A Imperatividade de Proteger as Crianças

A Regulação dos Conteúdos Disponíveis na Internet

A Imperatividade de Proteger as Crianças

Hugo Cunha Lança

Dissertação de Doutoramento Apresentada à Faculdade de Direito da Universidade do Porto no âmbito do Doutoramento em Direito, sob orientação do

Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha

Nas atuais circunstâncias, um estudo como este apenas se constrói com sangue, suor e lágrimas [em sentido literal e figurado]. E com ausências. Sei melhor que ninguém que estes anos, amiúde, não estive onde devia [tinha] de estar.

Pelo que estou grato a quem não desistiu de mim.

E prometo que vou pedir ao tempo que me dê mais tempo, para olhar para vocês, e de agora em diante, não serei distante, vou estar aqui.

Ao Miguel, à Kaka e ao DannyBoy. Sempre. Que este texto lhes seja eternamente inútil...

Aos meios. Porque não sei nem quero aprender a viver sem eles. Porque me definem. Porque sou e serei sempre e apenas o filho do Alfredo e da Custódia.

Conteúdo

INTRODUÇÃO: A ARQUITETURA DA TESE ... 1

1. A INFÂNCIA DA INTERNET E A INTERNET NA INFÂNCIA: PROLEGÓMENOS SOBRE A ACUIDADE DA TEMÁTICA ... 17

1.A. A ORIGEM DA INTERNET: CALEIDOSCÓPIO DE UMA HISTÓRIA EM CONSTRUÇÃO ... 17

1.B. A TECNOLOGIA NO DEVIR DA INFÂNCIA: AS CRIANÇAS E A (ALEGADA) SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO ... 55

1.C. AS CRIANÇAS NO ADMIRÁVEL MUNDO NOVO DA INTERNET: UMA DIÁSPORA PELOS RISCOS, ENTRE PERIGOS, MITOS E FÁBULAS . 102 2. A EPISTEMOLOGIA DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA ... 180

2.A. EM BUSCA DE UMA VISÃO CONTEMPORÂNEA PARA O CONCEITO DE PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS ... 180

2.B. O ESTATUTO DA CRIANÇA: UMA CURTA VIAGEM PELA HISTÓRIA DA INFÂNCIA ... 193

2.C. A CONDIÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA: UMA CURTA DIÁSPORA PELA LEGISLAÇÃO DA INFÂNCIA ... 205

2.D. A(DES)CONSTRUÇÃO JURÍDICA DA MENORIDADE: UM OLHAR SOBRE A LETRA DA NORMA POSTA, NA PROCURA DE UM NOVO MODELO DE INTERPRETAÇÃO DA MENORIDADE ... 215

2.E. A AUTONOMIA DO MENOR E AS RESPONSABILIDADES PARENTAIS: O DISCERNIMENTO COMO STATUS LIBERATÓRIO ... 249

3. REGULAR OU NÃO REGULAR, EIS A QUESTÃO: UM ROTEIRO PELA QUESTÃO DA REGULAÇÃO DA INTERNET ... 268

3.A. A UTOPIA DO NÃO DIREITO: UMA PROSPEÇÃO AO PENSAMENTO LIBERTÁRIO ... 268

3.B. A REGULAÇÃO ESTADUAL: OS ESTADOS COMO CAÇA-FANTASMAS NUM MUNDO DE BYTES? ... 304

3.C. A SUBORDINAÇÃO AO DIREITO ESTADUAL: CERVEJA EM ODRES, VINHOS NOVOS EM ODRES VELHOS, O MESMO VINHO DE SEMPRE EM BARRICAS MODERNAS OU NOVO VINHO EM ODRES MODERNOS? ... 334

3.D. A TIPOLOGIA DA REGULAÇÃO EXTRAESTADUAL: OS MEIOS ALTERNATIVOS DE REGULAR ... 340

3.d.i. Autorregulação; ... 340

3.d.ii. Uniformidade do Direito ... 360

3.E. A CORREGULAÇÃO COMO PARADIGMA, TENDO O PLURALISMO COMO FUNDAMENTO ... 367

4. DA RESPONSABILIDADE: ENTRE O “SER OBRIGADO A” E O “TER A OBRIGAÇÃO DE” ... 386

4.A. DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS ... 386

4.B. DA RESPONSABILIDADE DOS INTERNET SERVICE PROVIDERS ... 405

4.C. DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES DE CONTEÚDOS ... 426

4.D. DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ... 438

CONCLUSÃO ... 492

BIBLIOGRAFIA ... 498

Principais Abreviaturas Usadas

a. – Ano

A(AA) – Autor(es) Ac. – Acórdão Art.º – Artigo cap. – Capítulo cit. – Citado

CC – Código Civil de 1966 CP – Código Penal de 1995

CRP – Constituição da República Portuguesa de 1976 IP – Internet Protocol

ISP – Internet Service Provider p.(pp.) – Página(s)

s.(ss.) – Seguinte(s)

STJ – Supremo Tribunal de Justiça TC – Tribunal Constitucional Trad. – Tradução

EU – União Europeia v. – Volume

v.g. – Verbi gratia www – World Wide Web

Introdução: a arquitetura da tese

“Imagine o surgimento de uma nova tecnologia de comunicação. Com esta ferramenta é possível interagir com qualquer pessoa localizada em qualquer parte do mundo, desde que a outra pessoa disponha do mesmo hardware. Pode manter-se informado, expressar-se de uma maneira nunca antes imaginável e ter acesso a todo o conhecimento já registado pela humanidade. Esta tecnologia muda a educação, o trabalho, a vida familiar, o entretenimento, a política e a economia. Ainda assim, é bastante simples. As crianças, de facto, vão ter mais facilidade que os adultos para aprender a usá-la. Quando se habituar a esta tecnologia, vai perguntar-se como conseguiu viver sem ela. Nenhuma pessoa inventou este modo de comunicar. Em vez disso, este desenvolveu-se espontânea e coletivamente ao longo do tempo. E, hoje, nenhuma entidade é dona dele ou pode controlá-lo, mas este funciona muito bem.

