Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 190.494 - ES (2010/0210896-7)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO : THIAGO PILONI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE : WELLINGTON DOS SANTOS LIMA EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE
DELITIVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA.
INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora da rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4°, I, do Código Penal, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem vestígios ou tenham esses desaparecido, ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
3. O pedido de exclusão da continuidade delitiva, reconhecida pelo Tribunal de origem, demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, incabível pela estreita via do writ.
4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo as penas do delito de furto para 2 anos, 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no regime aberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, Prosseguindo no
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julgamento após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz não conhecendo do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior,por unanimidade, não conhecer do pedido, expedindo, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 17 de dezembro de 2015(Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator
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HABEAS CORPUS Nº 190.494 - ES (2010/0210896-7)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO : THIAGO PILONI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE : WELLINGTON DOS SANTOS LIMA RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso impetrado em favor de Wellington dos Santos Lima, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Alega a impetrante, em suma, constrangimento ilegal, tendo em vista que considerou configurada a qualificadora de rompimento de obstáculo somente com base nas provas testemunhais, sem a realização de perícia.
Sustenta ser indispensável, em razão de determinação expressa da lei, a realização de perícia no presente caso para o reconhecimento da qualificadora.
Aduz, por fim, que inexiste a continuidade delitiva em razão de que a denúncia "[...] não descreve de forma detalhada dados que possa circunscrever cada uma das condutas tipificadas como furto, de forma isolada" (fl. 6).
Requer a concessão da ordem no sentido de excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo pela falta de perícia e o afastamento da continuidade delitiva.
Indeferida a liminar (fl. 40), foram prestadas informações (fls. 65/81 e 83/105), sendo ofertado Parecer ministerial pela denegação ordem (fls. 50/56).
Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça em 11/11/2015, consta que o feito encontra-se aguardando o cumprimento do mandado de prisão.
É o relatório.
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/08/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/08/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel.
Ministra Rosa Weber, PRIMEIRA TURMA DJe de 06/09/2012).
Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, às penas de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, no regime aberto, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos.
Em 30/6/2010, a Corte Estadual proveu o recurso do Ministério Público para reconhecer a qualificadora prevista no inciso I, do § 4º, do art. 155, do CP e ainda a continuidade delitiva, fixando a pena definitiva em 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 18 dias-multa, mantidos o regime aberto e a substituição da pena, conforme acórdão assim ementado (fls. 21/22):
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I, DO § 4º, DO ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL - POSSIBILIDADE - CONFISSÃO DOS RÉUS E PROVA TESTEMUNHAL DEMONSTRANDO O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA - CONTINUIDADE DELITIVA - POSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE - RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU WELLINGTON DOS SANTOS LIMA - PREJUDICADO. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Restando demonstrado nos autos através das provas ali contidas que houve o rompimento de obstáculo para subtração da res furtiva, imperioso se mostra a aplicação da qualificadora contida no inciso 1, do § 40, do artigo 155, do Estatuto Repressivo.
2. Aplica-se a regra do crime continuado, previsto no artigo 71, do Código Penal, quando o agente pratica o delito de mesma espécie, cometidos em semelhantes condições de lugar, tempo e modo de execução, sendo prescindível a unidade de desígnio, eis que o Código Penal adotou a
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teoria objetiva para a aplicação da continuidade delitiva.
3. Recurso conhecido e provido.
DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU WELLINGTON DOS SANTOS LIMA
1. Tendo em vista o acolhimento do recurso interposto pelo Ministério Público de 1º grau, resta prejudicado o apelo apresentado pela defesa.
Neste writ, busca-se afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo do crime de furto dada a ausência de prova pericial e excluir a continuidade delitiva, redimensionando a pena do paciente.
Prevalece nesta Corte o entendimento de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, se esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
Nesse contexto, ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos ou com a própria confissão do acusado, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.
Na espécie, consoante se extrai do voto condutor, a qualificadora de destruição de obstáculo no furto foi aplicada nos termos seguintes:
Irresignado com a sentença condenatória, o ilustre representante do parquet da instância singular interpôs recurso de apelação criminal, às fls. 232/237, pugnando pela condenação dos réus David Nascimento de Assis, Welington dos Santos Lima e Vinícius Rezende nas penas do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, por 03 (três) vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, ao argumento de que os réus praticaram três crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo e lugar e, nas três ocasiões, empregaram o rompimento de obstáculo para a subtração da res.
Compulsando os autos, constato que a pretensão ministerial merece acolhida, pelas razões que passo a analisar.
No que pertine ao pedido de inclusão da qualificadora contida no artigo 155, § 4º, inciso I, do Estatuto Repressivo, razão assiste ao parquet tendo em vista que os recorrentes confessaram os arrombamentos dos estabelecimentos atingidos pelos furtos praticados, vejamos:
O réu David Nascimento Assis, às fls. 10, confessou o arrombamento, dizendo:
"que o primeiro lanche foi arrombado por VINÍCIUS e WELLINGTON, e de lá subtraíram um aparelho de som, balas e bebidas; que o segundo lanche foi arrombado por VINÍCIUS e
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WELLINGTON, que de lá subtraíram aparelho de som e também bebidas, balas e cigarros; que o terceiro lanche da mesma forma; (...)"
