e contribuinte garantirão o atendimento das necessidades dos beneficiários e dependentes (IBRAHIM, 2014).

A Previdência Social está interligada com os riscos a que os indivíduos estão expostos. O ordenamento jurídico brasileiro prevê três regimes de Previdência Social, o regime próprio que é direcionado para os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e militares; o complementar que possui caráter facultativo e foi criado com o intento de complementar a aposentadoria oficial; e o regime geral de Previdência Social - RGPS, que se destina a todos que não se enquadrem no regime próprio (SAVARIS; GONÇALVES, 2018).

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A Previdência Social é uma maneira de materialização da solidariedade em formato de benefícios ou serviços prestados diante das contingências pré-definidas em lei (BRAGANÇA, 2012). O resultado, entretanto, é a criação de um sistema que proteja os segurados em momentos de necessidades e vise a custeio das condições mínimas de vida (MARTINS, 2014). Segundo Martins (2014, p. 300) deixa claro, "é transformar algo futuro e incerto, em algo certo, na possibilidade de recebimento do benefício, se acontecer a contingência".

Discutir sobre direitos previdenciários é falar sobre os benefícios e serviços por meio dos quais a finalidade da Previdência Social será alcançada.

Tanto a Constituição Federal, no art. 201 (BRASIL,1998), quanto a Lei 8.213, no art. 1º (BRASIL, 1991), levantam as mesmas situações que podem levar a um estado de necessidade social. Vale destacar que, para este trabalho, o mais importante é a cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade avançada, que, em regra, serão cobertos pelas aposentadorias. De acordo com Vianna (2014, p. 429) as hipóteses acima referidas:

são eventos, constitucionalmente eleitos, que podem levar a um estado de necessidade social que será superado por meio das prestações previdenciárias, expressas em benefícios e serviços [...].

Nesse contexto, o artigo 1º da Lei nº 8.213/91 veio dispor que a Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. [...].

No trecho destacado acima, o autor evidencia situações que geram direitos previdenciários, todavia, não tem como compreender o direito previdenciário sem entender seus conceitos próprios. Dessa forma, a seguir trataremos de defini-los para que o funcionamento da Previdência Social seja melhor compreendido.

A fim de atender as hipóteses acima elencadas, criou-se um rol de benefícios e serviços que está previsto no art. 18 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991), assim redigido:

O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

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I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de serviço;

c) aposentadoria por tempo de contribuição;

d) aposentadoria especial;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente;

i) abono de permanência em serviço; (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão;

III - quanto ao segurado e dependente:

a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995) b) serviço social;

c) reabilitação profissional

Conforme dito antes, a Previdência Social só se aplica a quem é segurado, e, para adquirir esta qualidade, a pessoa deve estar filiada a um regime de previdência, o que sugere afirmar que, necessariamente, contribuirá para o sistema e tal contribuição será determinante para que a qualidade de segurado seja mantida. Daqui se extrai dois importantes conceitos quais sejam os de segurado(a) e contribuinte.

Segurado(a) é toda e qualquer pessoa física que possui um vínculo jurídico com a Previdência Social, que poderá ser obrigatório ou facultativo (KERTZMAN, 2018). A questão da obrigatoriedade em se filiar a Previdência Social está atrelada ao exercício de uma atividade laboral remunerada, com vínculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, no caso do RGPS (AMADO, 2017). Por sua vez, os segurados facultativos não se enquadram nas hipóteses do art. 12 da Lei n. 8.212/1991, mas ainda assim desejam contribuir para a Previdência Social (CASTRO; LAZZARI, 2016).

É possível afirmar que todo segurado é um contribuinte da Previdência Social, porém, nem todo contribuinte será assegurado. A figura do

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contribuinte guarda relação com a natureza contributiva do sistema, na medida em que, para os segurados, o fato gerador da contribuição será o exercício da atividade remunerada (AMADO, 2017). Entretanto há a figura da contribuição da empresa, na forma do art. 195, I, a da CF (BRASIL, 1998), que define as contribuições sociais devidas pelos empregadores, empresas e entidades a ela equiparadas (IBRAHIM, 2015).