Surpreendentemente, esta tecnologia tem milhares de anos. É o alfabeto”¹.

Servem estas primeiras linhas para limitar o entusiasmo deste que vos escreve:

depois de meses e meses de leituras diárias sobre o admirável mundo novo da internet², há o premente risco de nos perdermos no arrebatamento das nossas diásporas e interpretar a internet como o novo iluminismo e construir a nossa tese com base em hipérboles vazias, na decetiva premissa de que a internet é mais transcendente do que é na realidade!

1 SHAPIRO, Andrew L. - The Disappearance of Cyberspace and the Rise of Code. [Em linha].

Cambridge: Harvard University. [Consult. 13 maio 2013]. Disponível em:

http://cyber.law.harvard.edu/works/shapiro/Disappearance.pdf<, p. 1 [trad. nossa].

2 A expressão corresponde à abreviatura de Interconnected Networks ou de Internetwork Systems. Não sem hesitações etimológicas, optámos por usar o vocábulo “internet” como nome comum (pelo que o

“i” inicial é minúsculo) e como uma palavra portuguesa, não como estrangeirismo, o que exigiria itálico. A segunda premissa é mais simples: a palavra está de tal forma implantada no nosso léxico que é, hoje, uma realidade da nossa língua; no que concerne à primeira, não apenas a locução é a redução do nome comum inglês supra mencionado, como, entendemos, a internet, hoje, não pode continuar a interpretar-se como uma entidade una, mas como um conjunto de muitas redes interligadas, através de protocolos comuns, mas com regras e filosofias próprias e heterogéneas; porque a internet é a world wide web, mas também é, inter alia, o correio eletrónico, a voice-over-internet protocol, o streaming, o compartilhamento de arquivos, o acesso remoto, díspares realidades, que suscitam diferentes questões e problemas, pelo que, estamos em crer, que a palavra deve qualificar-se como nome comum e não nome próprio. Acresce que, se as dúvidas não estivessem dissipadas, o novo “acordo” ortográfico legitima a nossa posição.

É axiomático que a internet é um elemento nuclear da modernidade. Mas, recordamos, quando Florentino Ariza³ entregou a sua vida à muito nobre atividade de telegrafista, decisão que moldou a sua vida e lhe permitiu conhecer Fermina Daza, cuja distância lhe fez companhia toda a sua vida, fê-lo porque, tal como os seus contemporâneos, estava imbuído da certeza certa que o telégrafo iria mudar o mundo para sempre! A invenção do telégrafo, interpretada como “uma grande obra de Deus”⁴, foi, depois de inúmeras outras, a primeira grande inovação técnica que [alegadamente] transformou indelevelmente a vida social⁵, numa obsessão pela modernidade⁶, que nos rouba a lucidez e nos faz esquecer que “a invenção da imprensa, conquanto engenhosa, comparada com a invenção das letras é coisa de somenos importância”⁷.

3 Reportamo-nos, obviamente, à personagem de Gabriel Garcia MARQUEZ no seu inesquecível Amor em Tempo de Cólera.

4 A mensagem original, em 1844, pelas mãos de um pintor de retratos de Massachusetts (que ganhou a imortalidade com o nome de Samuel MORSE), foi “What hath God wrought”. Ignoramos, demasiadas vezes, a importância do telégrafo, atropelados pela modernidade, extasiados com as novidades, profusamente absortos para interiorizar a magia das coisas do quotidiano, que se entranharam nas nossas vidas, e não refletimos sobre elas; bem sabemos que o primeiro surto de jornais foi anterior, mas o telégrafo foi um marco crucial, ao permitir que as mensagens circulassem mais depressa que as pessoas, rompendo um vínculo entre o homem e a comunicação; com o telégrafo a informação separa- se das fontes, perde a íntima conexão com a geografia do local e começa a navegar pelo mundo, tornando a informação imparável. O Código Morse marcou mais de um século de comunicação, tendo

“o silêncio eterno”, para parafrasear a última comunicação francesa através deste meio (conforme GIDDENS, Anthony - O Mundo na Era da Globalização. Trad. Saul Barata. Lisboa: Editorial Presença, 2012, p. 23) acontecido a 1 de fevereiro de 1999, mais de 150 anos depois da primeira comunicação.

Sobre a transcendente importância do telégrafo para o modo de interpretar a infância vide POSTMAN, Neil - The Disappearance of Childhood, cit., pp. 67 e ss.

5 Demasiadas vezes, ficamos extasiados a contemplar a técnica, que maravilhados confundimos as causas e os seus efeitos; importa ter sempre presente que “a prensa de Gutenberg não determinou a crise da Reforma, nem o desenvolvimento da moderna ciência europeia, tampouco o crescimento dos ideais iluministas e a força crescente da opinião pública no século XVIII – apenas condicionou-a”

(LÉVY, Pierre - Cibercultura. Trad. Carlos Irineu da Costa. 1º Ed. São Paulo: Editora 34, 1999, p. 26).

Em sentido análogo, vide, também, SHAPIRO, Andrew L. - The Disappearance of Cyberspace and the Rise of Code, cit., p. 8).