Confirmando o arrombamento, a testemunha Robson Duarte Rezende, funcionário de uma das lanchonetes furtadas, situada na Av. Beira Rio, às fls. 26 asseverou, in verbis:
"que o estabelecimento foi arrombado, sendo que pela janela de trás; (...)"
Destaco ainda as declarações da vítima Adilson Vinha Dutra, proprietário de outra lanchonete também na Av. Beira Rio, onde, às fls. 28, destacou como se deu o arrombamento de seu estabelecimento, dizendo:
"que seu estabelecimento foi arrombado, pelas tampas laterais; (...)
Portanto, resta latente a necessidade em se incluir na reprimenda imposta aos recorrentes a qualificadora prevista no inciso I, do § 4º, do artigo 155, do Código Penal.
Urge destacar ainda, apenas para que não pairem dúvidas no presente caso, que embora nos autos não conste o exame pericial, a sua ausência não afasta a referida qualificadora, eis que a indispensabilidade do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios não é absoluta, podendo a infração ser apurada de forma indireta por outros meios de provas.
Embora o artigo 158 do Código de Processo Penal afirme ser indispensável o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, não podendo ser suprida pela confissão, é perfeitamente possível preencher aquela falta com a narrativa dos depoimentos das testemunhas, conforme dispõe o artigo 167 do mesmo diploma legal, verbis:
“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”
É o que ocorre no caso em epígrafe, existindo nos autos elementos probatórios suficientes que demonstram ter havido o rompimento de obstáculo para a subtração da res.
[...]
Em sua segunda alegativa, pugna o parquet da instância singular pela aplicação da continuidade delitiva no presente caso, ao argumento de que os réus praticaram três crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo e lugar.
O Código Penal ao adotar a teoria objetiva para a aplicação da continuidade delitiva, condiciona a sua incidência apenas à prática de crimes da mesma espécie, cometidos em semelhantes condições de lugar, tempo e modo de execução, sendo prescindível a unidade de desígnio.
A este respeito, o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci, assevera em sua obra Manual de Direito Penal que:
“a lei penal adotou claramente a segunda posição,
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ou seja, a teoria objetiva pura. Em virtude disso, cremos que se deve seguir literalmente o disposto no art. 71 do Código Penal, pois não cabe ao juiz questionar os critérios do legislador nesse campo.” (3ª. Ed, 2ª tiragem, São Paulo: RT, 2007, cit. p. 488).
No caso focado, pela narrativa contida na denúncia, aliada às demais provas contidas nos autos, resta evidente que os réus através de mais de uma ação, praticaram três crimes de furto de forma subsequente, vindo a lesar o patrimônio de três vítimas distintas, presentes, portanto, todos os requisitos da continuidade delitiva.
Corroborando o acima exposto, trago à colação as declarações prestadas pela vítima Adilson Dutra Vinha, que em juízo, às fls. 112, disse:
"que em verdade, houve um furto coletivo, ou seja, várias lanchonetes que ficam situadas dentro da praça de Fátima, na Av.
Beira Rio foram furtadas; (...) [...]
DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO RÉU WELLINGTON DOS SANTOS LIMA
Acolho a análise das circunstâncias judiciais procedida pelo édito condenatório e em razão do acolhimento da qualificadora de que o crime foi cometido com rompimento de obstáculo e por meio de concurso de agentes, fixo a pena-base do réu em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.
Incide em favor do réu a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo a sua pena em 03 (três) meses de reclusão.
Inexistem circunstâncias agravantes.
Em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, contida no artigo 71, do Código Penal, aumento a pena imposta ao réu em 1/6 (um sexto), fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, ante a inexistência de causas de diminuição de pena a serem consideradas.
Mantenho o regime aberto para o cumprimento da pena.
Em observância aos ditames do artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa liberdade por duas penas restritivas de direitos, cujas condições deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.
Custas processuais na forma da lei.
A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no AgRg no REsp 1.419.093/DF, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe
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26/3/2015; AgRg no REsp 1337425/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015; AgRg no REsp 1519675/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015).
No caso, contudo, nenhuma dessas hipóteses foi sequer mencionada pela Corte a quo, razão pela qual merece ser acolhida a pretensão da impetrante para o afastamento da qualificadora disposta no inciso I, § 4º, do art. 155 do Código Penal.
No tocante à continuidade delitiva reconhecida pelo Tribunal de origem, a via estreita do writ não se presta ao revolvimento da matéria fático-probatória, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de insuficiência e/ou má apreciação das provas, devendo a coação ser manifestamente ilegal, o que não se evidencia do presente caso.
Assim, se o Tribunal de origem entendeu suficiente e indicou os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da continuidade delitiva, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inadmissível nessa via estreita do writ, conforme jurisprudência desta Corte: (RHC N. 43.601/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18/6/2014) e (HC 325.246/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015).
Desse modo, uma vez afastada a qualificadora prevista no inciso I, § 4º, art.
155 do CP, mister se faz o redimensionamento das penas.
Por oportuno, trago à colação os seguintes excertos da sentença condenatória (fls. 16/17):
b) Em relacão ao réu Welliton dos Santos Lima:
O réu é imputável, possuía o potencial conhecimento da ilicitude de seu ato, sendo-lhe, pois, exigível um atuar em conformidade com o Direito.
