Condição Jurídica do A p a t r i da

Condição Jurídica

d o A p a t r i d a

Do Autor:

Saudação a Minas — Discurso proferido na Univer-

sidade Minas-Gerais (Belo-Horizonte). 1929.

Sôbre a Constituição Federal — Discurso proferido no Concurso Nacional de Oratória — Rio-

de-Janeiro. 1929.

Discurso de Colação de Grau — Proferido na Uni-

versidade do Paraná. 1930.

Discurso de Paraninfo — no Instituto de Santa Maria. 1934.

A Guerra. - Sua inevitabilidade — Tese de concurso. 1934.

Sôbre o lenocinio —

v. XIV, f. VI, 1931.

O Poder Executivo

e a Ditadura. „ „ v. XV, f. III, 1932.

Existe Lei Injusta ? „ „ v. „ f. VI, 1932.

Considerações sôbre

a Guerra „ „ v. XVI, f. IV, 1932.

As tendências hodier- nas do Direito Consti-

tucional „ „ v. „ f. VI, 1932- A causa em direito

cambiário „ „ v. XVII, f. IV, 1933.

Uma nova norma de

direito internacional „ „ v. XVIII, f. I e II, 1933.

O Problema do Sarre.

de

(«Diários Associados».) 7 - 1 1 1 9 3 4 .

As origens do conflito

italo-etiópico. I e II „ „ 10-9 e 11-9 193õ.

O Canal de Suez no

Direito Internacional „ ,, I M 1936.

Tutor legítimo probo

e pobre

v. XXX, f. 88, 193õ.

Usofruto de dinheiro „ „ v. XXXI, f. 91,1936.

A Anticrese e a Usura „ „ „ f. 93, 1936.

Conceito atual de pro-

priedade

v. XXIII, f. VI, 1936.

JOSE' FARANI MANSUR GUERIOS

DOCENTE LIVRE DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO DA FACULDADE DE DIREITO DO PARANÁ E PROFESSOR DE HISTÓRIA DA CI- VILIZAÇÃO DO CURSO COMPLEMENTAR PRÉ- JURÍDICO.

CONDIÇÃO JURÍDICA DO APÁTRIDA

T E S E

C U R I T I B A

1936 —

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BunufFK - ntnOivWDA l . ^SIOflOE F. 00 PARANA All TOR g R$ 10.00 - Doacao <&

Terso No. 253/03 Regi^o:3i7,«2 13/08/2003 ¿J?

Q: t

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I Definição . . . . . . . . 7

II Conceito 15 III A noção de nacionalidade e o apátrida . . 25

IV O apátrida no direito positivo . . . . 3 7

V Conclusão . . . . . . . . 59

I

Apátrida é u m a expressão do direito positivo de nos- sos dias, e significa, etimológicamente " s e m p á t r i a " , do grego a " p r e f i x o de p r i v a ç ã o " , e pátrida, derivado de pá- tris, patríelos, " p á t r i a " . O substantivo f o r m a d o — apá- trida — a e x p r i m i r o indivíduo sem pátria, deu lugar a

o u t r o substantivo — apatrídia — , a traduzir a qualida- de, a situação de q u e m p e r d e a nacionalidade sem adqui- r i r o u t r a .

Podemos d e f i n i r a apatrídia, juridicamente, como sendo a condição irregular de indivíduos sem pátria, p o r desconhecimento de sua origem, deficiência d e legisla- ções ou erros d e conduta desses mesmos i n d i v í d u o s .

Aclaramos e completamos assim, a enunciação da- da p o r Bustamante y Sirven. ( 1 ) .

Reconhecida a complexidade dbs partes contidag n a definição, estabelecemos a seguinte divisão, q u e distin- gue aqueles e l e m e n t o s . Assim é q u e tem o

apátrida

(1) Bustamante y Sirven, Antonio Sanchez de — DERECHO IN-

TERNACIONAL PRIVADO, Habana, 1931, tômo I, p . 294.

— 8 _

A ) existencia irregular, isto é, n ã o c o n f o r m e os p r i n c í p i o s jurídicos da nacionalidade, inerentes a todos os indivíduos, o r i u n d a essa situação de q u a l q u e r das se- guintes circunstancias :

a ) desconhecimento de sua origem, isto é, ignoran- cia da sua nacionalidade;

b ) deficiência da legislação, isto é, ausência de nor- m a s de direito interno ou de convenções de direito inter- nacional, q u e p r e v i n a m essa situação;

c ) erros de conduta do p r ó p r i o indivíduo em f a c e d e sua lei n a c i o n a l . Esta pode ser n a t u r a l ou adquirida, isto é, pode ser a lei de onde o indivíduo é n a t u r a l ou de o n d e a d q u i r i u outra nacionalidade. Como pode o c o r r e r a circunstancia d e f i c a r o indivíduo sem n e n h u m a pátria, p o r outro lado, pode ocorrer a situação jurídica d e se a t r i b u i r a u m mesmo indivíduo duas p á t r i a s . Neste últi- m o caso, ocorre u m a d u p l a nacionalidade, d e n o m i n a d a pelos tratadistas " c o n f l i t o positivo", e m oposição á apa-

trídia, á ausência de nacionalidade, denominada "con«

f l i t o n e g a t i v o " .

Após a Grande Guerra, u m movimento de nativismo e x t r e m a d o ocasionou r e f o r m a s gerais nas legislações dos povos, n o sentido d e se fortalecerem e de se abroquela- r e m contra as temerosas incursões dos alienígenas. O surto de diversas nacionalidades corporificadas e m no- vos Estados, e as anexações de territórios, f o r a m outras tantas causas p a r a o aparecimento de individuos sem o direito d e invocarem a sua lei n a c i o n a l .

Se, portanto, as intensas relações q u e o m u n d o mo-

d e r n o nos oferece, dão motivos a f r e q ü e n t e s casos d e

apatrídia, n ã o é só agora verificada a existência dêsse estado personalíssimo.

E m tempos outros j á se atestavam, a c e r t o

respei- tos, aquelas mesmas circunstancias, caraterísticas d o sujeito sem pátria, como adiante, brevemente, v e r e m o s . E, em nossos dias, p o r não ser pouco f r e q ü e n t e a apatrí- dia, com a marcha da civilização, várias denominações f o r a m dadas recentemente ao indivíduo sem p á t r i a .

A denominação mais corrente é a d e " h e i m a t l o s " , vocábulo alemão composto de " l i e i m a t " — domicílio

— , correspondendo no inglês ao " h o m e " , e " l o s " sufi- xo de ausência, correspondendo no inglês ao " l e s s " , isto é, sem domicílio. Foi a legislação suissa q u e p r i m e i r o tomou essa expressão p a r a designar os habitantes sem nacionalidade. Na sua significação originária n ã o cor- responde precisamente á ausência de nacionalidade, pois o t ê r m o t a m b é m e x p r i m e o vagabundo, q u e n a técnica jurídica é aplicado aos p r ó p r i o s nacionais sem domicí- lio c e r t o . E ' nesta acepção considerado o indivíduo sem domicílio, n ã o só n o direito romano, como vemos n o DÏ- GESTO: nam hunc puto

ine domicilio esse (L. 5 0 , t I, f r . 2 7 § 2.°, " i n f i n e " ) , como também, nas diversas legisla-

ções civis atuais: n o C ó d . civil português ( a r t . 4 5 ) , chileno ( a r t . 6 8 ) , u r u g u a i o ( a r t . 3 1 ) , colombiano ( a r t . 8 4 ) e, e m o nosso, brasileiro ( a r t . 3 3 ) . O q u e vale di- zer existirem indivíduos com nacionalidade sem domi- cílio, e n q u a n t o o apátrida é o indivíduo sem nacionalida- de, em regra, com domicílio. Assente neste último pres- suposto, o u t r a denominação, a d e — íncola — , f o i aven- tada, n o começo do século passado, p o r J. Proudhon,

surgindo o t ê r m o da — teoria do incolado — exposta

~ 10 —

p o r aquele p r o f e s s o r de Dijon, e m sua obra Traite sur VÉtat des personnes.

Como n ã o vingasse a teoria, q u e mais adiante referi- -la-emos de novo, abandonada f o i a expressão q u e n ã o en- cerrava em si, p r o p r i a m e n t e , a idéia do indivíduo sem nacionalidade. Pois sendo, nessa teoria, o domicílio o verdadeiro critério da nacionalidade, desde q u e o indiví- d u o tivesse o domicílio, n ã o podia ser considerado sem nacionalidade. O íncola não era apreciado como apátri- d a . Aquele vocábulo n ã o tinha, pois, n e n h u m a sinoni- mia com e s t e . Não podia, destarte, prevalecer sôbre este c o m o superior, ou t e r a vantagem da e q u i p o l e n c i a .

A designação — apatrida — , n o entanto, está a tor- nar-se mais generalizada p o r dois p r e c i p u o s m o t i v o s . P r i m e i r a m e n t e , p o r q u e a definição n o m i n a l de — apá- trida — mais se a p r o x i m a da definição real, isto é, o no- m e já traz implícitos os elementos componentes da idéia d o objeto d e f i n i d o . Alem d e mais consentauea com as exigências científicas, secundáriamente, o t ê r m o t e m a seu f a v o r a origem) grega, pelo q u e é mais adaptável á nossa n o m e n c l a t u r a jurídica do q u e a expressão "hei- m a t l o s " .