6 Por isso mesmo, “não há dia em que não sejamos confrontados com neologismos introduzidos para facilitar a comunicação de ideias, movimentos, factos, fenómenos científicos descobertos, decompostos, reelaborados. Com esta nova realidade chega também uma estranha sensação de que os conceitos e as asserções que considerávamos firmes e inabaláveis estão a sofrer um processo de degenerescência e se vão tornando decrépitos ou, mesmo, vão perdendo aderência à vida que o animava” (GARCIA, Maria da Glória F. P. D. - Sociedade do Risco, Política e Direito. In: AMARAL, Diogo Freitas do/ALMEIDA, Carlos Ferreira de/ALMEIDA, Marta Tavares de [coor.] - Estudos Comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. v.I. Coimbra:

Livraria Almedina, 2008, p. 111).

7 HOBBES, Thomas - Leviantã. Trad. João Paulo Monteiro/Maria Beatriz Nizza da Silva. 4ª Ed.

Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2010, p. 43. Como não foi o alfabeto que inventou a comunicação: a pré-história é marcada pela comunicação por gestos, pelos desenhos nas cavernas e pelos sons que quando se articularam permitiram o surgimento da palavra e a possibilidade de entendimento entre a raça humana.

Dessarte, nas suas multivalências, a internet é, sobretudo, um meio de comunicação! Imponente, que nos esmaga, o “segundo dilúvio”⁸, mas, sublinhamos, é apenas um novo meio de comunicação⁹, como antes foram as torres persas¹⁰, o alfabeto, a impressão¹¹, o telégrafo¹², o comboio¹³, o correio, o telefone, a rádio e a televisão¹⁴, premissa que, como uma marca de água, surge abscôndita nas nossas cogitações.

A internet convoca-nos para o Admirável Mundo Novo de Aldous HUXLEY, o início da concretização de uma utopia [distópica?], um “local” onde encontramos uma panóplia fantástica das melhores coisas que a criatividade humana tem para oferecer.

E o seu contrário, porquanto, há na internet um conjunto infinito de páginas onde podemos descobrir todas as informações que desejamos e tantas outras que preferíamos não encontrar. Porque se a rede mundial de computadores é uma grande cidade, com largas avenidas e jardins, com extasiantes monumentos por onde circulam deslumbrantes conteúdos, a internet, também, são becos escusos, ruas feias e sujas, proibidas ou desaconselhadas a crianças¹⁵. E a adultos. Porque na mesma rede

8 LÉVY, Pierre - Cibercultura, cit., p. 13. Continua LÉVY sustentando que “o dilúvio informacional jamais cessará. A arca não repousará no topo do monte Ararat. O segundo dilúvio não terá fim. Não há nenhum fundo sólido sob o oceano das informações. Devemos aceitá-lo como nossa nova condição.

Temos de ensinar nossos filhos a nadar, a flutuar, talvez a navegar” (Ibidem, p. 14/15.)

9 Neste sentido, não acompanhamos a premissa de POSTMAN: “uma nova tecnologia não adiciona nem subtrai nada! Apenas muda tudo” (POSTMAN, Neil - Technopoly: The Surrender of Culture to Technology. New York: Vintage Books, 1993, p. 18 [trad. nossa]).

10 Conforme TOFFLER, Alvin - A Terceira Vaga. Trad. Fernanda Pinto Rodrigues. Lisboa: Livros do Brasil, 1984, p. 37.

11 Sobre a sua crucial importância vide KATSH, M. Ethan - The First Amendment and Technological Change: The New Media Have a Message. “George Washington Law Review”. Washington. v. 57 (1989), pp. 1462 e ss.

12 A crucial importância deste evento, leva a que autores como TERELL considerem que o ciberespaço foi visitado pela primeira vez, quando MORSE enviou a sua primeira mensagem (conforme BIEGEL, Stuart - Beyond Our Control? Confronting the Limits of Our Legal System in the Age of Cyberspace.

Cambridge: MIT Press, 2001, p. 34).

13 Ter presente a história é a melhor ferramenta para nos defender dos entusiasmos modernistas;

recordar o que se escreveu aquando do surgimento do comboio, permite-nos manter alguma serenidade analítica; sobre o tema vide a abordagem, que subscrevemos, de VIRILIO, Paul - El Cibermundo, la Politica de lo Peor. Trad. Monica Poole. Madrid: Ediciones Cátedra, 1997, pp. 21 e ss.

Mais. Uma interpretação [livre] do pensamento de Sola POOL, poder-nos-á fazer afirmar, que a regulação da internet tem por paradigma a regulação dos caminho-de-ferro (sobre o tema, vide MILLER, Phillip H. - New Technology, Old Problems: Determining First Amendment Status of Electronic Information Services. “Fordham Law Review”. New York. v. 61 (1993), pp. 1162 e ss.).

14 Sendo que, também, com o surgimento da televisão e, especialmente, da televisão por cabo, se escreveu profusamente que o mundo iria mudar indelevelmente, como recorda KRATTENMAKER, Thomas G./POWE Jr, L. A. - Converging First Amendment Principles for Converging Communication Media. “The Yale Law Journal”. New Haven. v. 104 (1994/1995), p. 1724.

15 Usamos a expressão “criança” no seu sentido técnico-jurídico que decorre, v.g., da Convenção sobre os Direitos da Criança; o que não significa que aderimos acriticamente ao mesmo: insistir em chamar criança a quem tem dezassete anos é abstruso (semelhantemente, FINKELHOR, David - Childhood

onde circula o belo, podemos encontrar o mais repugnante da fealdade humana: a internet, é construída por mulheres e homens, com as suas imperfeições e contradições, não sendo perfeita, porque o humano é imperfeito e a internet um espelho da dimensão axiológica da condição humana.