Sua conduta não ultrapassou os limites do próprio tipo penal ao qual foi amoldada, por isso, a circunstância concernente à culpabilidade não será considerada em desfavor do réu.
Os autos informam que o réu não registra antecedentes criminais e por isso tal circunstância será tida em seu favor.
Não há elementos nos autos que permitam aferir sobre a conduta social, personalidade do agente e motivos do delito, por isso tais circunstâncias serão tidas em seu favor.
As circunstâncias e consequências do crime são aquelas que já lhes são inerentes, razão porque tais circunstâncias serão tidas em favor do réu.
Embora o comportamento da vitima não tenha contribuído para o delito, tal circunstância também será tida como favorável ao réu, porque
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adoto o entendimento segundo o qual esta circunstância somente pode ter aplicação para, o fim de beneficiar o réu e nunca, para prejudicá-lo, uma vez que a vítima, como regra, não contribui para a ocorrência do crime.
Com base nas circunstâncias supra e considerando que nenhuma delas é desfavorável ao réu, fixo-lhe a pena base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Deixo de reconhecer a atenuante referente à confissão, pois fixei no mínimo a sãnção aplicável.
Inexistem outras circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou causas de aumento a serem consideradas, razão porque torno definitivas as penas nos patamares antes estabelecidos.
Tendo em vista os preceitos contidos no artigo 33 e seguintes do Código Penal, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena imposta ao reu, considerando o tempo da pena fixada e o fato de não ser reincidente específico.
Considerando a ausência de dados a respeito da condição financeira do réu, considero-a como não sendo boa e, por isso, fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário minio vigente à época dos fatos, tendo em vista o que dispõe o artigo 2º, da Lei 7.209/84, cumprindo-se aplicar, diante dessa lacuna, subsidiariamente, as normas da parte geral Código Penal atinentes à espécie.
Desse modo, considerando a ausência das circunstâncias judiciais desfavoráveis, afasto a qualificadora de rompimento de obstáculo, fixando a pena-base, no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda etapa, deixo de aplicar a atenuante da menoridade penal relativa e da confissão espontânea, vez que a pena-base já foi fixada no mínimo legal e essas circunstâncias não autorizam a redução da pena aquém do mínimo, consoante Súmula 231 do STJ. Não houve agravantes. Em seguida, deve ser mantida a continuidade delitiva no patamar de 1/6, tornando a pena definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias -multa.
Quanto ao regime prisional, permanece o regime estabelecido na condenação, qual seja, o aberto, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, mantida também a substituição da pena, nos termos do disposto no art. 44 do CP.
Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo as penas a 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no regime aberto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA
Número Registro: 2010/0210896-7 PROCESSO ELETRÔNICO HC 190.494 / ES MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 11010558218
EM MESA JULGADO: 19/11/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : THIAGO PILONI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PACIENTE : WELLINGTON DOS SANTOS LIMA
CORRÉU : DAVID NASCIMENTO DE ASSIS CORRÉU : VINÍCIUS REZENDE
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator não conhecendo do habeas corpus, expedindo, contudo, ordem de ofício, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Aguardam os Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior.
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HABEAS CORPUS Nº 190.494 - ES (2010/0210896-7) VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
Pedi vista dos autos tendo em consideração o então iminente julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, no qual tive oportunidade de empreender análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte.
Porém, levado referido recurso a julgamento na sessão do dia 15/12/2015 (ainda não publicado), meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro.
Adiro, então, ao entendimento da Turma, mas peço permissão para deixar registrado, neste Habeas Corpus, o teor do voto que ali externei,
in verbis:
[...]
II. Necessidade de perícia técnica para constatação da escalada no furto – Divergência jurisprudencial
Cumpre, de pronto, enfatizar que o furto mediante escalada (de muro, de cerca, de parede etc.) não deixa, necessariamente, vestígios físicos, o que, portanto, coloca sob dúvida a necessidade, em todos os casos dessa modalidade de furto qualificado, da realização de prova pericial no local do crime.
A hipótese versada nos autos indica haver o autor do furto transposto, mediante escalada, um muro de aproximadamente 2,20 m de altura, não havendo restado qualquer dúvida, no espírito do julgador, quanto a tal circunstância, tanto que não se sentiu no dever de determinar a realização de perícia, dada a suficiência da prova oral colhida sob o contraditório das partes, em sua presença.
Sobre o tema, impende anotar que predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a qualificadora relativa à escalada deve ser comprovada por meio de exame pericial. Confiram-se: HC n. 85.901/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 29/10/2007; HC n. 160.642/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 20/8/2015; AgRg no AREsp n.
656.584/SE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 15/6/2015; AgRg no REsp n. 1.468.309/MG, Rel. Ministro
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Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 3/3/2015; AgRg no AREsp n.
325.003/ES, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 6ª T., DJe 23/9/2014; AgRg no AREsp n.
352.699/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 5ª T., DJe 19/5/2014; AgRg no REsp n. 1.338.900/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 1º/8/2013.
Observo, no entanto, a existência de jurisprudência minoritária em sentido diverso, como, v.g., o seguinte julgado, em que a Quinta Turma deste Tribunal Superior dispensou a prova pericial para configurar escalada em furto presenciado por testemunhas e capturado em foto e filme:
[...]
2. Estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para realizar o furto, por meio de filmagem, fotos e testemunhos, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito - o qual pode ser suprido pela prova testemunhal, nos termos do que disciplina o art. 167 do Código de Processo Penal -, não há se falar em violação ao art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, encontrando-se, dessarte, legalmente comprovada a materialidade. Não pode o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando-se elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados. Com efeito, atualmente existem inúmeros recursos aptos a registrar imagens, as quais, na maioria das vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.392.386/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 9/9/2013, destaquei.)
Nesse precedente, o STJ deu voz ao que já era senso comum: o processo penal não tem caminhado de mãos dadas com o surgimento de novos meios de apreensão e de representação da realidade. Predominou, naquela ocasião, a convicção formada nas instâncias ordinárias sobre os fatos a partir do exame de elementos de prova (fotos, vídeo e testemunhos) tão seguros e persuasivos, possivelmente até mais que a perícia técnica.
Anteriormente, registro, já decidira a Corte em igual direção:
1. Havendo provas suficientes da materialidade e da autoria, consistentes na prisão em flagrante dos réus e
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exame pericial realizado nas vestes da ofendida, não é indispensável o exame de corpo de delito, tanto mais sendo a vítima mulher casada e mãe de dois filhos.
2. A nulidade insanável decorrente da falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio constitui, sem dúvida, resquício do ultrapassado sistema da prova legal. No processo moderno, orientado pela busca da verdade real, todas as provas devem ser igualmente consideradas, não existindo, entre elas, hierarquia.
Em havendo outras provas lícitas e idôneas a esclarecer a verdade dos fatos e formar o convencimento do juiz, a exigência indeclinável da prova pericial, evidentemente, desvirtuaria os fins do processo penal.
3. Recurso não conhecido.
(REsp n. 62.366/SP, Rel. Ministro Edson Vidigal, 5ª T., DJ 3/8/1998, destaquei.)
[...]
I - Havendo outros elementos probatórios, de regra, lícitos, legítimos e adequados para demonstrar a verdade judicialmente válida dos fatos, não há razão para desconsiderá-los sob o pretexto de que o art. 158 do CPP admite, para fins de comprovação da materialidade da conduta delitiva, apenas e tão-somente, o respectivo exame pericial.
II – Não há que se falar em ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência se o juízo condenatório alicerçou-se, fundamentadamente, em robusta prova documental e testemunhal a evidenciar a materialidade do crime atribuído ao paciente.
[...]
Writ parcialmente concedido para suspender a execução do v. acórdão condenatório, apenas na parte relativa às penas acessórias previstas no § 2º do art. 1º, do Decreto-lei nº 201/67, até o trânsito em julgado da condenação, ratificando a liminar anteriormente concedida.
(HC n. 21.829/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJ 12/8/2003, destaquei.)
Como é a primeira vez que analiso o tema, sob a ótica desenvolvida neste voto, sinto-me à vontade para novamente submetê-lo ao crivo da Turma.
Explicito, já de início, minha convicção de que, diferentemente
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do que se tem dito algures, acerca da necessidade de comprovação de certos fatos mediante prova pericial, não me parece ser tal exigência – encontrada, por exemplo, no art.
158 do CPP – uma reminiscência do sistema das provas legais (ou tarifadas), vigente, outrora, em certos ordenamentos processuais. A regra em apreço é simplesmente uma opção do legislador voltada a conferir maior segurança ao acusado, mas não estabelece prévio valor probatório ou hierarquia entre os diversos meios de prova.
Como acuradamente assinala Eugênio Pacelli:
Julgamos efetivamente não ser possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relação a outra, sob o fundamento de ser uma prova superior a outra, para a demonstração de qualquer crime. Como regra, não se há de supor que a prova documental seja superior à prova testemunhal, ou vice-versa, ou mesmo que a prova dita pericial seja melhor que a prova testemunhal. Todos os meios de prova podem ou não ter aptidão para demonstrar a veracidade do que se propõem.
O que ocorre, em relação à prova técnica, é que a legislação demonstra uma maior preocupação quanto à idoneidade da prova, para o fim a que se destina.
(PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12.760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 341, destaques do autor)
Aliás, essa especificidade de alguns meios de prova, de que fala a doutrina, nada mais é do que a consagração de um processo penal voltado à proteção do indivíduo contra investidas abusivas do Estado em sua esfera de liberdade, a qual se veria sob risco diante de ausência de regra quanto à forma de se comprovarem certos fatos ou circunstâncias a ele relacionadas.
Assim, conquanto se adote, nos ordenamentos atuais, o princípio da livre investigação da prova, o juiz vincula-se a regras probatórias que encontram justificativa em razões de cunho epistemológico ou processual (número máximo de testemunhas, prazos preclusivos para a admissão e a produção da prova, exigência de prova exame para certos casos etc) ou político (proibição de provas ilícitas), bem como a princípios de política criminal (in dubio pro reo, presunção de inocência, imutabilidade da coisa julgada).
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Essas limitações probatórias, todavia, somente encontram barreira intransponível, de cunho absoluto, na situação objeto do art. 5º, LVI, da Constituição da República, que considera
"inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Por conseguinte, é de impedir-se sua admissão, ou devem ser desentranhadas do processo as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de normas constitucionais ou legais (art. 157 do CPP).