Outra designação dada f o i a de — apólide — , vocá- b u l o de origem grega, e c u j a acepção t e m o m e s m o al- cance de a p á t r i d a .

E ' palavra f o r m a d a pelo p r e f i x o de privação " a "

e de " p o l i s " , " c i d a d e " , pois é sabido q u e n a Grécia an-

tiga se estabelecia c o n f u s ã o e n t r e a — cidade — e o Es-

tado, a Pátria, como vemos e m Fustel de Coulanges a

afirmativa d e que, " p o r m u i t o vizinhas q u e fossem'",

havia e n t r e duas cidades " b e m mais d o q u e a f r o n t e i r a

— 11 _

q u e divide dois E s t a d o s " , pois n a o se concebia o u t r o r a

" n e n h u m a outra organização social, alem da c i d a d e " ( 2 ) . Não diferia em seus p r i m o r d i o s a organização r o m a n a , a p o n t o de se r e f e r i r a ela M. Ortolan com a f o r m a expres- siva seguinte: " L a cité! ce m o t n o u s rapelle le civis sum

"romanus, qui á lui seul signifiait tant d e choses!

"Nulle p a r t , en e f f e t , o n n e trouve l'idée d e cité aus-

"si vigoureuse q u e dans le droit primitif des Ro-

" m a i n s " ( 3 ) .

A — a p o l i t i a — é o n o m e o r i u n d o desse vocábulo, com o q u a l se indjica o estado do individuo sem p á t r i a .

Rodrigo Otávio registra " e m h o n r a do nosso espíri- to de iniciativa, e m matéria d e técnica científica", q u e o d r . Moreira de Azevedo, n u m a tese submetida em 1 9 1 7 á Faculdade de Direito do 'Ceará, " a p r e s e n t a p a r a indi-

car a ausência d e nacionalidade, a expressão p o r ele for- mada, — apolitia — , também de origem grega e q u e , segundo êle, se é u m neologismo, deve ser n ã o obstante p r e f e r i d o como mais acorde com o gênio d a língua, ao t ê r m o alemão — heimathlosat — (Ensaio sôbre a Na- cionalidade, pág. 114, n o t a 1 " ) ( 4 ) . Eduardo Spínola porêin, anota q u e a expressão foi, antes, empregada p o r A . Coviello ( 5 ) . Todavia, em p r ó do t ê r m o — apátrido

(2) A CIDADE ANTIGA, tra. p o r t . , 2.* ed., vol. I, p p . 356159.

(3) EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS, 5e. éd., Paris, 1851, t. I, p . 12.

(4) _ 0 PROBLEMA DA NACIONALIDADE. Conferência " i n "

Boletim do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, v. VI, n. 1, 1929, pp. 43|4.

(5) MANUALE DI DIRITTO CIVILE ITALIANO, 2 . ' ed., 1915, p .

1G3 apud Espinóla Eduardo — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO,

Rio de Janeiro, 1925, p . 219.

— 12 _

lemos os argumentos j á expostos, com a circunstancia d e estar consagrado, positivamente, e m recentes convenções

e j u r i s p r u d ê n c i a internacionais.

Apólides, n o entanto, ou mais corretamente — apo- lis — , teria a primazia de ser u m a palavra q u e o primiti- vo direito r o m a n o , base da atual legislação civil dos po- vos, tomou do grego e empregou-a no mesmo sentido vi- gente . E o que nos atestam as seguintes passagens d o

DIGESTO, de MarcianP : "Item quidam ânóhôeç sunt, hoc est, sine civitate (L. 4 8 , t. XIX, f r . 17, § 1.°)

e x p r i m i n d o serem — apólides — aqueles a quem n ã o se reconhecia cidade, os indivíduos sem p á t r i a . Repele idêntica expressão, Ulpi°no: cum sint ânóhôsç > id

est "ex-torres" ( L . 3 2 , t . III, f r . 1 § 2 / , " i n f i n e " ) , d e m o n s t r a n d o q u e tais indivíduos e r a m de f o r a das f r o n - teiras fortificadas, f o r a dos m u r o s da cidade, elementos d e origem n ã o admitida pelo d i r e i t o .

Aliás, o sentido grego Aß. expressão d e m o n s t r a como b e m a u s a r a m os r o m a n o s . Significando — sem pátria, sem cidade — , empregaram-na Plutarco (TIMOLEON, I ) e fíeródoto em diversas passagens. Segundo Lisias e Sófocles ( Œ D I P O , v . 1 3 5 7 ) significa f a z e r de alguém u m exilado, o u como este ú l t i m o a u t o r dizia, — indigno de viver n u m a cidade — p o r oposição a vipíjzohç , o

q u e ocupa u m alto e i m p o r t a n t e cargo n a cidade. E sen-

d o o t ê r m o u m adjetivo dado ao indivíduo sem naciona-

lidade, sem pátria, sem leis p r ó p r i a s q u e se lhe apliquem,

vemos q u e do mesmíssimo m o d o era aplicada a adjetiva-

cao a u m a cidade q u e deixava de sê-lo, segundo É

quilo

( A S EUMENIDES, v . 4 5 7 )

6hq ánóhç , o u melhor-

— 13 _

mente, no dizer de Platão ( L E G . , 7 6 6 ) , u m a cidade sem constituição, sem leis q u e se lhe apliquem ( 6 ) .

Fontes de Miranda ( 7 ) p r e f e r e a expressão apátrides á apátrida, e julga, subtilmente p o r e m n ã o de m o d o cabal, os " a p ó l i d e s " dos gregos os indivíduos q u e p e r d e r a m a cidadania, os direitos políticos q u e n ã o a n a c i o n a l i d a d e . Mencionando os textos r o m a n o s acima transcritos, con- corda, contudo, serem então aplicados aos " a p ó l i d e s " o JUS GENTIUM, o direito dos estrangeiros, isto é, dos n ã o nacionais.

(0) _ Cf. Baüly, M. A — DICTIONNAIRE GREC-FRANÇAIS, Pa- ris, 1928, verb. ânóXiç

(7) TRATADO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, Rio-de-

Janeiro, 1935, t. I, p. 192.

II

Do conceito actual de apatrida o " a p ó l i d e " dos ro- m a n o s déle bem se a p r o x i m a v a .

A idéia genérica q u e encerra a situação de u m indi- víduo sein pátria é a d e ser êle u m e s t r a n g e i r o . E essa idéia sempre se manteve, de sorte q u e o apátrida " e m q u a l q u e r Estado se considerará estrangeiro, c terá o go- zo e exercício dos direitos civis e públicog, q u e n ã o são reservados aos n a c i o n a i s " ( 1 ) .

De várias modalidades n o reconhecimento de direi- tos aos estrangeiros, e n t r e povos d o u t r o r a , algumas se- melhavam c o n f i g u r a r o apátrida, isto é, excluíam, sob certa f o r m a , da c o m u n h ã o jurídico-socinl o indivíduo p e r t e n c e n t e a essa mesmp c o m u n h ã o e n a q u a l vivia as-

sim cerceado de certos direitos.

Na antigüidade, o exilado, " m o r t o , n ã o podia ser e n t e r r a d o n o solo da cidade, n e m no t ú m u l o d o

seus antepassados; p o r q u e se tornara e s t r a n g e i r o " ( 2 ) .

Antes de examinarmos, d è leve, essas legislações d o

(1) — Espinóla, O . C., p . 225.

(2) _ Coulanges, 0 . C., v. I, p. 355

passado, assinalemos u m a asserção feila p o r u m interna- cionalista, desde q u e cristã é a civilização ocidental, sob c u j o s i n f l u x o s nos elevámos. A primigena apatrídia f o i observada na expulsão dos p r i m e i r o s habitadores do Éden, q u a n d o daquela pátria, q u e era destinada aos ho- mens, f o r a m excluídos com a sentença divina: — " E T EMISIT EUM DOMINUS DEUS DE PARADISO VOLUP- TATIS, UT OPERARETUR TERRAM, DE QUA SUMP- TUS EST — " ( 3 ) . Ficou fléste m o d o o p r i m e i r o h o m e m

privado da pátria q u e lhe era destinada, do jardim de de- lícias para o qual f ô r a c r i a d o .

Nem outras f o r a m as palavras dos livros novos, con- firmatorias da concepção cristã: "REGNUM MEUM NON EST DE HOC MUNDO", doutrinadas pelo apóstolo:

"OBSECRO VOS TAMQUAM ADVENAS E T PEREGRI- NOS OBSTINERE VOS A CARNALIBUS DESIDERIíS Q t L E MILITANT ADVERSUS ANIMAM" ( 4 ) .

Estar no musido como se n ã o f ô r a do m u n d o , expa- triado dos desejos desta terra, tal é a f i b r a da imagina- ção cristã tendente á p e r f e i ç ã o .