Dentre os benefícios que serão prestados aos segurados constam as aposentadorias, que são estabelecidas da seguinte forma: por idade, tempo de contribuição, especial e invalidez, cujas concessões dependem de requisitos a serem preenchidos.

Beneficiário é o sujeito ativo da relação jurídica de benefícios, podendo ser classificado como segurado ou dependente1 (ALENCAR, 2009).

Período de carência, conforme o art. 24 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991), “é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício”, essa exigência não será aplicada a todas as prestações previdenciárias.

Salário de contribuição, conforme ensinamento de Amado (2017, p. 335), é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário, que corresponde a uma parcela composta por verbas remuneratórias e servirá para fixar o salário de benefício. O salário de benefício é a base de cálculo a ser utilizada para definição do valor da renda mensal do benefício previdenciário (KERTZMAN, 2018).

O salário de benefício, a depender do benefício a ser concedido, pode sofrer influência do fator previdenciário, que consiste em uma fórmula matemática, na qual serão considerados para fins de cálculo o tempo de contribuição, idade e expectativa de vida. O fator previdenciário irá incidir sobre a média aritmética do salário de contribuição e, a depender do resultado da fórmula, pode reduzir o salário de benefício das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição (KERTZMAN, 2018).

O direito à seguridade social é um direito que será exercido por qualquer indivíduo em algum tempo da sua vida, seja por meio do direito à saúde, assistência ou Previdência Social. No que se refere à Previdência Social, é preciso cumprir alguns requisitos para que o benefício seja granjeado no momento de contingência, conforme se verá a seguir.

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4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: APOSENTADORIAS

Estes benefícios previdenciários serão concedidos a quem estiver inscrito e tiver contribuído para o sistema, podendo ser classificadas em aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 18 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991).

4.1 APOSENTADORIA POR IDADE

Trata-se de uma provável incapacidade laboral, visto que a saúde e condição física já não são mais as mesmas, consequentemente não consegue mais desempenhar as mesmas funções que antes.

Antigamente era denominada de aposentadoria por velhice, e com o surgimento da Lei 8.213/91 recebeu uma nova terminologia: aposentadoria por idade (MARTINS, 1999, p.255).

A aposentadoria por idade é a modalidade de benefício que visa garantir proteção previdenciária na velhice, sendo devida ao segurado urbano que completar 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher.

A idade mínima é reduzida em cinco anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para aqueles que exerçam suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, nestes incluídos os pequenos produtores rurais, pescadores artesanais, extrativistas, os indígenas entre outros.

Além da idade, é necessária a comprovação da carência, qual seja, em regra, 180 contribuições mensais. Há para os trabalhadores urbanos e rurais inscritos na Previdência Social antes de 1991, uma tabela progressiva que leva em consideração o ano que completou a idade e determinando a quantidade de contribuições mensais.

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(Fonte: https://mazzoecarvalho.jusbrasil.com.br/artigos/125712593/aposentadoria-por-idade- no-brasil).

José Antônio Savaris (2014, p. 107) explica da seguinte forma:

“todos aqueles que exerceram atividades remuneradas em período anterior à edição da Lei 8.213/91, o período de carência é orientado, sempre, pelo ano do cumprimento do requisito etário.”

Para a aposentadoria por idade, não há o que se falar de qualidade de segurado, quando cumprido os requisitos de idade e carência.

Conforme entendimento sedimentado do STJ pelo julgamento de Embargos de Divergência:

(...) 2. Esta Corte Superior de Justiça, por meio desta Terceira Seção, asseverou, também, ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, na medida em que tal pressuposto não se encontra estabelecido pelo art. 102, § 1º, da Lei n. 8.213/91. 3. Desse modo, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, ainda que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. Precedentes. 4. No caso específico dos autos, é de se ver que o obreiro, além de contar com a idade mínima para a obtenção do benefício em tela, cumpriu o

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período de carência previsto pela legislação previdenciária, não importando, para o deferimento do pedido, que tais requisitos não tenham ocorrido simultaneamente. (...)” (STJ - AgRg no REsp:

985320 SP 2007/0214553-5, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 17/05/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:

DJe 25/05/2011)

Dessa forma, essa modalidade de benefício é concedida quando o beneficiário passa a contar com a idade mínima prevista na lei, bem como com a carência necessária.