Portanto, a única prova a priori e incondicionalmente inválida para produzir efeitos no processo penal brasileiro é a que viola regra de direito material, de conteúdo ético, obtida por meio ilícito, bem assim as dela derivadas (doutrina dos frutos da árvore envenenada).
As demais violações produzem, em princípio, a nulidade da prova, mas, como toda e qualquer atipicidade processual – mesmo, na esteira do que vem decidindo a jurisprudência dos tribunais pátrios, as que engendram nulidade absoluta –, devem submeter-se à verificação do prejuízo.
Para se inferir, portanto, conclusão tão drástica e peremptória – qual a da nulidade da prova –, seria mister avaliar se houve malferimento a regra de natureza ética na sua produção, se houve motivo justificável para a atipicidade em sua produção e se, enfim, houve prejuízo à parte em desfavor de quem foi produzida. Não por outro motivo se tem admitido, excepcionalmente, a prova testemunhal produzida em desacordo com o procedimento previsto no art. 212 do CPP, ou o reconhecimento formal em desconformidade com o art. 226 do CPP, ou mesmo o interrogatório realizado sem o comparecimento do defensor constituído do réu, quando nomeado defensor dativo para acompanhar o ato.
Esses exemplos bem evidenciam que – muito embora se deva seguir, para o correto desenvolvimento da relação processual, o método e as regras de produção dos meios de prova elencados no Código de Rito – há situações em que, mesmo em desacordo com o que determina a lei, não se invalida a prova produzida.
No tocante à prova pericial, sua razão de ser radica na necessidade de que certos fatos, por demandarem conhecimentos científicos específicos, não podem prescindir de profissionais capacitados e habilitados (v.g., médico, para atestar a causa da morte; contador, para atestar a falsidade na contabilidade de uma empresa; químico, para atestar a presença de substância tóxica em alimento ingerido pela vítima etc.), para se atestar aquilo que uma pessoa qualquer não poderia fazer com igual segurança e confiabilidade.
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Assim é que, em que pese reconhecida a importância da especificidade de certos meios de prova – e daí a necessidade de se privilegiar a prova pericial, em certos casos –, parece-me lógico e racional concluir, como o faz Eugênio Pacelli, que:
A exigência de prova técnica somente haverá de ser feita quando a existência de determinado elemento do crime só puder ser provada por meio de conhecimento técnico. O mencionado dispositivo [art. 158 do CPP], ainda que esse tenha sido eventualmente o seu propósito primitivo, não pode ser lido como a consagração tardia da evolução científica da tecnologia probatória. Ora, sabemos todos o quão precárias são todas e quaisquer ciências para rendermos tributos irrefletivos à certeza científica (PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12.760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 428, grifei.)
Ora, não seria, a meu juízo, razoável sustentar que um laudo pericial se mostre mais convincente ou confiável para configurar escalada do que um vídeo em que se registrou o agente na conduta galgar o obstáculo para entrar e sair do imóvel da vítima com a res furtiva. No tocante à prova oral, é difícil até cogitar em que área da técnica ou da ciência deva o perito ter expertise para atestar, em momento posterior e de maneira mais contundente que uma testemunha ocular, que o acusado empregou escalada para transpor um muro residencial.
Nessa linha de pensamento, veio desta Sexta Turma, há pouco mais de duas décadas, a sábia observação do saudoso Ministro Cernicchiaro, quando assentou que: "No processo moderno, não há hierarquia de provas, nem provas específicas para determinado caso. Tudo que lícito for, idôneo será para projetar a verdade real" (REsp n. 30.435/RJ, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª T., DJ 12/4/1993).
É bem verdade, por sua vez, que segmentos autorizados da doutrina adotam posição rigorosa em relação à falta de laudo pericial no crime de furto. Vicente Greco Filho, por exemplo, aduz que: "Para que a substituição do exame pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de causas não imputáveis aos órgãos de persecução penal". E assim conclui:
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A cominação de nulidade [pela falta do laudo pericial] tem por objetivo desqualificar a falta do plano do mérito e da apreciação da prova para o plano do defeito processual.
Essa medida é importantíssima, porque retira a questão da esfera de liberdade de convicção do juiz para tornar o processo, e eventual condenação, inválidos. Às vezes o legislador se utiliza desse expediente para dar importância a determinada formalidade que ele considera essencial, justificada, no caso, por ser o exame de corpo de delito garantia da pessoa contra acusações manifestamente infundadas. (GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
221-222.)
Com o máximo respeito ao ilustrado professor das Arcadas, não compartilho de igual conclusão.
Não se está a defender que a perícia seja dispensável em qualquer hipótese, mas, sim, que ela nem sempre se mostra absolutamente necessária quando o delito houver deixado vestígios, nem se sobrepõe, peremptoriamente, aos demais elementos de prova, que formam a convicção motivada do magistrado sobre determinado fato.