A expatriação d u m m e m b r o d e certo a g r u p a m e n t o hum

ano, significando a interdição do culto, do direito, a privação do lar, da residência, sempre f o r a m conside-

radas penas capitais tão tremendas q u a n t o a m o r t e . Con- tinha em si, outrora, tal p e n a extrema, n ã o só u m cará- ter essencialmente jurídico , como t a m b é m religioso.

(3) — Ou mais sintética e textualmente: "wayesallexéhu Yahweli Elohim rniggán ' é d e n " : " E expulsou-o o Senhor Deus do jardim do Eden (GEN., 3, 23).

(4) _ Joan , c. XVIII, v. 33 — I, Petr , c . 2, v. 11.

Sob o n o m e fie e x c o m u n h ã o mantem-sc até b o j e na le- gislação eclesiástica ( 5 ) .

Demonstrava Sócrates ser p r e f e r í v e l q u e êle mor- resse tiqòx i]\çq) ^{v y f j} ( 6 ) , e este expatriamento, ain- da no período da codificação do direito r o m a n o , era, d e certo modo, equiparado á m o r t e : CIVITATEM AMIT

T I T , SEQUITUR UT QUI EO MODO EX NUMERO CL VIUM ROMANORUM TOLLITUR PERINDE AC SI EO

MORTUO ( 7 ) . Constituía a MEDIA CAPITIS DEMINU- TIO, q u e era precisamente a perda da CIVITAS p o r par- te do cidadão r o m a n o q u e vinha a ser estrangeiro: QUIA

PEREGRINUS F I T ( 8 ) .

E n t r e es cidadãos r o m a n o s e os estrangeiros pro- p r i a m e n t e ditos, existiam as categorias intermédias dos latinos, que b e m se p o d i a m c h a m a r semi-cidadãos ( 9 ) , a pouco e pouco integrados na c o m u n h ã o r o m a n a .

O estrangeiro era conhecido pelo

seguintes n o m e s : 1 . " PERDUELLIS, p r o p r i a m e n t e o inimigo de Ro- m a . Na expressão de Cícero ( 1 0 ) , f o i mitigada TRISTI- TIAM REI com a substituição do vocábulo PERDUELLIS p e l o t ê r m o H O S T I S .

2.° HOSTIS, o inimigo, p o r é m de u m a cidade f o r a da dominação r e m a n a , e m paz com R o m a .

(5)

Petro Card. — CODEX JURIS CANONICI CUM FONTIUM ANNOTATIONE, Roma, 1928, Cpn. 2259 §§ e segs., p p . 1038-1042. Coulanges, O . C., v . I, p. 352.

(G) Platão, GRITON, cap. XIV.

(7) INST., 1. I, tit. XII, n . 1.

(8) Ulpiano, REG., tit. X, § 3.°.

(9) APUD May, Gaston — ÉLÉMENTS DE DROIT ROMAIN, H e . i d . , Paris, 1918, p. 97.

(10) DE OFFICIIS, 1. I, c . XII, 37.

3 ° BARBARUS, o q u e vive p a r a o r o m a n o " h o r s d e la civilisation et d e la g é o g r a p h i e " n o conceito preci-

so d e Ortolan ( 1 1 ) .

4 . ° P E RE GR I NU S, t ê r m o a m p l o q u e compreendia todos os individuos q u e n ã o gozavam integralmente d o direito de cidade, p o r t a n t o , n ã o só os latinos como os es- trangeiros das duas primeiras designações m e n c i o n a d a s .

PEREGRINUS f o i a expressão pela quai genérica- m e n t e se designou o estrangeiro ao t e m p o dos romanos, cujas conquistas a b r a n g e r a m quasi todas as par teg do m u n d o e n t ã o c o n h e c i d o . E r a o oposto do CIVIS, do c i d a d ã o .

'Com respeiîo ao apátrida, cabem duas ordens de considerações: p r i m e i r a m e n t e , temos q u e considerar a situação do PEREGRINUS sem nacionalidade conhecida, e m face do direito r o m a n o e m geral, e secundariamente, as suas relações privadas com o CIVIS.

Cícero, a p o n t a n d o n o r m a s de conduta aos FEREGR1- NI E T INCOLA, designação esta dos estrangeiros sem residencia estável, determina cuidem de seus p r ó p r i o s negócios, n ã o dos de o u t r e m , e n ã o i n t e r v e n h a m absolu- t a m e n t o n a política ( 1 2 ) . E ' claro q u e p a r a a determi- nação de tais preceitos, u m novo direito a traçar a esfe- r a de ação dos PEREGRINI, era de mister fôsse reconhe- cido . E assim, os PRAETORES PEREGRINI, os magis- t r a d o s encarregados de decidirem do direito do<? estran- geiros, n a elaboração do JUS PRAETORIUM, constituin- d o QUOD PRAETORES INTRODUXERUNT, ADJUVAN-

(11) O. c . , t. I, p . 13

(12) I d . , 1. I, c. XXXIV, 125

— 19 _

DI, VEL SUPPLENDI, VEL CORRIGENDI JURIS CIVI- LIS GRATIA, P R O P T E R U H L I T A T E M PUBLICAM ( 1 3 ) ,

c h e g a r a m a r e c o n h e c e r o direito das nações estrangeiras civilizadas, adaptando-o inteligentemente ás condições d a vida r o m a n a .

F o r m u l a r a m o JUS GENTIUM, constituindo QUOD VERO NATURALIS INTER OMNES HOMINES CONSTI- T U I T , I D APUD OMNES POPULOS PERAEQUE CUSTO- DITUR, VOCATURQUE JUS GENTIUM, QUASI QUO J U R E OMNES GENTES UTUNTUR ( 1 4 ) . Veio a ser éste direito " u m a p a r t e do direito p r i v a d o dos r o m a n o s , a mais a m p l a e a mais h u m a n a , declarada aplicável m e s m o aos q u e n ã o t i n h a m o direito d e cidade, p o r q u e ela é o f u n d o c o m u m d e tôdps as legislações, e n q u a u t o q u e a o u t r a , o JUS CIVILE (QUOD QUISQUE POPTJLUS I P S E SIBI CONSTITUIT, IPSIUS CIVITATIS P R O P R I U M E S T ) , de c o n s t r u ç ã o mais artificial, d e utilidade m e n o s eA'idente, m e n o s geral, é reservada aos m e m b r o s da ci- d a d e . O JUS GENTIUM é o necessário, o direito do ho- m e m ; o JUS CIVILE, o s u p é r f l u o , o o r g u l h o e o orna- m e n t o do CIVIS ROMANUS" ( 1 5 ) . F ô r a assim q u e n o n o b r e i n t u i t o " d e s e c u n d a r , de c o m p l e t a r , d e corrigir o direito civil, n o q u e êle tem de exclusivo o u d e rigoroso, e dócil aos e n s i n a m e n t o s d a f i l o s o f i a , a j u r i s p r u d ê n c i a p r e t o r i a n a a c a b o u r e c o n h e c e n d o aos estrangeiros, mes- m o aos q u e n ã o t i n h a m a CERTA CIVITAS, diversas fa- culdades, t e n d o sua base n a e q u i d a d e n a t u r a l e julgadas

(13) DIGESTO, 1. I, til. I, f r . 7, § 1 . ' . (14) INST., 1. I, tit. II, § 1.°.

(15) Weiss, André — DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ, 2e. ed.,

r.iris, 1908, t . II, pp. 27-28.

indispensáveis á existência" ( 1 6 ) . Os PEREGRINI, n ã o só os latinos como também os q u e n ã o tinham cidade certa, n e m legislação nacional, e r a m excluídos dos direi- tos políticos, do JUS SUFRAGII, direito de tomar p a r t e nas eleições, do JUS HONORUM, direito á magistratura, vedados assim, p r u d e n t e m e n t e , o acesso dos estrangeiros ás supremas governanças de Roma. Desta natureza foi, aliás, a advertência q u e acima citámos, de Cícero. Ao la- do dos direitos políticos, o JUS CIVILE abarcava faculda- des de que não gozavam os estrangeiros, o JUS CONNU- BII e o JUS COMMERCII, direitos de o r d e m privada q u e enastravam numerosas conseqüências na vida r o m a n a em geral.

O JUS GENTIUM constituía, pois, a p a r t e da legisla- ção r o m a n a da qual os peregrinos podiam reclamar o be- nefício, e c o m p r e e n d e n d o os direitos mais essenciais e mais úteis, correspondia em certo m o d o ao q u e chama- m o s — direito n a t u r a l — .

A concepção q u e t i n h a m dos direitos dos povos, e r a d e que, instituições do JUS GENTIUM ( 1 7 ) , " q u e se en- contravam idênticas e n t r e todos os povos, n ã o p o d i a m ser, parece, senão os f r a g m e n t o s esparsos d u m d i r e i t o primordial, JUS NATURALE, JUS NATURAE, ditado á h u m a n i d a d e pela natureza, inspiradora eterna do b o m e d o j u s t o " ( 1 8 ) . É a d o u t r i n a de Cícero " q u e n ã o q u e r ver no direito particular de cada povo senão u m decalco i m p e r f e i t o d u m direito anterior necessariamente m a i s

(16) Id. OP. ET LOC. CIT.