Começar a nossa diáspora por recordar que a internet também é ignóbil¹⁶, não é escamotear as suas inequívocas vantagens, até porque, não conseguimos percecionar o futuro sem ela; fazemo-lo, in primis, porque, a rede que está subjacente a este estudo, é a internet onde circula a pornografia¹⁷ e a pedopornografia¹⁸, onde crianças são atraídas por predadores sexuais, onde os direitos de propriedade e personalidade são vilipendiados, uma rede que auxilia o terrorismo¹⁹, onde os mais frágeis são vítimas de bullying e de discurso de ódio, se promove a anorexia, bulimia e o suicídio e os estupefacientes estão à distância de um simples click. Perigos inflamados pela imprensa, sempre ávida de alcoviteirices, vestidas como notícias, fáceis de digerir por um consumidor pouco exigente, inapto para questionar, que aceita como dogmas todas as irrelevâncias que são jorradas pelos órgãos de comunicação (especialmente a

Victimization. Violence, Crime, and Abuse in the Lives of Young People. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 21).

16 Não perdeu atualidade a resenha elaborada pela Comissão em 1996 quando alertou sobre os riscos para a segurança nacional, proteção de menores, proteção da dignidade humana, segurança económica, segurança da informação, proteção da privacidade, proteção da reputação e propriedade intelectual (Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões – Conteúdo Ilegal e Lesivo na Internet (COM 96 487), p. 3).

17 Sendo que a existência de pornografia na internet, é uma das principais razões para o sucesso da rede, o principal estímulo para que milhares e milhares de pessoas sentissem desejo de navegar na internet (assim, v.g., RIMM, Marty - Marketing Pornography on the Information Superhighway: A Survey of 917,410 Images, Descriptions, Short Stories, and Animations Downloaded 8,5 Million Times by Consumers in Over 2000 Cities in Forty Countries, Provinces, and Territories. In: WALL, David S.

- Cyberspace Crime. Dartmouth: Ashgate, 2003, p. 6).

18 A expressão é muito censurável e profusamente desadequada, porquanto induz a cogitar que as crianças são de algum modo colaborantes; em rigor, deveríamos falar em imagens de abuso sexual de crianças tout court (semelhantemente, COOPER, Sharon W. - The Sexual Exploitation of Children and Youth: Redefining Victimization. In: OLFMAN, Sharna - The Sexualization of Childhood. Connecticut:

Praeger, 2009, p. 107), imagens de exploração sexual de crianças (MAGRIÇO, Manuel Aires - A Exploração Sexual de Crianças no Ciberespaço. Lisboa: Alêtheia Editores, 2014, p. 43) ou pornografia de exploração infantil (conforme FINKELHOR, David/ORMROD, Richard - Pornografia Infantil: Padrões do NIBRS. Trad. Manuela Baptista Lopes. “Infância e Juventude”. Lisboa. n.4(2005), p. 128); não obstante, usamos a expressão por ser aquela comummente usada na doutrina, lei e jurisprudência. Por outro lado, temos consciência que dedicámos mais atenção à pornografia infantil do que o tema merece, mas achamos que é importante derrubar mitos, discernir a realidade das fábulas que têm encontrado terreno fértil numa imprensa cada vez menos preocupada com factos.

19 Sobre o tema vide CHEN, Hsinchun - Uncovering the Dark Web: A Case Study of Jihad on the Web.

“Journal of the American Society for Information Science and Technology”. Maryland. v. 69, n. 8 (2008), pp. 1347-1359 (que posteriormente desenvolveu o tema em CHEN, Hsinchun - Dark Web:

Exploring and Data Mining the Dark Side of the Web. New York: Springer, 2012, pp. 31 e ss.), DIAS, Vera Marques - A Problemática da Investigação do Cibercrime. “DataVenia”. Portugal. a.1, n.1 (2012), pp. 69 e ss. e KEGLEY, Adam R. - Regulation of Internet: The Application of Established Constitucional Law to Dangerous Electronic Communication. “Kentucky Law Journal”. Lexington. v.

85 (1996/1997), pp. 1011 e ss.

televisão e a imprensa mais sensacionalista²⁰), que, historicamente, têm condenado a internet pela corrupção da inocência infanto-juvenil²¹, o isolamento dos cidadãos²², o crescimento do número de divórcios, criando alarde social para os relacionamentos virtuais, o role playing e difundido fantasmas sexuais²³, dissociando estas situações, que sem dúvida sucedem no “mundo virtual”, do devir social, da revolução de mentalidades que saiu do Maio de 68, da sociedade pós-cristianismo, do triunfo do consumismo, da sociedade do espetáculo e do império narcisista do hedonismo²⁴.

Como ensinou o poeta grande é a poesia, a bondade e as danças, mas o melhor do mundo são as crianças, pelo que, sem prejuízo de uma visão geral sobre a regulação, concentraremos a nossa análise na imperatividade de proteger as crianças dos conteúdos disponíveis na internet, sejam conteúdos ilegais ou conteúdos lesivos,

20 GIDDENS relata, na primeira pessoa, uma história deliciosa a que não resistimos; conta o A. que estava em Berlim quando surgem os primeiros murmúrios de que o muro não iria ruir, antes, ser derrubado pela força da liberdade, sendo mais um dos que correram para o muro, que algumas pessoas já trepavam, munidas de escadas. Quando chegaram as primeiras televisões, estas, persuadiram aquelas pessoas a descer o muro, para depois o voltarem a subir, para que as câmaras captassem em direto o que já antes tinha acontecido, o perfeito espelho de uma sociedade do espetáculo, onde, para ser verdade, é necessário que se veja na televisão (GIDDENS, Anthony - O Mundo na Era da Globalização, cit., p. 67).