4.1.1 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista no artigo 201, §7º, I, da CF/88, e nos dizeres de Augusto Tsutiya (2011, p. 355), “espécie de benefício previdenciário devido ao segurado que completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos, se mulher”. É regulada no Decreto 3.048/99 nos artigos 56 a 63.

Antes era conhecida como aposentadoria por tempo de serviço, na qual previa tempos menores, sendo 30 anos de serviço para homens e 25 para mulheres. Com a Emenda Constitucional 20/1998, foi modificada para aposentadoria por tempo de contribuição, que consta maior contributividade.

Para aqueles que já tinham cumprido o tempo antes da Emenda de 16/12/1998, tiveram seus direitos adquiridos segurados. Ou poderiam requerer a aposentadoria nos termos proporcionais, segundo a Previdência Social:

Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e idade mínima. Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e 30 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de 13 dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição). As mulheres tem direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição) (BRASIL, 1988).

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Vale observar que os professores de ensino infantil, fundamental e médio, terão o tempo reduzido em cinco anos, conforme artigo 201, §8º da nossa Carta Magna.

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Conforme esclarece Leitão e Andrade (2012, p. 136), “a concessão do benefício para esses professores está condicionada ao exercício da função de magistério durante trinta anos para o homem e durante vinte e cinco anos para a mulher”.

Além de exercer a função de magistério, é necessário que seja para o ensino básico, conforme alerta Leitão e Andrade (2012, p. 136): “Depois da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, o professor universitário deixou de ter direito à redução do tempo para fins de aposentadoria por tempo de contribuição”.

Quanto à qualidade de segurado, no momento de requerer a aposentadoria, é dispensável. Ensina Augusto Massayuki Tsutiya (2011, p.369),

A perda da qualidade de segurado não mais influi na concessão das aposentadorias. Assim, basta apenas que o segurado tenha completado o requisito próprio deste benefício (35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher).

De tal modo, para a aposentadoria por tempo de contribuição não há necessidade de comprovação de idade (exceto a proporcional), e também não é necessário que no momento do pedido do benefício esteja com qualidade de segurado, basta ter cumprido o tempo de carência mínimo necessário.

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4.1.2 APOSENTADORIA ESPECIAL

Esta modalidade de aposentadoria será concedida ao trabalhador, que exercer atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos (Flávia Cristina e André Stuart, 2012, p. 141).

A condição especial é gerada pela exposição do trabalhador a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, os quais dependem da sua gravidade e risco para definir o tempo para a aposentadoria.

Assim sendo, depende do grau de nocividade do agente com que está trabalhando. Quando mais grave e prejudicial à saúde, menor será o tempo de carência, que é previsto os períodos de 15, 20 ou 25 anos.

Não é necessária a cumulação da carência e da idade para fazer jus ao recebimento desta modalidade de aposentadoria. Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro (2004, p. 54) menciona que:

silenciou, porém, quanto ao limite mínimo de idade; não é por outra razão que, durante muito tempo o INSS continuou a condicionar a concessão da aposentadoria especial à exigência de idade mínima.

Essa questão foi dirimida pela jurisprudência, que considerou que desde o advento da Lei n. 5.890/73 não havia exigência legal de idade mínima para a concessão de aposentadoria especial.

No mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1º Região, estabelece na Súmula 33 que:

a aposentadoria especial decorrente do exercício de atividade insalubre ou penosa não exige idade mínima do segurado.

Também não há necessidade de estar com qualidade de segurado no momento de solicitação do benefício, basta cumprir a carência de tempo em atividade nociva a saúde ou a integridade física do segurado.