(17) OMNES POPUU QUI LEGIBUS ET MORIBUS REGUNTUR,

PARTIM SL'O PROPRIO, PARTIM COMMUNI OMNIUM HOMINUM

JURE UTUNTUR (Gaio, I § 1.»)

— 21 _

perfeito (DE REPUBL., III, 2 2 ; DE LEGIB., II, 5 ; DE OFF., III, 1 7 ; DE INVENT., II, 2 2 , 5 3 ) . O JUS NATU- RALE seria pois o direito do h o m e m e n q u a n t o sêr hu- m a n o ; o JUS GENTIUM n ã o seria senão a sua aplicação parcial ao h o m e m e n q u a n t o m e m b r o d u m a CIVITAS qualquer, e o JUS CIVILE, direito do h o m e m agregado a uma CIVITAS determinada, marcaria o último degrau da escala" ( 1 9 ) .

Êstes princípios q u e o gênio r o m a n o consagrou na prática, m e l h o r a n d o e elevando seu direito nacional, são os mesmos aplicáveis h o j e , como adiante veremos, ao

— homem — , considerado como sêr h u m a n o e como m e m b r o d u m a pátria, d u m agrupamento qualquer. Q u e r dizer, estão reavivados aqueles princípios pelos quais se considerava o h o m e m sujeito de direitos primordiais in- tangíveis, n ã o o excluindo terminantemente da c o m u n h ã o social como o faziam os bárbaros.

A condição jurídica do PEREGRINUS sem naciona- lidade certa, sem cidade, distinguia-se, de algum modo, da situação do titular de nacionalidade certa, de determi- nada cidade.

Os costumes, as exigências do comércio, as indiö«

pensáveis relações de vizinhança levaram os romanos a amainar a severidade de sua legislação primitiva, na par- te r e f e r e n t e aos estrangeiros. E n g e n d r a r a m as institui- ções do HOSPITIUM e do PATRONATUS, isto é, a pro- trção legal a u m estrangeiro p o r parte de u m r o m a n o . O HOSPITIUM era u m a convenção temporária estabelecida

(18) May, 0 . C., p . 41.

(19) Id., OP. ET LOC. CIT. n. 3

— 22 _

e n t r e um cidadão r o m a n o e u m estrangeiro de nacionali- dade certa, ficando este sob a proteção daquele. Forma- va-se essa convenção pelo consentimento de ambas as p a r t e s ; gerava direitos e obrigaçõe

recíprocas, estabele- cendo portanto, u m a relativa igualdade. Estas relações obrigacionais e r a m assaz acentuadas, a p o n t o de, salvo a RENUNTIATIO, passarem aos h e r d e i r o s e n ã o desapare- cerem com as hostilidades q u e p o r v e n t u r a abrisse a na- ção r o m a n a com a do estrangeiro HOSPES.

E n q u a n t o do HOSPITIUM gozava o estrangeiro d e nacionalidade certa, o PATRONATUS era aplicável ao es- trangeiro SINE CI VIT ATE.

Era o PATRONATUS, ao contrário do HOSPITIUM, u m a relação unilateral, sem prazo determinado, de de- pendência e tutela: collocava o cliente sob a autoridade do cidadão r o m a n o AD QUEM SE APPLICAVERAT, nu- ma condição assaz análoga á do FILIUS FAMILIAS. Os vínculos q u e obrigavam o PATRONUS e m relação ao cliente, e r a m estreitíssimos, bastando dizer que, sein laço religioso direto com a cidlade, o cliente participava das SACRA PRIVATA do p a t r ã o ( 2 0 ) .

A subtil distinção e n t r e o estrangeiro d e nacionalida- de certa e o estrangeiro de nacionalidade incerta, carrean- do para o p r i m e i r o a nobreza de u m contrato sinalagmá- tico, d e f e r e n t e , e m h a r m o n i a com a pátria d o estran- geiro, e para o segundo u m a simples proteção, n ã o meno?

segura p o r é m , partida apenas do cidadão r o m a n o , assi-

nalava, mais u m a vez a nota p r o f u n d a daquele espírito

c u j a f i n u r a de análise, rigor de d e d u ç ã o e senso prático,

tanto e n g r a n d e c e u aquele povo q u e sobrevive com a in-

_ 23 —.

fluencia de incontestável grandeza nas aureas dos dias m o d e r n o s .

A proteção dada pelos romanos ao direito do estran- geiro, em geral, era, como veremos adiante, simile á q u e h o j e vigora, particularmente q u a n d o se r e f e r e ao estran- geiro sem pátria certa, ao apátrida.

Não o mesmo sucedia com os bárbaros, com os ger- manos. Êstes n ã o concediam n e n h u m a proteção ao eslran- geiro. O h o m e m livre q u e n ã o pertencia a n e n h u m agru- p a m e n t o caraterístico da vida comunal daqueles povos,

denominava-se GARGANEI ou WARGANEI, derivado de ivarg, exilado, expulso da associação, o qual só se podia subtrair á condição precária em q u e se achava, pondo-se sob a proteção de o u t r e m , partícipe de u m a tribu. O di- reito mussulmano, adotando usos preislamicos, concedeu o AMÁN, direito de proteção pessoal ao estrangeiro, infiel, f o r a da c o m u n h ã o m a o m e t a n a , o q u a l ficava sob o patro- cínio t e m p o r á r i o de u m beduino ( 2 1 ) .

Não havia assim distinção e n t r e o estrangeiro per- tencente a u m a g r u p a m e n t o conhecido e o de origem desconhecida. A expressão AUBAIN, com q u e se desi»

guou, ao tempo do feudalismo, o estrangeiro, f o i no en- tanto, no século XIV, aplicada para distinguir o estran- geiro d e origem certa, conhecida, em contraposição ao t ê r m o ESPAVE designativo do estrangeiro de terras lon- gínquas, desconhecidas, como prescreviam as n o r m a s da-

t e m p o s :

(20) PATRONUS SI CLIENTI FRAUDEM FECERIT. SACER ESTO

— Lege? XII TABULARUM, Tab. VII.

(21) Ortiz, P . José Lopez — DERECHO MUSULMAN, Barcelona, í 932, p . 100.

— 24 _

"Espaves sont hommes et f e m m e s naiz d e h o r s

" l e r o y a u m e ; de si loingtaing lieux, q u e l ' o n

" n ' e n p e u t a u royaume avoir cognoissance de

" l e u r s nativitez. Et quand ils sont d e m e u r a n s

" a u royaume, si peuvent être diets espaves" ( 2 2 ) . Praticamente, p o r é m , n ã o prevalecia esta distinção:

ESPAVES ou AUBAINS e r a m regidos pelo m e s m o direito.

A n ã o ser os antigos r o m a n o s q u e com aquela agude- za d e espírito assinalada, e orgulho nacional, distingui- r a m os PEREGRINI SINE CIVITATE, só m o d e r n a m e n t e surgiu simile acentuada distinção, f r u t o d¡e u m a análoga orientação nativista, como dissemos n o começo dêste tra- balho.

Resulta de uma elaboração legislativa impregnada de sentimentos nacionalistas q u e de p a r com o intercambio intenso e n t r e os povos fêz da expatriação a defensa de suas f r o n t e i r a s .

(22) APUD Wels, O. C., t. 2, p . 59, n . 1.

in

A ex]>ressão — nacionalidade — origina-se do t ê r m o nação cuja etimologia nos indica a origem de nascimento, existindo até, significativamente, no idioma castelhano, de m o d o semelhante ao latim, a locução " d e n a c i ó n " deter- m i n a n d o a origem de alguma coisa — desde o nascimen- to — . O m e s m o sucede com a expressão — pátria — , a t e r r a do nascimento, o r i u n d a etimológicamente de PA- TER, terra de m e u s pais, TERRA PATRUM, como excla- m a v a m os antigos, " p o r q u e estão aqui os m a n e s da mi- n h a f a m i l i a " ! ( 1 ) .

Claro está, pois, q u e n e n h u m indivíduo pode deixar d e ter u m a nacionalidade, u m a pátria. A nacionalidade n ã o é só u m a simples relação do indivíduo c o m o lugar do nas- cimento. Ela é, p r e c i p u a m e n t e , u m a relação e n t r e o indi- víduo e o Estado, a q u a l p r o d u z direitos e deveres pan;

u m e o u t r o . Weiss chega a a f i r m a r ser a nacionalidade u m contrato sinalagmático e n t r e o Estado e cada u m dos indi*

víduos q u e o f o r m a m ( 2 ) , e n g e n d r a n d o deveres e direi-

(1) — Coulanges, 0 . C., v. I, p . 234.

(2) - 0 . C., t. I, p. 3.

_ 26 —.

tos recíprocos. Destarte a soberania do Estado prescreve normas p a r a a aquisição e perda da nacionalidade e os re- quisitos p a r a sua conservação e recuperação. Constituindo algumas dessas n o r m a s e requisitos os deveres para a man- tenga da nacionalidade como direito do indivíduo, a von- tade deste pode recusá-las, acarreando daí a perda da na- cionalidade.