Em sentido análogo ao nosso, sobre a verdade do que passa na televisão, ILHARCO, Fernando - A Questão Tecnológica: Ensaio sobre a Sociedade Tecnológica Contemporânea. Cascais: Principia, 2004, p. 42.

21 Sendo que o fazem com a exploração ad nauseum de casos excecionais, provocando medos e ansiedades exarcerbadas, o que pouco contribui para a causa da defesa das crianças (assim, SANDERSON, Christiane - The Seduction of Children: Empowering Parentes and Teachers to Protect Children from Child Sexual Abuse. London and Philadeslphia: Jessica Kingsley Publishers, 2004, p.

11).

22 Quando os números indicam o contrário; porque da mesma forma “que as cartas de amor nunca impediram os amantes de se beijar” (LÉVY, Pierre - Cibercultura, cit., p. 129), as mais recentes pesquisas indicam que a internet tem permitido incrementar as relações familiares, bem como aumentar o contacto com as pessoas que fazem parte da rede pessoal de amizades (conforme MALAMUTH, Neil/LINZ, Daniel/YAO, Mike - The Internet and Aggression: Motivation, Disinhibitory, and Opportunity Aspects. In: AMICHAI-HAMBURGER, Yair - The Social Net. Understanding Human Behavior in Cyberspace. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 211).

23 Reconhecer este facto, não é abraçar as teorias conspiratórias que alegam que os media diabolizam propositadamente a internet, com receio de perderem receitas publicitárias para a rede (a temática é abordada por TAPSCOTT, Don - Growing Up Digital: The Rise of the Net Generation. New York:

McGraw Hill, 1998, p. 49).

24 Tantas vezes dominada por um heterismo-hedonista; é hoje insofismável que “a procura incessante da realização pessoal através da sexualidade, da intimidade e do prazer tornou-se fundamental para o indivíduo não só enquanto a prova viva da sua felicidade, mas, mais do que isso, também enquanto afirmação da sua “normalidade”. Se continua a haver um comportamento legítimo, um dever-ser moral, ele passou a pertencer ao imaginário do prazer, hoje tão elogiado e propagado” (ABOIM, Sofia - A Sexualidade dos Portugueses. Lisboa: FMMS, 2013, p. 37). Sem falsos pudores, sufragamos “a necessidade de procurar uma definição não narcisista de prazer, numa conceção não consumista de felicidade” (SILVA, Mónica Leal - A Crise, a Família e a Crise da Família. Lisboa: FFMS, 2012, p.

25).

impróprios ou prejudiciais²⁵; bem como, protege-las de si mesmas e dos seus comportamentos.

Para obviar, pretendemos com esta dissertação responder a uma única e singela questão: como proteger as crianças dos conteúdos nocivos disponíveis na internet?

Porque a primeira coisa que se faz quando se chega a uma cidade desconhecida é comprar um mapa (ou, para não sermos anacrónicos, usar os mapas dos dispositivos eletrónicos), iniciamos a viagem que nos propusemos debruçando-nos sobre a história e funcionamento técnico da internet; um capítulo que nos obrigou a abandonar a nossa zona de conforto e embrenharmo-nos no complexo mundo do informático e procurar, não apenas compreender a arquitetura da rede, como, traduzir a intrincada linguagem informática para conceitos apreensíveis por outras ciências, nomeadamente pelo jurista. Ainda num momento propedêutico, entendemos ser pertinente contextualizar a nossa dissertação naquilo que usa designar-se por sociedade da informação e do conhecimento e indagar as suas oportunidades e ameaças, máxime, para as crianças que nasceram submersas em tecnologia²⁶; como a necessidade de decompor meta narrativas obrigou-nos a realizar um roteiro pelas principiais ameaças, esboçando uma expedição sobre os mais prementes perigos que navegam pela rede, porque, só interiorizando os riscos, é possível precavermo-nos dos perigos. Numa outra perspetiva, urge discernir os verdadeiros riscos, das especulações delirantes dos

25 A destrinça entre conteúdos ilegais e lesivos tem sido uma magna questio, sendo que, desde, pelo menos 1996, que a UE, em múltiplos documentos, sublinha a necessidade de distinguir estes conceitos, embora, sem que tenha encontrado uma definição satisfatória (como nós, PRICE, Monroe E./VERHULST, Stefaan G. - In Search of the Self: Charting the Course of Self-Regulation on the Internet in a Global Environment. [Em linha]. New York: Cardozo Law School. [Consult. 14 ago.

2013]. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=216111<, p. 13).

A distinção recorda-nos os ensinamentos de S. Tomás de AQUINO (Summa Theologica): “a lei humana não proíbe todos os vícios dos quais se abstêm os virtuosos, mas apenas os mais graves:

aqueles que a maior parte da multidão pode evitar, e sobretudo os que prejudicam os outros, sem cuja proibição a sociedade humana não pode sustentar-se”.

Retomando a nossa rota, a UE oferece como paradigma de conteúdos ilegais a pornografia infantil, tráfico de seres humanos, incitamento ao ódio racional, terrorismo, todas as formas de fraude, violações da privacidade e reputação ou de propriedade intelectual; por seu turno, os conteúdos lesivos, são aqueles que ofendem os valores e sentimentos de outra pessoa (Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões – Conteúdo Ilegal e Lesivo na Internet (COM 96 487), pp. 9/10).

Uma classificação, não inteiramente coincidente, é oferecida pela plataforma MiúdosSegurosNaNet, Disponível em: http://www.miudossegurosna.net/< [Consult. 10 maio 2013].

Refira-se e sublinhe-se que a convicção de que estes conteúdos são nefastos para os menores, não faz o pleno; para uma visão critica, sustentando que estamos perante um senso comum que não é justificado por estudos, vide HEINS, Marjorie - Criminalizing Online Speech to “Protect” the Young. In: WALL, David S. - Crime and the Internet. London: Routledge, 2001, p. 105. Desenvolveremos.