A permanência no mercado de trabalho dos aposentados, segundo Marisa Ferreira dos Santos (2012, p.456),

O benefício será, então, cancelado se o segurado, usufruindo de aposentadoria especial, continuar a exercer atividade de natureza

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especial. Nada impede, entretanto, que retorne ao trabalho em atividade de natureza comum.

Logo, o aposentado pela modalidade especial pode continuar a trabalhar, entretanto sem exercer atividades especiais.

4.1.3 A APOSENTADORIA VALETUDINÁRIA

Prevista no art. 45 da Lei 8.213/91. Conhecida como aposentadoria valetudinária, grande aposentadoria, assistência permanente ou complemento acompanhante, a aposentadoria por invalidez, é um tipo de aposentadoria não programada.

4.1.4 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Está disciplinada nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/91, bem como no Decreto 3.048/99 nos artigos 43 a 50, pode ser solicitada por segurados obrigatórios ou facultativos.

Nos dizeres do artigo 42, da Lei 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe paga enquanto permanecer nesta condição.

Assim, para adquirir a aposentadoria por invalidez o indivíduo terá que cumprir a carência, portar incapacidade total sem possibilidade para reabilitação em outra profissão, e ainda ter qualidade de segurado no momento requerimento do benefício.

Conforme Marisa Ferreira dos Santos (2013, p. 347), a incapacidade tratada no artigo é aquela que

impede o segurado de exercer toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, sem prognóstico de melhoria de suas condições, sinalizando que perdurará definitivamente, resultando na antecipação da velhice. A incapacidade configuradora da contingência é, exclusivamente, a incapacidade profissional.

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A incapacidade a ser analisada para ter direito ao benefício de aposentadoria por invalidez é a laboral. Este benefício visa substituir o salário, uma vez que, o aposentado por invalidez não pode voltar ao trabalho. (FELIPE, 2001, p. 98).

Quando o beneficiário não tem condições de trabalhar, deixando de ter seu sustento mensal, preenchendo a carência e estando com qualidade de segurado, a aposentadoria é deferida. Com isso, o aposentado não pode mais trabalhar, caso volte a ter condições para o trabalho deve abrir mão de seu benefício.

Para que seja concedida aposentadoria por invalidez, não é necessário estar em gozo de auxílio-doença, no qual o segurado está incapaz para o trabalho temporariamente. Conforme aponta Leitão e Andrade (2012, p.

148)

ressalte-se que a aposentadoria por invalidez não precisa ser precedida por um auxílio-doença. Se desde o início a incapacidade é total e permanente para qualquer trabalho, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida diretamente.

Ademais, para fazer jus a aposentadoria por invalidez a doença não pode ser preexistente, salvo se essa doença não gerava incapacidade e venho a piorar após adquirido o direito. Conforme informa Marisa Ferreira dos Santos (2013, p. 349)

A preexistência da doença ou da lesão tira do segurado a cobertura da aposentadoria por invalidez, é a regra. Entretanto, há situações em que o segurado ingressa no RGPS já portador da doença, por vezes assintomática; contribui para o custeio e só depois de algum tempo é que surge a incapacidade, em razão da progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Assim sendo, ao filiar-se na Previdência portando doença que lhe incapacita o segurado não terá direito ao benefício. Todavia, se ele se filia ao RGPS doente (porém não incapacitado), cumpre a carência e qualidade de segurado, e então agrava seu estado tornando-se incapaz, fará jus a aposentadoria por invalidez.

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A carência a ser cumprida para ter direito ao benefício, dependerá do fato gerador da incapacidade:

a) Se a incapacidade decorrer de um acidente de qualquer natureza, ou de uma doença profissional ou doença do trabalho, não se exige carência. b) Também não se exige carência quando o segurado é acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos. c) Em qualquer outra hipótese, será exigida carência de 12 contribuições. Portanto, a cobrança de carência ocorrerá por exclusão: se não ocorrer em razão das duas situações previstas acima, serão necessárias 12 contribuições (LEITAO;

ANDRADE, 2012, p. 148).