Assente na doutrina contratual acima r e f e r i d a , ante- riormente exposta p o r Grotiiis e Puffendorf, repousa a na- cionalidade, que assim n ã o sobrevive ao desapparecimen- to de uma das vontades q u e lhe serviu de base.

Considerada a nacionalidade, ou como contrato sina- lagmático na expressão terminante de Weiss, ou como " u m vínculo jurídico de natureza especial, como tantos outros que o direito conhece e r e g u l a " , segundo os termos de Bustcmiante y Sirven, é manifesto q u e a creação desse laço menos está na vontade do Estado do q u e na do indivíduo.

Isto p o r q u e o h o m e m pode sair de sua pátria, atravessar os mares, conhecer instituições de outros povos, u n i r laços com distanciados países e alargar suas atividades p o r es- tranhas terras, sem o que, longe, m u i longe estaria a civi- lização d e seu admirável desenvolvimento atual.

A p r ó p r i a condição de sêr sociável incita o homem a

n ã o viver isolado de seus semelhantes, d e n t r o das frontei-

r a s de sua pátria, p o r q u e dos seus semelhantes necessita

p a r a satisfação de suas exigências múltiplas. E êstes mes-

m o s motivos o impulsionam p a r a f o r a de sua pátria, e m

q u a l q u e r lugar da terra, p o r q u e a natureza, como dizia

Marcini, n ã o quis encadear a vida ao país e m q u e se nas-

c e : ás diversidades fiäicas e intelectuais do h o m e m corres-

p o n d e m diversidades geofísicas de todas as regiões do glo- b o .

Ao microscósmos está i n t i m a m e n t e ligado o cosmo- p o l i t a : participando o seu organismo d e todos os fenóme- n o s da natureza, possui o h o m e m aptidão de existir física e intelectualmente em q u a l q u e r p a r t e do o r b e terráqueo.

A êle f o i dado todo o planeta p a r a q u e realize seu destino e m meio de seus semelhantes, diz Conde y Luque; segue- -se, portanto, q u e onde se encontre, deve-se-lhe reconhecer a vida jurídica, c u j a p e r f e i ç ã o consiste e m atribuir a cada u m seus direitos, os já adquiridos legitimamente e quan- tos outros adquirirá de f u t u r o . Sua personalidade, pois, sua atividade e sua liberdade civil, devem ser em toda a p a r t e reconhecidas e a m p a r a d a s ( 3 ) . É u m cidadão da ter- r a , segundo a expressão de Laurent q u e se instala onde o r e q u e r e m suas faculdades ou circunstancias, sustendo re- lações com o m u n d o inteiro.

P o d e e deve gozar em q u a l q u e r região dos direitos civis, seja q u a l f ô r o laço atributivo de sua nacionalidade, p o r q u e são os direitos civis acessório ou sequela da vida e

(3) APUD Romero del Prado, Victor N. — EL DERECHO INTER- NACIONAL PRIVADO, Córdoba, 1935, p. 3¡4.

.Tá mui longe estamos dos princípios feudais, segundo os quais decidiu o tribunal civil de Genebra, aos 28 de de- zembro de 1879: "il était de principe en droit public gene- v o i s , que la qualité de Genévois, fixée sur la fête d'un e n .

'fani aux moment de sa naissance était indélébile; qu'elle

"ne pouvait se perdre ni par l'acquisition d'une nationa- l i t é éîrangére, ni même pnr la renonciation qu'aurait úé-

"claré vouloir y faire le citoyen qui en était nanti". \PUD

Fiore, Pasqualè — LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ,

trad, et annoté par Antoine, Charles, Paris, 1907, v. I, p .

301, n. 3.

o h o m e m vive e exerce sua atividade física, intelectual e m o r a l e m todo lugar. Daí resulta q u e p a r a êle, os direitos h u m a n o s são i n d e p e n d e n t e s da diversidade dos Estados, p o r q u e os exerce cada qual p o r sua condição d e h o m e m , afastada a idéia distintiva e n t r e nacionais e estrangeiros.

Mas os direitos h u m a n o s são revestidos das n o r m a s positivas q u e lhes dão vida, e a h u m a n i d a d e está dividida e m Estados q u e são os órgãos dessas n o r m a s , os f a u t o r e s d o direito positivo.

A aplicação deste direito e a proteção internacional do indivíduo r e q u e r e m , dada a existência de d i f e r e n t e s Estados, q u e se distingam os h o m e n s u n s dos outros, e m razão de sua nacionalidade, q u e é assim o traço distintivo do indivíduo n o a g r u p a m e n t o social, como o Estado o é n o c o n j u n t o internacional. Os direitos e obrigações recí-

procos do Estado e indivídjuo, fundam-se pois, s e m p r e , n o laço de nacionalidade.

E dados assim êsses motivos (pie diriamOg interna- oionaes, é q u e se pode, consequentemente, asseverar n ã o existir, de f o r m a regular, indivíduo senu n a c i o n a l i d a d e . Foi, aliás, o p r i m e i r o princípio jurídico f o r m u l a d o p e l o Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de 1 8 9 5 ,

e m Cambridge.

Não pode p o r t a n t o existir, regularmente, indivíduo

sem nacionalidade. E a perda dp nacionalidade determi-

n a implícita ou explícitamente a aquisição de outra nova

nacionalidade. Só da aquisição implícita é do q u e cogita-

m o s , pois exatamente a indeterminada situação do indiví-

d u o q u e p e r d e u sua nacionalidade, a d o apátrida, consti-

t u i a d i f i c u l d a d e das legislações e dos doutrinadores. " Ê

esta u m a dias gravíssimas questões, diz Paredes, e m c u j a

solução se teem e m p e n h a d o os intemacionalista? desde longa data, mas q u e nos últimos anos despertou o lirismo

d e certos jurisconsultos, os quais m a n t ê m esta posição teó- r i c a : se existem h o m e n s q u e n ã o sentem a necessidade da p r o t e ç ã o de d e t e r m i n a d o Estado, n ã o h á motivo p a r a im- por-lhes á f o r ç a u m a nacionalidade q u e n e m a reclamam e quiçá n e m a d e s e j a m " ( 4 ) . Deve-se ter em conta, con- t i n u a o m e s m o intemacionalista equatoriano, q u e n ã o se trata da m e r a proteção reclamada ou de direitos r e n u n - ciáveis pelo indivíduo; consiste t a m b é m n u m c o n j u n t o de deveres e direitos imperativamente impostos, o c o r r e n d o d a í a obrigatoriedade, v. g., do serviço militar p o r p a r l e

d o apátrida, pelo menos no país em q u e êle se ache, sem q u e isso implique n u m a mudança de sua situação jurí- dica.

A dificuldade surge na perquirição exata da nova nacionalidade a a t r i b u i r ao apátrida, dadas certas circuns- tancias q u e o cercam, o u m e l h o r diríamos, n a solução precisa da nova legislação a aplicar ao apátrida, pela q u a l ee d e f i n e sua situação jurídica. Com razão escreve Busta- mante y Sirven:

" L o q u e hasta ahora n o se h a discurrido

" c o n aceptación general es la m a n e r a d e q u e

"cese fácilmente esa condición y de q u e pue- ''dan t o m a r nacionalidad conocida y determi-

" n a d a los q u e p o r u n a causa u otra, más o me-

(4) Paredes, Angel Modesto — DERECHO CIVIL INTERNACIO-

NAL, Quito, 1934, t. III, p. 195.

— 30 _

" n o s legítima, careceu transitoriamente de el-

" I a " ( 5 ) .

Assim, surgido o apátrida, para que se situe sua posi- ção jurídica n u m Estado, mister há se indague da legisla- ção a aplicar a q u e m n e n h u m a n o r m a pode invocar a seu favor.

Quando se busca saber qual o vínculo jurídico q í i s

p r e n d e u m indivíduo a u m determinado conglomerado h u m a n o , q u a l a sua nacionalidade e n f i m , na falta de ele- mentos positivos, recorre-se aos fatores extrínsecos q u e , b o j e mais do q u e outrora, servem p a r a essa determina- ção . Este trabalho científico de perquisição n ã o se assen- ta h o j e só no princípio jurídico, atrás enunciado, de q u e todo o indivíduo deve ter u m a nacionalidade. Firma-se, principalmente, n o princípio de direito natural, de q u e iodo o h o m e m deve ter u m a proteção radicada nas p r e r - rogativas inerentes e essenciais a todo o sêr h u m a n o , cuja proteção n ã o p o d e ser negada n e m pelo direito in- ternacional, n e m pelo direito público i n t e r n o ( 6 ) .

Ou como n o s esclarece Machado Vilela citando Op- penheim e Borchard: " A proteção jurídica concedida aos HEIMATLOSEN n ã o deriva de u m dever internacional õo Estado, mas dos conceitos morais, e m q u e assenta a

(õ) 0 . C., t. I, p. 295.