Não se cogita, assim, dispensar o exame pericial para, por exemplo, atestar a natureza entorpecente de substância que, aos olhos de uma testemunha ou de qualquer pessoa, pareça ser cocaína; ou, então, dispensar a prova pericial para aferir se a assinatura lançada em certo documento foi ou não produzida pelo punho do acusado. Tal permissividade da comprovação da natureza da mercadoria apreendida ou do documento supostamente falso por outro meio que não o técnico-pericial consubstanciaria insegurança judicial e risco inaceitável à preservação das liberdades públicas, o que não se compatibilizaria com os postulados de um processo penal fincado sobre bases garantistas e refratário a condenações injustas.
Diversas são as situações como a que ora se examina, na qual se põe em xeque a possibilidade de o juiz natural da causa avaliar as provas produzidas em contraditório, na sua presença, para concluir, além de qualquer dúvida razoável, se a escalada, como qualificadora do crime de furto, é passível de demonstração por outro meio – no caso, a prova testemunhal – que não a perícia.
III. Sistema de apreciação da prova no processo penal – livre convencimento motivado (persuasão racional)
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O próprio Vicente Greco Filho, em outra passagem de sua obra, bem observa que, "no processo penal, o art. 157 do Código [redação anterior à reforma de 2008 – Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova] consagra a liberdade de apreciação da prova, mas a análise sistemática do dispositivo, inclusive no confronto com a Constituição, leva à conclusão de que o sistema adotado é e sempre foi o da persuasão racional." (GRECO FILHO, Vicente. op. cit, p. 215).
Esse sistema, adotado em todos os ordenamentos contemporâneos, com raras exceções (como, no caso brasileiro, nas decisões do Tribunal do Júri), impõe ao juiz o dever de fundamentar o ato decisório, expondo as razões que o levaram a concluir pela absolvição ou pela condenação do réu, com a valoração das provas produzidas, mediante seu criterioso e prudente tirocínio.
Não por outro motivo é que o art. 182 verbaliza a regra de que o juiz é o perito da perícia (peritus peritorum), a lhe permitir aceitar ou rejeitar, no todo ou em parte, as conclusões do laudo.
Ora, somente se justifica a inclusão de uma regra como essa ante a constatação de que não se pode conferir a qualquer prova o grau de incontestabilidade e muito menos vedar que meios outros, lícitos, possam influenciar e até determinar o convencimento judicial.
Com algumas ressalvas, observa, a esse respeito, Antonio Laronga que:
Se o objetivo do processo penal é a busca da verdade, parece coerente concluir que todos os elementos de conhecimento dos fatos relevantes para a decisão podem ser introduzidos no processo e utilizados pelo juiz para a formação do próprio convencimento, mesmo quando não se ajustem aos modelos probatórios expressamente regulados e admitidos no ordenamento processual (LARONGA, Antonio. Le prove atipiche nel processo penale. Milão: Cedam, 2002, p. 4, trad. livre).
Entender de modo diverso, creio, afronta os princípios e as normas gerais que regem a prova no processo penal. É tanto injusto condenar alguém sem provas do cometimento de crime quanto o é absolver o réu a despeito da robustez das evidências da conduta delitiva. Em ambos os casos, o processo vê frustrado o seu propósito de legitimar a realização da justiça, pois esta somente se realiza quando decorre, ainda que proximamente, da verdade processual válida.
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Nesse contexto, é bem-vinda a alteração promovida pela Lei n.
11.690/2008 no art. 155 do Código de Processo Penal, ao tornar ainda mais explícita a regra, já constante do então art. 157 do mesmo diploma, de que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.
Reafirma-se, assim, no plano legal, o que a supremacia constitucional (art. 93, IX, da Constituição da República) já impunha: o sistema da persuasão racional do juiz impera na produção e na livre apreciação das provas no processo penal, devendo ser o norte pelo qual se orienta a interpretação das demais normas do direito probatório no processo penal.
Assim, o juiz pode avaliar livremente as provas dos autos para formar seu convencimento, mas deve fazê-lo de maneira coerente e fundamentada, tanto no deferir ou não os pedidos de produção probatória quanto no julgar a respeito da materialidade e da autoria do crime e dos elementos que definem os contornos jurídicos da ação delitiva objeto da imputação.
As demais normas referentes à instrução probatória devem, portanto, ser lidas à luz da regra geral do art. 155 do CPP, que incorpora o mandamento constitucional definidor do sistema de apreciação de prova, incumbindo ao intérprete e aplicador do direito afastar eventuais incompatibilidades e incoerências internas do ordenamento processual, excepcionadas, apenas, as limitações estabelecidas na lei civil em relação ao estado das pessoas (parágrafo único do art. 155 do CPP).
Conquanto não me pareça, como já dito acima, cabível a alusão ao sistema das provas tarifadas, é oportuna a observação de Renato Brasileiro de Lima, ao asserir que:
[...] com a incorporação ao processo penal do sistema da persuação racional do juiz (CPP, art. 155, caput, e CF/88, art. 93, IX), e a consequente exclusão de qualquer regra de prova tarifada, permite-se que tanto a prova direta como a prova indireta sejam em igual medida válidas e eficazes para a formação da convicção do magistrado.
(Manual de Processo Penal. Salvador: Ed. Juspodivm.