Nesse sentido, caso a incapacidade ocorra por acidente, doença profissional, doença do trabalho ou ainda por doenças e afecções listadas, não será necessário cumprir o período de carência. E nos demais casos, serão exigidas 12 contribuições mensais.

Também é definido no artigo 25, I da Lei 8.213/91, assim tratando:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Nessa modalidade de aposentadoria é necessário estar com qualidade de segurado no momento da incapacidade em que requisitar o benefício.

Conforme Leitão e Andrade (2012, p. 148) apresenta

diferentemente das três aposentadorias abordadas nos itens anteriores (aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por idade), na aposentadoria por invalidez, não se aplica o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.666/2003. Dessa forma, será exigida a qualidade de segurado para o deferimento do benefício.

Logo, para se aposentar por invalidez tem que cumprir, em regra, a carência; a qualidade de segurado; e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

No entanto, é possível imaginar que, em alguns casos, nem sempre a incapacidade será tida como absoluta e total, pois o requisito do art.

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42 da Lei nº 8.213/91 restringe-se à averiguação da incapacidade e impossibilidade de reabilitação.

Nesse sentido, como forma de ampliar as possibilidades de concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com Castro e Lazzari (2016, p. 292):

O STJ [...] firmou orientação de que, para a concessão de aposentadoria por invalidez, na hipótese em que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, devem ser considerados, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n.

8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

A invalidez é algo inesperado para o ser humano, no entanto, quando isso causa a impossibilidade total de trabalhar, não há como não pensar que o Estado deva interferir na situação para socorrer quem dele necessita.

5 O ADICIONAL DE 25% DO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91 E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

A incapacidade que gera a aposentadoria por invalidez é aquela total e permanente. Contudo, essa se restringe a invalidez profissional, de modo que não consiga trabalhar para prover o seu sustento.

Segundo Ibrahim (2004, p.154), a aposentadoria por invalidez é um benefício:

[...] concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento.

Tem ainda, a aposentadoria conhecida como "grande invalidez ", na qual a incapacidade é para qualquer ato, gerando risco a sua própria vida, de modo que não consegue realizar suas atividades da vida diária sem que um terceiro o ajude.

Conforme Miguel Horvath Junior (2010 p. 250, apud GUINTEIRO 2014), a grande invalidez é:

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a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, a consecução das necessidades fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer, dentre outros.

Um acréscimo no benefício dos aposentados por invalidez é previsto quando padecem da “grande invalidez”, que pela doutrina foi apelidado de aposentadoria valetudinária.

Consoante o art. 45 da Lei 8213/91:

o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%

(vinte e cinco por cento).

Entretanto, na visão de Daniel Pulino (2001, p. 62), a “grande invalidez” é vista como um benefício específico e não somente um acréscimo a ser introduzido ao valor da aposentadoria por invalidez.

[...] haveremos de concluir que, sob a mesma denominação

“aposentadoria por invalidez”, a Lei n. 8.213/91 comporta pelo menos três tipos de benefícios previdenciários diferentes, que se destinam a proteger a invalidez: um relativo à aposentadoria por invalidez em sentido próprio; outro, referente ao benefício por grande invalidez e, finalmente, aquele destinado a proteger a situação de necessidade social sentida pelo aposentado que, após recuperar a capacidade, encontrará, em certos casos, dificuldade de reintroduzir-se no mercado de trabalho (que denominaremos de benefício por recuperação da capacidade de trabalho). Cada um deles constitui verdadeira prestação previdenciária, e como tal decorre de normas- padrão de incidência de estrutura distinta.

Sob esta ótica, entende-se que o legislador delimitou que o adicional só será acrescentado aos benefícios de aposentados por invalidez que necessitam da assistência permanente de terceiro.

5.1 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

Analisando o art. 45 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991) é possível observar que o legislador somente enumera, explicitamente, como requisito