(6) Carvalho Santos, J . M. de — CÓDIGO CIVIL INTERPRETA- 001- Rio-de-Janeiro, 1935, v. I. p. 135-

Accioly, Hildebrando — DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, Rio-de-Janeiro, 1933, v . I, p . 73.

Le Fur, Louis — PRÉCIS DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC, Paris, 1931, n . ° 257, p . 114.

Paredes, 0 . C., t . II, p . p . 51-57.

— 31 _

sua o r d e m jurídica, pois q u e êles estão exclusivamente s u j e i t o s á sua jurisdição, desde q u e se encontram d e n t r o d e seu t e r r i t o r i o " ( 7 ) .

Essa proteção emanada do Estado, tem, n o entanto, q u e se revestir de f o r m a legal. Vem a ser a atribuição implícita de u m laço de nacionalidade, embora restrito àqueles f u n d a m e n t a i s direitos da personalidade h u m a n a .

Exatamente nos tempos de h o j e a diversidade de le- gislações e o entrelaçamento mais estreito dos povos, a p a r de outros fatores, vieram dificultar a determinação da nacionalidade de certos indivíduos. Amainando essa di- f i c u l d a d e e correspondendo ás exigências dos m o d e r n o s tempos, a noção de nacionalidade tende a se f o r m u l a r sob novos moldes, e a condição jurídica do apátrida tende a se resolver de maneira mais consentanea com a posição do ho- m e m na sociedade. A êie pois se r e f e r e , especialmente, a declaração dos direitos internacionais do h o m e m , adota- da pelo Instituto d e direito internacional na sessão d e Biarcliff Lodge (Nova-York), a 12 de o u t u b r o d e 1 9 2 9 , c u j o a r t . 1 .

do texto aprovado assim dispõe : — E ' de- ver do Estado reconhecer a todo indivíduo direito igual á vida, á liberdade e á p r o p r i e d a d e , e conceder a todos, n o seu território, plena e inteira proteção dêsse direito, sem distinção de nacionalidade, de sexo, de raça, de lín- gua o u d e religião — . Essa declaração reconheceu, diz Accioly, " c e r t o s direitos p r i m o r d i a i s do indivíduo, e in- ternacionalizou êsses direitos, p r o c u r a n d o garantir o seu gozo p o r tôda a p a r t e , i n d e p e n d e n t e m e n t e dn nacionali-

(7) APUD Espinóla, 0 . C., p . 225.

— 32 _

(lade do i n d i v í d u o . Concomitantemente, a declaração admitiu, n o u t r o artigo, o dever correspondente do Esta- do de reconhecer e proteger esses direitos INTERNACIO- NAIS do h o m e m ( 8 )

Assim é q u e se está a f o r m a r u m a teoria internacio- nal da nacionalidade de assaz importancia p a r a o d i r e i t o m o d e r n o ( 9 ) . A — nacionalidade ativa — m a n i f e s t a d a pelo indivíduo n o país em q u e se encontra, resulta d e u m a vontade perseverante exteriorizada pelo desenvolvi- m e n t o da sua atividade na terra em q u e se a c h a .

Aparentemente, a teoria d(o incolado, de Proudhon, referia-se a u m a situação simile:

"C'est p a r Ia fixation de son domicile q u e

" l ' h o m m e attache les habitudes d e sa vie á u u

" l i e u plutôt q u ' à u n a u t r e ; c'est aussi p a r la

" f i x a t i o n de son domicile qu'il s u p p o r t e les

"charges publiques et c o n f è r e sa mise en so- c i é t é dans u n lieu plutôt q u e dans u n a u t r e î 'c'est donc lá la veritable, c o m m e c'est la seu-

" l e m a r q u e de son association civile*' ( 1 0 ) . E r a a nacionalidade perdáda e m f a c e do d o m i c í l i o . Ajuntava p o r e m a teoria certas peculiaridades ao íncola, do que se originava u m a condição jurídica superior á d o estrangeiro o r d i n á r i o . Não podia pois prevalecer, c o m o b e m criticou Weiss ( 1 1 ) dizendo, acertadamente, q u e á

(8) O. C., v. I, p . 74.

(9) Boeck, Ch. de — RECUEIL DES COURS, Académie de Droit International,, 1927, t . 3, p . 459.

(10) O. C., t. I, p . 192.

(11) 0 . C., t . 2, p . p . 442 e segs

— 33 _

\ i s t a d a n a c i o n a l i d a d e p e r d i d a pela f i x a ç ã o d o domicílio, o i n d i v i d u o vem a ser PEREGRINUS SINE CERTA C H I - T A T E . e m condição i n f e r i o r a o estrangeiro q u e p o d e so»

c o r r e r - s e d e a m p l a s n o r m a s , q u e l h e são p r ó p r i a s n a re- g u l a m e n t a ç ã o de sua atividade na vida civil, o n d e q u e r q u e o m e s m o se e n c o n t r e .

A n a c i o n a l i d a d e é h o j e , pois, c o m p r e e n d i d a f o r a d a estreiteza dos primitivos moldes, c o m o o assinala Pare- des:

" P o r a h o r a bástenos señalar la insistente

" y f e c u n d a l a b o r e m p r e n d i d a p a r a m o d i f i c a r

" e l sentido d e la nacionalidad h u m a n a , susti- t u y e n d o las antiguas f ó r m u l a s d e l JUS SAN- G U I N I S y el JUS S O U p o r lazos espirituales

" d e m a n e r a a r b i t r a r i a ; p o r ellas se p r o b a r á n diz: " P e r o claro está, el Estado q u e se a t r i b u y e

" c i e r t o s s u b d i t o s lo h a r á t o m a n d o en c u e n t a

" a l g u n a s circunstancias q u e lo f a v o r e z c a n y n o

" d e m a n e r a a r b i t r a r i a , p o r ellas se p r o b a r á n

" q u e los subditos están u n i d o s a la respectiva

" s o c i e d a d política p o r lazos efectivos d e a f e c t o

" y d e a p r o x i m a c i ó n espiritual, o, e n ú l t i m o ex- t r e m o , a lo m e n o s , p o r la convergencia d e sus

" i n t e r e s e s y la p r o t e c c i ó n q u e r e c i b e n , d e ma«

" ñ e r a c o n t i n u a y eficaz s o b r e sus p e r s o n a s . Es

" e l agregado d e naturaleza psico-física a la q u e

" n o s h e m o s r e f e r i d o antes''' ( 1 3 ) .

P o r o u t r o lado, a d o u t r i n a d e Garay, exposta p e l o

(12) 0 . Ci., t . II, p . 57.

(13) I d . Q. C., t . Ill, p . 173|4.

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p r o f e s s o r argentino Juan, Carlos Garay e adotada p o r algumas legislações sul-americanas, p a r t i n d o do f a t o incontestável da crescente penetração e manifesta solida- riedade dos povos, e do princípio da conveniente partici- pação nos negócios da cidade de todos os q u e contri- b u e m , pelo trabalho, p a r a o progresso d a cidade, reco- nhece cidadão do Estado do seu domicílio, automática- mente, a todos os estrangeiros, e m p r e f i x a d a s condições»

muito e m b o r a sem perda da sua nacionalidade d e ori- gem . Sendo a cidadania u m a conseqüência lógica da na- cionalidade, é claro q u e h á u m implícito r e c o n h e c i m e n t o desta nova nacionalidade. E ' a determinação da naciona- lidade pelo JUS LABORIS, como já tivemos a consagra- ção da nacionalidade pelo JUS FAMILIAE, na Constitui- ção Brasileira de 1891, a r t . 6 9 , n . 5 .

Estas f ó r m u l a s denominadas de CIDADANIA AU- TOMÁTICA, diz Higino Arbo, devem ser aplicáveis pa- ra naturalização dos " h e i m a t l o s " , o u seja daqueles q u e f i c a r a m desvinculados, desnacionalizados pela larga p e r -

manência f o r a da pátria de origem ( 1 4 ) , conto f r e q ú e n - 1 emente ocorre com os imigrantes e u r o p e u s q u e e m

g r a n d e n ú m e r o habitam os países sul-americanos.

Isso que, p e r f u n c t ó r i a m e n t e , vimos de ver, demons- t r a q u e o h o d i e r n o conceito d e nacionalidade s o f r e ein nossos diias d u a

tendências antitéticas.

A primeira resulta de após a Grande Guerra, c u j o s efeitos incomensuráveis atingiram todos os sectores d a civilização, carateriza-se pelo nacionalismo arraigado

(14) CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN, Buenos-Aires, 1926, p .

ITO.

( 1 5 ) , i n f u n d i d o nas nações como defensa de advenos e l e m e n t o s . Tais medidas q u e m a n a m ainda do declinado conceito da soberania absoluta do Estado, vêm t o r n a r d i f í c i l a solução da condição jurídica do a p á t r i d a . O Es- t a d o , cioso das prerrogativas de sua nacionalidade, enca- r a o apátrida como elemento perigoso e dêle se d e f e n d e c o m n ã o l h e estender o m a n t o do direito dos seus nacio- nais, ou como o declara u m autor, ''constitui u m ver- d a d e i r o perigo para os Estados. Os " h e i m a t l o s " são, em geral, m a u s elementos, que, pelo f a t o de não t e r e m pá- tria, facilmente se entregam ao anarquismo e, muitas ve- i e s , n ã o hesitam e m trabalhar pela subversão da o r d e m e das instituições dos países q u e os a c o l h e m " ( 1 6 ) .