26 Para uma definição de tecnologia, JOHNSON, Nicola - The Multiplicities of Internet Addiction: The Misrecognition of Leisure and Learning. Burlington: Ashgate, 2009, pp. 44 e ss.

tecnofóbicos que jorram da irresponsabilidade mediática, problematizando-os criticamente para desfazer equívocos.

Porque o objeto do nosso estudo tem como sujeito as crianças, foi imprescindível cotejar o conceito de criança (o que é ser criança no século XXI), qualificar o conceito (até que idade se é criança?) e compreender o seu significado, densificando-o pelo confronto com os dados oferecidos pela história e pelas mais recentes correntes sociológicas, de molde a procurar compreender como o Direito interpreta as crianças e validar um novo campo discursivo da infância, através de uma reflexão jurídico- social, moralmente fundamentada, mediante uma meta interpretação de tempo e de lugar e tendo por perspetiva a civilização jurídico ocidental. Porque não caímos no logro de pensar que todas as crianças vêm ao mundo da mesma maneira: os perigos a que as crianças portuguesas são expostas são, incomensuravelmente, diversos daqueles que afetam as crianças africanas²⁷, sendo que, assumindo o pecado do eurocentrismo, será este o paradigma que domina as nossas cogitações. Porque, se a internet é global, as crianças não.

Mas, depressa compreendemos, para responder ao “como”, era inelutável dissecar o estatuto epistemológico de proteção, dada a equivocidade do conceito: proteger significa colocar a criança numa redoma imune às misérias do mundo ou, pelo contrário, a proteção constrói-se quando são expostas a conteúdos que, apesar de inconvenientes, fazem parte da vida, ensinando-lhes a lidar com o abjeto, fornecendo- lhes informação e ferramentas emocionais para lidar com o lado ignóbil da vida?

Acreditamos que, para a operacionalização do conceito, é preciso derrotar fantasmas (pseudo) pamprotecionistas e reconhecer que o desenvolvimento integral das crianças necessita de uma margem de transgressão. Sem cair nas falácias do adultocentrismo, antes, partindo da premissa da criança enquanto pessoa, tendo bem presente que

“nenhum de nós é suficientemente filósofo para saber pôr-se no lugar de uma

27 Quando nos referimos a África, não usamos a expressão como um continente, como um espaço geográfico, mas como um conceito. E, em defesa da nossa posição, recordamos as preces de uma criança africana, cujo sonho era ter um email (conforme testemunho de uma jovem africana, trazido à colação por MITCHELL, Claudia/SOKOYA, Grace - New Girl (and New Boy) at the Internet Café:

Digital Divides/Digital Futures. In: WEBER, Sandra/DIXON, Shanly - Growing Up Online: Young People and Digital Technologies. New York: Palgrave MacMillantm, 2007, p. 213); sendo esclarecedor que, concomitantemente, ao sonho da jovem, os seus contemporâneos ocidentais com idade análoga, entendam que o email é anacrónico e que tende a desaparecer (conforme, TAPSCOTT, Don - Grown Up Digital: How the Net Generation is Changing the World. New York: McGraw Hill, 2009, p. 9).

Para uma visão de como os jovens usam a internet em África vide MITCHELL, Claudia/SOKOYA, Grace - New Girl (and New Boy) at the Internet Café..., cit., pp. 211 e ss.

criança”²⁸; em defesa da nossa opinião, furtámos as palavras de José Luís PEIXOTO quando ensina “eu tive catorze anos, mas não tive os teus catorze anos. Tive os meus.

As dúvidas eram diferentes e, quando é assim, as certezas também variam”²⁹.

A criança, e muito particularmente o adolescente, não pode continuar a ser interpretada como um “há-de ser” em abstrato, mas como um “ser” concreto, de forma assistemática e casuística. Um “ser” único com a sua ipseidade, que não pode continuar a ser analisado através de grilhetas paternalistas.

A escola tradicionalista ensinou-nos que a função jurídica do poder paternal é suprir a insuscetibilidade dos menores participarem na vida jurídico-negocial³⁰, através do instituto da representação legal, que permite atuar pela criança, de acordo com o seu [putativo] interesse. Mas importa aquilatar se esta não será uma visão redutiva e anacrónica das “responsabilidades³¹ parentais”, que carrega consigo uma visão autoritária e hierárquica do patria potestas, demasiado rígida e formalista, que ignora as valências pessoais e sociais do menor, para se centrar num contexto juscivilístico de natureza patrimonialista³². Pelo que iremos averiguar se as recentes alterações legais não foram apenas cosmética legislativa³³ e a “responsabilidade parental” é apenas um termo politicamente correto para o poder paternal de sempre, ou, pelo contrário, se espelha uma mudança de paradigma³⁴ que importa decifrar.

28 ROUSSEAU, Jean-Jacques - Emílio. Trad. Pilar Delvaulx. Mem Martins: Publicações Europa- América, 1990, p. 112.

29 PEIXOTO, José Luis - Abraço. 8ª Ed. Lisboa: Quenzal Editores, 2012, p. 155. Uma reflexão semelhante, tendo por paradigma a cultura dos jogos virtuais, é oferecida por CARDOSO, Gustavo - E- Generation: Os Usos de Media pelas Crianças e Jovens em Portugal. Lisboa: CIES/ISCTE, 2007, p.

223.

30 Assim: “o poder paternal surge, antes de mais, como o poder primário, que incide sobre os filhos menores para os governar e conduzir” (MIRANDA, Jorge - Sobre o Poder Paternal. In: MIRANDA, Jorge - Escritos Vários sobre Direitos Fundamentais. Lisboa: Princípia, 2006, p. 17).