2015, p. 580, grifei)
Aliás, bem antes da reforma legislativa de 2008, Júlio Fabbrini Mirabete já destacava, ao citar lição de Luiz Vicente Cernicchiaro, o contraste entre o sistema da persuasão racional e os arts. 158 e 563, II, "b", ambos do CPP:
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Os artigos 158 e 563, II, 'b', porém, arranham os princípios da liberdade probatória e do livre convencimento do juiz, dificultando a busca da verdade real. Como afirma o ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:
'Constata-se, então, esta curiosa situação. Falha do condutor do inquérito ou do processo (sem considerar eventual malícia) deixa de materializar aqueles indícios.
Interpretação literal dos dispositivos mencionados leva, inexoravelmente, à conclusão de não serem considerados os outros meios de prova, embora idôneos, claros, insofismáveis, esclarecedores do fato. Tem-se, então curiosa e perplexa conclusão: o fetichismo dos meios de prova supera o próprio valor dos meios probatórios, reduzindo a instrução criminal a um jogo formal de dados, quando não a um jogo bem-sucedido de interesses escusos' (Livro de estudos jurídicos. Rio de Janeiro:
Instituto de Estudos Jurídicos, 5/207-217). Diz ainda a lei que exame de corpo de delito direto não pode ser substituído exclusivamente pela confissão do acusado, mas, não se excluindo, pela Constituição, senão as provas obtidas ilicitamente, a disposição não deve mais vigorar.
(Código de Processo Penal Interpretado, 10. ed, São Paulo: Atlas, 2003, p. 479, destaquei).
Essa, aliás, já era a compreensão que se podia depreender da exposição dos motivos do Código de Processo Penal, em que já se repudiava a hierarquia de provas, in verbis:
VII – O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. (...)
Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade.
Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra.
Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído a sua
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própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.
Assim, ante prova suficiente nos autos para que o juiz forme seu convencimento, motivadamente, sobre a caracterização da qualificadora no furto, não se compatibiliza com o sistema processual dele exigir que determine perícia ou, pela mesma razão, que anule a sentença pela ausência do laudo técnico.
O argumento ganha força se consideradas, na hipótese de furto, a singeleza e a evidência dos fatos a serem apurados nas qualificadoras de escalada e do rompimento de obstáculo para a subtração da res.
Ainda que seja importante, por meio dos recursos postos à disposição das partes, um efetivo controle sobre os critérios de formação do convencimento judicial sobre os fatos que julga, não há como dissentir da observação de que:
Se o objetivo do processo penal é a busca da verdade, parece coerente considerar que todos os elementos de conhecimento dos fatos relevantes para a decisão, se introduzidos na cena do processo, possam ser utilizados pelo juiz para a formação do seu convencimento, ainda quando não sigam os modelos probatórios expressamente regulados e admitidos no ordenamento processual.
(LARONGA, Antonio. Le prove atipiche nel processo penale. Milão: CEDAM, 2002, p. 4, trad. livre)
IV. Prova testemunhal para a configuração de escalada – hipótese dos autos
O recorrente pugna pelo afastamento da qualificadora relativa à escalada no furto, ao argumento de que ela só pode ser configurada por meio de perícia técnica, porque o crime deixou vestígios.
A sentença registrou que os depoimentos das testemunhas e da vítima foram claros, coerentes e seguros em atestar que o réu adentrou e saiu do local do crime por meio da escalada de um muro:
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A vítima, Leandro Rodrigo Ribeiro, ouvida na Delegacia, informou que (fls. 14/15):
"estava no quintal da minha casa quando entrei para tomar água, foi quando minha esposa estava saindo do banheiro viu um vulto de uma pessoa, que o dcte afirma que no momento em que sua esposa viu o vulto "ela me gritou falado que estava roubando minha bicicleta"; que o dcte afirma que no momento em que sua esposa o alertou sobre a bicicleta "peguei a chave do portão, mas quando cheguei lá ele já tinha jogado a bicicleta pelo muro e ele também estava acabando de pular o muro"; (...) que o dcte afirma que seu vizinho Jackson "ficou com medo de me gritar" pois o Jackson afirma que o autor do delito é o vulgo Velão, que o dcte afirma que possivelmente Velão encontra-se recolhido no Presídio Floramar
"ele é muito perigoso. por isso meu vizinho ficou com medo de gritar". (sic)
Na fase judicial, acrescentou que "o muro que ele pulou tem cerca de 2,20 m de altura" (fl. 58).
Disse que usava sua bicicleta para lazer e trabalho, e que a mesma valia R$ 600,00.
No mesmo sentido, a testemunha Jaques Emilio Marçal da Silva, vizinho da vítima, afirmou na era policial que (fls.
26/27):
"estava na janela de sua casa quando viu a pessoa de Velão pulando o muro da residência de Leandro;
que o dpte foi até o portão da casa de Leandro para avisá-lo mas como ele já havia visto o que estava acontecendo o dpte voltou para a sua casa quando da janela viu Velão jongado uma bicicleta de dentro do quintal da casa de Leandro para fora e em seguida ele pulou para o lado de fora" (Grifei).
(sic)
Em Juízo, confirmou as declarações prestadas e disse que
"o muro que o acusado escalou e jogou a bicicleta tem cerca de 2,20 m de altura" (fl. 60).