A segunda tendência resulta exatamente do caráter limitado da soberania ( 1 7 ) q u e cede ante os direitos f u n d a m e n t a i s do h o m e m , acima da nacionalidade, ocor- r e n d o daí u m a relativa facilidade e m se reconhecer ao a p á t r i d a certos direitos ( 1 8 ) da legislação do Estado q u e o acolhe, solucionando-se assim, positivamente, no meio e m q u e vive, sua condição j u r í d i c a . Referindo-se a esta nova orientação legislativa diz Paredes: " H e anunciado

" q u e existe e n los pueblos m o d e r n o s una ten-

" d e n c i a a f o r j a r nuevas f o r m a s de vinculación

"patriótica, en las cuales t r i u n f e el aspecto es- p i r i t u a l d e la proximidad h u m a n a , u n a espe-

(15) Gettel, Raymond G. — HISTORIA DE LAS IDEIAS POLITI- CAS, tirad, de Teodoro González García, Barcelona, 1930, t. II, p . 300.

(16) Accioly, O. C., v. I, p. 461-2.

(17) Politis N — LES LIMITATIONS DE LA SOUVERAINETÉ,

•Revue de Paris", 1-3-1926, p . 6.

(18) Idem — LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT INTER-

NATIONAL, Paris, 1927, p . 62. C f s u p r a n . 6.

" c i e de intimidad de cultura o convergencia d e

" f i n e s y aspiraciones" ( 1 9 ) .

Âlargando-se pois, os horizontes seculares, i m p r i - mindo-se dilatados moldes no sentido internacional d a nacionalidade, vemos o elemento volitivo p r e p o n d e r a n - d o n a determinação jurídica da nacionalidade, aliando-se ao f a t o r extrínseco da residencia.

E estes avançog de tendencias universalistas d o s sentimentos de unidade e cooperação humanas, são ex- pressos, v . g . , nas constituições soviéticas da Rússia, n u m a das quais, na lei f u n d a m e n t a l de 1 0 de j u l h o d e 1 9 1 8 , revisada e m 1 1 de maio de 1925, determina-se, n o segundo inciso do a r t . 11, q u e " a Republica Socialis- ta Federativa Soviética, f u n d a d a s ô b r

a solidariedade d o s

trabalhadores de todas as nações, concede os direitos po- líticos aos estrangeiros q u e trabalhem e m seu território e p e r t e n ç a m á classe obreira, assim como aos camponeses q u e n ã o vivam do trabalho de o u t r e m " ( 2 0 ) . E ali, n a Rússia, ao indivíduo impossibilitado d e provar sua nacio- nalidade estrangeira é atribuida a nacionalidade r u s s a . Inexiste a apatrídia dada a amplidão compreensiva da na- cionalidade, segundo a legislação interna ( 2 1 ) . E" a von- tade aliada, patentemente, á residência, seja esta e m b o r a p o r t e m p o m í n i m o .

(19) O. C., v. Ill, p . 174|5.

(20) Mirkine-Guetzevitch, B. — LAS NUEVAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO, 2." ed., Madrid, 1931, p. 502.

(21) Decreto do Comité Central Executivo, de 29 de outubro d e

1924; Regulamento do direito de cidadania da U. R. S. S., de 13 de

junho de 1930.

IV

E n t r a n d o assim no t e r r e n o d o direito positivo e a c e n t u a n d o a f r e q ü ê n c i a dos casos de apatrídia, vamos v e r i f i c a r a dificuldade da solução de casos tais e, p o r f i m , a inevitabilidade dêles n a c o m u n h ã o universal dada a complexidade das causas e a diversidade de sistemas le- gislativos dos d i f e r e n t e s países.

Os casos de apatrídia, atualmente, p o d e m o s estabe- lecê-los nos seguintes q u a d r o s :

1 .

Apatrídia interna, o r i u n d a d e disposição d e di-

reito publico i n t e r n o e referindo-se a u m subdito domici-

liado no p r ó p r i o E s t a d o . Interessa apenas ao direito in-

ternacional q u a n d o a situação jurídica do apátrida se en-

c o n t r a f r e n t e a um Estado estrangeiro. E ' apatrídia co-

m o p e n a . Ocorre tipicamente, v . g . , n o caso de p e r d a

d e nacionalidade do brasileiro, aqui domiciliado, incurso

e m u m a das disposições das letras b e c do a r t . 1 0 7 da

Constituição Federal Brasileira. Essa apatrídia tem ori-

g e m n o p r ó p r i o direito i n t e r n o do Estado, e e n q u a n t o o

indivíduo p e r m a n e c e n o seu Estado, para resolução d e

sua situação jurídica não há que se socorrer de legislação e s t r a n h a .

Podemos a q u i incluir o indivíduo das regiões sob mandatos internacionais, particularmente os das classes B e C. E ' sabido que tais indivíduos não adquirem a na- cionalidade dos Estados mandatários. Nestas condições,

sem nacionalidade, estes Estados, por leis internas, regu- lam a situação jurídica dos seus subditos a p á t r i d a s .

2 . ° Apatrídia externa, oriunda de disposições d e direito público interno ou externo do Estado, isto é, d e leis próprias ou de outros princípios de Estados diversos.

O apátrida, neste caso, sempre se encontra d e f r o n t e a u m direito estrangeiro. E ' o caso mais comum de apatrídia, oriunda de conflitos de leis.

Podemos ainda assinalar duas divisões com r e f e r ê n - cia á a p a t r í d i a :

1 .

) Apatrídia p r o p r i a m e n t e dita, q u a n d o positiva- do está o f a t o da perda da nacionalidade pelo indivíduo.

2 .

) Apatrídia i m p r o p r i a m e n t e dita, q u a n d o ape- nas é desconhecida a nacionalidade do i n d i v í d u o . En- q u a n t o o apátrida da anterior categoria n ã o terá plena- m e n t e resolvida sua situação jurídica, o mesmo p o d e r á tê-la desde q u e seja sua nacionalidade,, conhecida, gozan- do a seu f a v o r de várias presunções que p o d e m resolver

sua anômala situação n o Estado em q u e se a c h a .

A difícil unidade dêsses sistemas q u e se baseiam so- b r e fatores seculares e elementos integrantes das várias nacionalidades, levou ultimamente os legisladores a cui- d a r e m dos casos de a p a t r í d i a .

Só e m meados do século passado, alguns países,

p r e o c u p a d o s com a proliferação de indivíduos sem pá-

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tria, iniciaram u m movimento e m 6uas legislações n o ?en- tido de solverem juridicamente a situação de tais ele- m e n t o s .

Assim é q u e a legislação da França, como parle in tegrante do g r u p o e u r o p e u q u e adota o sistema de nacio- nalidade do JUS SANGUINIS, dava como resultante de f o r m a ç ã o de apátridas, os nascidos de estrangeiros, n o solo f r a n c ê s . E m busca de remediar u m a situação tão a n o r m a l , f o i elaborada a lei de 7 de fevereiro de 1 3 5 1 q u e atribuía a nacionalidade francesa a todo o indivíduo nascido e m França de u m estrangeiro ali também nasci- d o , a menos q u e êsse indivíduo assim não quisesec n o

p r i m e i r o ano de sua m a i o r i d a d e . E m seguida, a ici de 1 6 de dezembro de 1 8 7 4 exigiu que, neste último caso, de- s e j a n d o o indivíduo ficar estrangeiro, provasse q u e o Estado do qual se originavam os seus pais, a t r i b u i a m - l h e

ainda o direito de cidade, isto, evidentemente, com o f i t o d e n ã o deixar o indivíduo sem nacionalidade. Mais ii- gorosa veio após a lei de 2 6 de j u n h o de 1889, reservan- d o , e m princípio, somente á primeira geração dos estran- geiros nascidos e domiciliados em França, o direito de

o p t a r pela nacionalidade dos pais ( € ó d . Civ., art. 8, 4.°), declarando francês, sem opção nem r e t o r n o possível, o indivíduo nascido n o solo f r a n c ê s d u m pai estrangeiro ali t a m b é m nascido ( C ó d . C i v . , a r t . 8, 3 . ' m o d i f i c a d o pela lei de 2 2 de j u l h o de 1 8 9 3 ) .