31 Como assertivamente enfatiza GUNTTHER “em cada época há palavras às quais se vincula intimamente o espírito objectivo de uma sociedade. Atualmente, o conceito de responsabilidade parece desempenhar esse papel” (apud MORAES, Maria Celina Bodin - A Constitucionalização do Direito Civil e seus Efeitos sobre a Responsabilidade Civil. “Direito, Estado e Sociedade”. Rio de Janeiro. v. 9, n. 29 (2006), p. 233).

32 No mesmo sentido pronunciam-se BEAUCHAMP/CHILDRESS, subscrevendo que “a legislação tradicional referente à capacidade visa proteger mais a propriedade que as pessoas” (apud PEREIRA, André Gonçalo Dias - A Capacidade para Consentir: um Novo Ramo da Capacidade Jurídica. In:

Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977 / Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 2.v. Coimbra: Coimbra Editora, 2004-2006, p. 200).

33 E uma interpretação autêntica reforça a nossa convicção, como decorre do Preâmbulo do Projeto de Lei 509/X.

Em sentido contrário, alega-se que estamos perante o poder paternal de sempre, que se tratou “de uma mera alteração literal que não significou qualquer mudança do conceito ou extensão deste exercício”

(QUEIRÓS, Raimundo - A Responsabilidade Civil dos Menores, dos Pais e das Escolas. Lisboa: Quid Juris Editora, 2012, p. 258).

34 No qual se muda “o centro da atenção, que passa a estar não naquele que detém o poder, o adulto, mas naqueles cujos direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianças” (PEDROSO,

Se defendermos uma conceção personalista das “responsabilidades parentais”, na qual a criança não é apenas um património a tutelar, mas uma pessoa, e, enquanto tal, dotada de direitos, sentimentos, necessidades e emoções, teremos de lhe reconhecer um espaço de autonomia e autodeterminação, de acordo com o seu discernimento e maturidade³⁵. E atacar a visão dogmática maniqueísta do menor/maior, a dicotomia incapacidade/capacidade, em que a maioridade³⁶ se atinge de forma abrupta por mera verificação de um requisito formal, edificando uma visão atualista, conciliadora com uma sociedade que mudou e para a qual são inaptos os conceitos rígidos do passado.

Como não podemos persistir em interpretar a menoridade como um bloco³⁷, aplicando as mesmas normas e princípios a infantes e adolescentes; parece-nos evidente a imperatividade de revisitar a infância e procurar construir uma teoria, que se deseja sólida, sustentada na criação de diferentes patamares, com divergentes estatutos jurídicos, com desiguais modelos e intensidades no exercício da autoridade parental, que procure compatibilizar a necessidade de proteger o menor e a promoção salutar do desenvolvimento da personalidade.

Regressando à nossa rota, se a nossa missão é procurar regular os conteúdos disponíveis na rede, é crucial refletir sobre o que pretendemos que seja a internet;

porque, se regular é estabelecer um conjunto de regras cuja observância se considera imperativa para a convivência social, regular também é dirigir, também é determinar uma orientação, pelo que, é fundamental perceber qual o caminho que desejamos seguir, porquanto, como Séneca nos ensinou, nenhum vento sopra a favor de quem não sabe para onde quer ir. E fizemos a nossa escolha³⁸! Estamos convictos que a regulação é [deverá ser!] um meio para garantir uma internet democrática, que não

João/CASALEIRO, Paula/BRANCO, Patrícia - A (Des)Igualdade de Género nos Tribunais de Família e Menores: Um Estudo de Sentenças de Regulação das Responsabilidades Parentais em Portugal.

“Estudos de Sociologia”. Araraquara. v. 19, n. 36 (2014), p. 85).

35 E no mesmo sentido trazemos à colação as juristas lusas SOTTOMAYOR, Maria Clara - Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio. 5ª Edição Ver. Aum. e Actual..

Coimbra: Livraria Almedina, 2011, p. 17 e XAVIER, Rita Lobo - Recentes Alterações, ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais: Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro. Coimbra:

Livraria Almedina, 2009, p. 63).

36 Sendo que, a maioridade enquanto libertação do poder pátrio é uma conquista da Revolução Francesa, uma das grandes reformas do Código Napoleónico que foi um golpe definitivo na conceção romanista de patria potestas (conforme MARCOS, Rui de Figueiredo - A Capacidade Jurídica em Retrospectiva. In: AAVV - Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977. v.2. Coimbra: Coimbra Editora, 2004-2006, p. 195).

37 Como nós, afirma-se que “a menoridade não é um bloco rígido e imutável, mas antes um processo evolutivo e dinâmico em que as capacidades do ser humano vão evoluindo de forma progressiva”

(QUEIRÓS, Raimundo - A Responsabilidade Civil dos Menores..., cit., p. 23).

38 Uma reflexão semelhante pode ser encontrada em LESSIG, Lawrence - The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. “Harvard Law Review”. Harvard. v. 113 (1999), p. 546.

seja um couto dos interesses de alguns (poderosos) Estados, presa a corporações ou subjugada aos interesses comerciais de algumas empresas, antes, uma comunidade de cidadãos, com respeito pelas idiossincrasias de cada povo, em que os princípios democráticos que regem a(s) nossa(s) coletividade(s) não se extinguem na extremidade de um modem.