(fls. 116-117, destaquei, sic)
Ao dar parcial provimento à apelação, o Tribunal de origem destacou que os depoimentos testemunhais e da vítima eram suficientes para demonstrar a escalada do muro pelo acusado, para subtrair a bicicleta da vítima:
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A vítima ao ser ouvida judicialmente (fls. 58) disse ter o acusado subtraído sua bicicleta, relatando:
(...) Que o apelido de quem furtou a bicicleta é Velão;
que o muro que ele pulou tem cerca de 2,20 m de altura; que a bicicleta fez falta, pois era de lazer e trabalho; que valia uns R$ 600,00 (seiscentos reais).
(...) "
Na fase policial, disse a vítima que seu vizinho Jackson afirmou que "Velão", Ronaldo Braga Salatiel, foi o autor do delito em questão, sendo ele uma pessoa perigosa e usuária de drogas.
Por sua vez, a testemunha Nancy Cândida Ferreira Silva, quando inquirida em juízo (fls. 59) confirmou seu depoimento prestado na fase inquisitorial (fls. 16/17), em que relata:
"(...) que no dia dos fatos estava na loja quando ouviu um barulho vindo da rua; QUE a declarante afirma que sua loja é próxima da residência de LEANDRO;
QUE, a declarante afirma que quando ouviu o barulho somente olhou para fora da loja e pode avistar uma pessoa caída no portão de LEANDRO juntamente com uma bicicleta; QUE a declarante afirma que em um momento a pessoa levantou a bicicleta "foi quando eu vi que a bicicleta era do LEANDRO; pois a esposa dele estava na loja e o LEANDRO passou lá com a bicicleta, eu percebi que era dele porque a bicicleta é Amarela", (...)
A testemunha Jaques Emílio Marçal da Silva, fl. 26/27, disse que viu "Velão" escalar o muro de 2,20m da casa da vítima e presenciou o momento em que aquele, estando do lado de dentro do quintal, jogou a bicicleta na rua.
Embora o apelante tenha negado a autoria delitiva, as provas dos autos são suficientes para embasar um decreto condenatório, inexistindo, "in casu", justificativa plausível que o isente de responsabilidade.
Restando comprovadas a autoria e a materialidade do furto descrito na denúncia, não há como prosperar o pleito absolutório por negativa de autoria.
[...]
No que tange ao pedido de decote da qualificadora contida no inciso II, § 4º do art. 155 do Código Penal, melhor sorte não socorre à Defesa, pois restou provado ter o apelante escalado o muro de 2,20m da residência
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da vítima para subtrair a bicicleta, conforme se vê do depoimento da testemunha Nancy Cândida (fls.16/17).
Filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que entende prescindível o laudo pericial para a comprovação do furto qualificado pela escalada, já que não o tenho como um daqueles delitos que, normalmente, deixam vestígios.
[...]
Com efeito, o crime qualifica-se pela escalada quando o autor ingressa no local do furto por via de acesso anormal, usando, para tanto, a habilidade de galgar lugares altos, valendo-se de esforço incomum. Não se faz necessário, todavia, que tal esforço seja sobre-humano, bastando que não seja algo usual.
"In casu", como visto, há prova de que o acusado transpôs o muro da residência da vítima, que media cerca de 2,20m, por isso, não veja como considerar o furto como simples, pois a entrada na casa deu-se de modo anormal e dependeu do dispêndio de esforço incomum.
(fls. 178-180, destaquei)
Como se observa, não houve perícia técnica para averiguar o emprego de escalada pelo réu para transpor muro de 2,20 m e furtar a bicicleta da vítima. As instâncias ordinárias firmaram sua convicção com base em depoimentos da vítima e de testemunhas que presenciaram a conduta do réu.
Registro, por fim, que o recorrente não questiona os elementos caracterizadores da qualificadora, mas apenas a idoneidade dos meios de prova adotados para apurá-la.
Dessa forma, diante da comprovação, por outros elementos de prova, da transposição do obstáculo pelo recorrente, para subtrair e deixar o local do crime na posse da res furtiva (bicicleta), não se fez necessária a perícia para examinar o muro que guarnece a residência, por entender o Tribunal de Jutsiça, tal qual o fizera o Juiz, motivadamente, e por seu livre convencimento, haver sido tal circunstância fática devidamente demonstrada pela prova oral.
Não vejo, pois, nulidade a reconhecer.
V. Dispositivo
À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.
Como dito, esse não foi o entendimento da Sexta Turma no caso
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em questão e em outros julgados anteriormente (v.g. , HC n. 191.708/RS, AgRg no REsp n. 1.521.649/MG, AgRg no HC n. 300.808/TO, AgRg no REsp n.
1.426.346/RN e AgRg no AREsp n. 325.003/ES).
Aqui a qualificadora do furto não é a da escalada (art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal), mas a da
destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa(inc. I). Sem embargo, a exigência de que se realize prova pericial, na compreensão da Turma, abrange ambas as hipóteses.
Portanto, em respeito à maioria, curvo-me à opinião da Turma e
acompanho o voto do Relator.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA
Número Registro: 2010/0210896-7 PROCESSO ELETRÔNICO HC 190.494 / ES MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 11010558218
EM MESA JULGADO: 17/12/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : THIAGO PILONI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PACIENTE : WELLINGTON DOS SANTOS LIMA
CORRÉU : DAVID NASCIMENTO DE ASSIS CORRÉU : VINÍCIUS REZENDE
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz não conhecendo do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior, a Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido, expedindo, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