Atualmente, a lei d e 1 9 de agosto de 1 9 2 7 . q u e re-

gula a nacionalidade, n ã o dtescurou de eliminar os casos

d e apatrídia, segundo as resoluções dos diversos congres-

eos internacionais q u e têm, cuidado do assunto ( 1 ) . Na Suissa, particularmente, de cujo país disse u m au- t o r " L e HEIMATHLOS AT a été pendant des siècles la plaie d e la Suisse" ( 2 ) , pela Constituição die 1 8 4 8 ( a r t . 5 6 ) , con- f i r m a d a pela de 1 8 7 4 ( a r t . 8 3 ) , f o r a m outorgados ao legis- lador f e d e r a l os poderes necessários p a r a serem regula- das as condições jurídicas dos indivíduos sem pátria. E m

conseqüência, surgiu a lei de 3 de dezembro de 1 8 5 0 , de- cidindo q u e o Govêrno Fedpral atribuiria aos d i f e r e n t e s cantões, e daí as autoridades comunais i n c o r p o r a r i a m ás comunas, todos os indivíduos nessas condições. E mais d e f r e n t e f o i atacado o problema pela lei f e d e r a l de 2 5 d e

j u n h o de 1891, ( a r t . 2 8 — 1° e 2

e art. 3 2 ) , e, concor- d e , pelo Código Civil promulgado e m 1 9 0 7 . Êste, em seu Título Final, art. 6 1 , reza claramente:

" L e s personnes, d o n t la nationalité, ni l e

"domicile peuvent être établis, sont régies p a r

" l e droit civil suisse".

A legislação suissa considerando o apátrida, busca determinar-lhe o domicílio. Na impossibilidade de fazê- -lo, indica ser-lhe aplicável o direito civil suisso.

Na Alemanha, os Estados q u e f o r m a v a m a Confede- ração germanica acordaram, e m 1 5 d e j u n h o d e 1 8 5 1 ,

(1) Para a dcrimição desses conflitos, já de há muito proclama- vam os internacionalistas a necessidade de tratados plurilaterals, pe- los quais fossem assentados principios relativos, á materia. Cf. Fiore, O . C., t. I, p. 367 e n. 1.

(2) Bonfilg, Henry — DROIT DES GENS, 3e. éd., Paris, 1901, p. 230.

d a r cada qual, a naturalização a todo o individuo sem pá*

tria, q u e residisse n o Estado d u r a n t e cinco anos a c o n t a r d e sua maioridpde o u d u r a n t e seis semanas a contar de seu casamento ali realizado. Com a promulgação do Có- digo Civil Alemão e m 1 de janeiro de 1 9 0 0 , a sua Lei de I n t r o d u ç ã o , n o art. 2 9 , assim regulou a situação jurídica d o a p á t r i d a :

" N ã o tendo u m a pessoa nacionalidade,

" s u a s relações jurídicas, p a r a as quais são apli- c á v e i s as leis nacionais dessa psesoa, serão re-

"guladag segundo as leis d o Estado a q u e ela

" p e r t e n c e u ultimamente, e se, mesmo anterior-

" m e n t e , n ã o pertencia a n e n h u m Estado o n d e

" t e m , ou teve na época a considerar, seu domi- c í l i o , e, n a falta de domicílio, sua residência.*' Estas duas legislações, da Alemanda e da Suissa, for- m a m ao lado da do Brasil, o g r u p o das mais importantes n o r m a s legais resolutivas da situação jurídica do apatri- da, como já a c e n t u o u Pontes de Miranda. O nosso Códi- go Civil assim d e t e r m i n a e m seu a r t . 9°:

"Aplicar-se-á subsidiariamente a lei do

"domicílio e, e m falta desta, a da residência: I

" Q u a n d o a pessoa n ã o tiver nacionalidade."

Esta é redação d o conselheiro Rui Barbosa, regra q u e

f ô r a elaborada p o r Clóvis Beviláqua e m seu p r o j e t o , ini-

ciando as disposições r e f e r e n t e s ao direito internacional

privado :

"Art. 15 — Quando pessoas residentes n o

"Brasil não p u d e r e m justificar a sua naciona- l i d a d e , ou pertencerem simultaneamente, á

"brasileira e a outra qualquer, terão p o r lei

"nacional a brasileira."

Sob outra f o r m a , com o mesmo n ú m e r o atual, f o i o dispositivo adotado pela Camara Federal e m seu p r o j e t o . Na Comissão Especial dos 2 1 deputados, s o f r e u o artigo f o r t e oposição do conselheiro Andrade Figueira que, ba- tendo-se pelo nosso tradicional princípio da nacionalida- de, n ã o podia admitir se encastoasse n o sistema do nosso direito civil a exceção do princípio da lei do domicílio.

Não existia, n o direito anterior, solução jurídica ao caso d e apatrídia. Êsse dispositivo vinha s u p r i r a falta, ainda q u e contra a n o r m a tradicional e consagrada em nosso Código Civil.

Superior ao sistema plasmado n o art. 8 da I n t r o d u - ç ã o ao Código Civil Brasileiro é o sistema da prevalência d a lei do domicílio. Aliás, f ô r a esta p r o p u g n a d a desde

1 8 6 0 , p o r Teixeira de Freitas e m seu admirável ESBÔÇO (art. 2 6 ) , aproveitado p o r Vélez Sársfield, a u t o r do Có- digo Civil Argentino, o qual antes adotara o princípio da nacionalidade, abandonando-o para seguir a Savigny, a

S tory e a Freitas como o confessa e m a n o t a explicativa q u e , acompanhando o projeto, enviou e m 2 1 de j u n h o d e 1 8 6 5 ao P o d e r Executivo Nacional ( 3 ) .

E a superioridade do princípio domiciliar é h o j e . mais do q u e o u t r o r a , reconhecida p o r motivos peculiares

(3) Romero del Prado, O. C., p. 55.

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a época contemporánea, f é r t i l e m medidas q u e a f a s t a m q u a i s q u e r i n f l u x o s alienígenas n a vida das nações. Êsse p r i n c í p i o , diz ainda h o j e Romero del Prado, c o r r e s p o n d e a u m a clara visão das necessidades do p a í s : nação de imi- gração, vivendo e m seu seio grandes massas de popula- ç ã o estrangeira, não era possível p e r m i t i r , sem menosca- b o da soberania nacional, q u e os aqui domiciliados, pu- dessem invocar diversas leis estrangeiras. E m troca, fa- zendo reger a capacidade das pessoas pelas leis do domi- cílio, sendo éste o lugar onde se celebrará a m a i o r p a r t e das relações jurídicas, o centro dos interesses, dos afetos, etc., consegue-se assim, seja a lei territorial a reguladora dessa capacidade. O sistema da lei do domicílio, p o r ou- t r o lado, consulta a vontade, a liberdade do indivíduo.

Voluntáriamente elege este u m lugar determinado para radicar-se e incorporar-se, então, ao g r u p o social do mes- m o lugar, aceitando sua legislação ( 4 ) .

. Espinóla, e n t r e nós, acentua também, de igual mo- d o , essa superioridade ( 5 ) .

Como o nosso Código Civil, adota o Código Civil Ale- m ã o o sistema d a lei da nacionalidade, como determinan- te do estatuto pessoal do estrangeiro. Mandando se apli- q u e m ao apátrida, e m p r i m e i r o lugar, as leis do Estado a q u e êle p e r t e n c e u últimamente, p a r a depois, em segun- d o lugar, r e c o r r e r á lei do domicílio, e na falta deste, fi- n a l m e n t e , á lei da residência, a lei alemã é coerente con?

o p r i n c í p i o da nacionalidade q u e adota. Mas ocorre q u e ,

(4) O. C., p . 56.

(5) — ANOTAÇÕES AO CÓDIGO CIVIL, Rio-de-Janeiro, 1929, 2-'

d e . , v. I, 13 parte, p. 208¡9.

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se se busca a lei estrangeira p r ó p r i a do estrangeiro, é essa mesma lei q u e o exclui da c o m u n h ã o a q u e pertencia, é essa mesma lei q u e o declara sem pátria. N e n h u m a enti- dade, verdadeiramente, mais autorizada p a r a declarar u m indivíduo desligado de sua pátria, dto q u e esta m e s m a pá- Iria.

É m e s m o aberrante que u m Estado aplique a u m in- divíduo a lei e a jurisprudência de outro Estado, q u a n d o este Estado declara não ser sua legislação aplicável a es- se indivíduo. Máxime q u a n d o h o j e está assente n a doutri- n a internacional e nos tratados, como adiante veremos, q u e é á lei de u m Estado q u e compete exclusivamente de- cidir em q u e casos os nacionais dêsse Estado podem per- d e r a sua nacionalidade ( 6 ) .

A coerência da lei alemã é apenas aparente, e m e l h o r solução teve a situação jurídica dp apátrida no direito brasileiro, embora siga éste a orientação alemã n o q u e concerne ao princípio da nacionalidade como estatuto pessoal. A lei alemã não escapou a aplicação da lei d o domicílio como subsidiária p o r é m da lei nacional do apá- trida. Doutrina d e igual m o d o Fiore, p a r t i d á r i o da apli- cação da lei nacional tida a n t e r i o r m e n t e pelo apátrida, exceto na ausência dessa lei ( 7 ) .

A lei brasileira, m e l h o r m e n t e , aplica a lei do domi- cílio n ã o como subsidiária da lei nacional do apátrida, m a s como subsidiária da lei reguladora da capacidade e das relações de família que, forçosamente, deve tê-la todo

(6) Vd. Espinóla, DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, p. 222.

(7) Fiore, O. C., v. I, p. 89.