Para alcançar o desiderato importa ultrapassar um conjunto de ambiguidades que têm oferecido constrangimentos aos legisladores, nacionais e internacionais, quando procuram concretizar a sua missão. A primeira ambiguidade é compreender a imperatividade de proteger a privacidade do utilizador, contra o voyeurismo de particulares, empresas e Estados [não sendo lícito ao académico atemorizar-se pelos receios reais e efabulados dos 11 de Setembro³⁹ deste mundo], mas, reconhecer que, em determinados casos, o conteúdo axiológico jurídico-constitucional da privacidade poderá colidir com outros princípios fundamentais, pelo que se exige uma valoração, porquanto, a intransigente defesa da privacidade, não é, nem pode ser, conflituante com a responsabilização dos infratores⁴⁰ (outro pilar das nossas cogitações). Ainda no que concerne à privacidade, é crucial perceber como a proteger, numa “sociedade nua”⁴¹ “de onde o mistério se retirou”⁴², na qual o principal inimigo da privacidade é o próprio cidadão, que desnuda a sua intimidade. Como, no que concerne à propriedade intelectual (provavelmente a questão jurídica mais debatida no leque das temáticas relacionadas com a “sociedade da informação e da comunicação”),

39 Como nós, no sentido que o 11 de Setembro foi a tempestade perfeita que gerou as condições psicológicas perfeitas para uma verdadeira paranoia securitária e uma consequente castração dos direitos individuais dos cidadãos, AKDENIZ, Yaman - Internet Child Pornography and the Law:

National and International Responses. Hampshire: Ashgate Publishing, 2008, p. 181.

Está escrito na história que nada como o medo permite que, alegremente, abdiquemos dos nossos direitos civis. O exemplo mais evidente será, indubitavelmente, a USA Patriot Act, aprovado 45 dias após os ataques – até parece que já estava escrito numa gaveta, aguardando pelo momento ideal – que tinha como elemento teleológico remover os obstáculos à investigação do terrorismo, permitindo, entre outras coisas, uma ampla facilidade de recolha de informações sobre cidadãos, à margem dos tribunais.

E, uma década depois, os crimes sexuais contra menores, parece ser o argumento maior para uma nova devassa aos direitos de privacidade dos consumidores de internet; em sentido semelhante, JENKINS, Philip - Beyond Tolerance: Child Pornography on the Internet. New York: New York University Press, 2001, pp. 211 e ss. e LEVINE, Judith - Harmfull to Minor: The Perils of Protecting Children from Sex. Minneapolis: University of Minneapolis Press, 2002, p. 3.

40 Se a monitorização é sombria, in casu, existe um elemento positivo que devemos destacar; aceitando a premissa de FOUCAULT, de que o facto de temermos a vigilância fará com que adaptemos o nosso comportamento à normatividade exigida, a possibilidade de rastrear os nossos atos na internet e de sermos responsabilizados judicialmente por eles é um elemento dissuasor de comportamentos desviantes. Num ambiente que ab initio se caraterizou pela irresponsabilidade total é importante enfatizar esta mudança de paradigma.

41 PACKARD, Vance - The Naked Society. New York: David McKay Co, 1964.

42 GIDDENS, Anthony - As Consequências da Modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Editora Unesp, 1991, p. 128.

sustentamos que, tal como no “mundo físico”, também na internet urge defender estes direitos, sendo fundamental harmonizar a ânsia de obter informações a partir da internet com a defesa dos direitos de propriedade intelectual, a compatibilização entre o “direito de alguns à informação [e] o direito de todos à informação”⁴³. A liberdade de expressão é outra ambiguidade que o intérprete enfrenta amiúde e que tem sido seara profícua de ilicitudes, porquanto, tem sido uma forma disruptiva para atacar a honra alheia por aqueles que anonimamente invadem a rede e que procuram, agitando o manto da espessura constitucional da liberdade de expressão, escapulirem-se à responsabilização pelos seus atos: se a liberdade de expressão é um valor fundamental que exige proteção, não pode ser endeusada como um valor em si mesmo, absoluto, incondicional⁴⁴.

Um dos mais complexos problemas atinentes à regulação da internet relaciona-se com o controlo da qualidade da informação que navega na rede, digladiando-se correntes contraditórias, um diálogo surdo entre os defensores do controlo qualitativo da informação, sufragando que os Estados têm legitimidade para impedir a circulação de determinados conteúdos (inter alia, a pornografia, pedofilia, incitamento ao ódio) e os apologistas da abordagem laissez-faire que acreditam que a informação em circunstância alguma deverá ser regulada, que podemos confiar na mão invisível⁴⁵, porque a boa moeda de GRESHAM vai permitir expulsar a má informação da internet. Ab initio assumimos, sem eufemismos, que defender que determinados conteúdos são proscritos e que devem ser excomungados da rede é defender a censura⁴⁶. E, não escamoteamos, defender a censura, v.g. da pedopornografia, é destapar a caixa de Pandora, não estivesse a história da censura pejada de boas intenções; porque, não ignoramos, os mesmos mecanismos e técnicas que construirmos para impedir que estes conteúdos naveguem na internet podem ser

43 GONÇALVES, Maria Eduarda - Direito da Informação. Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p. 27.

44 Oferecendo um exemplo académico, se alguém entra num banco e dirigindo-se ao funcionário lhe diz “ou o dinheiro ou mato-o”, as suas palavras não estão protegidas pela liberdade de expressão (conforme TRIBE, Laurence H. - The Constitution in Cyberspace: Law and Liberty Beyond the Electronic Frontier. [Em linha]. Austin: Steve Jackson Games. [Consult. 24 abril 2012]. Disponível em: http://www.sjgames.com/SS/tribe.html<. No mesmo sentido, SUNSTEIN, Cass R. - Republic.com.

New Jersey: Princeton University Press, 2001, p. 151.

45 Mas importa recordar que, muitas vezes, a mão apenas é invisível, porque escolhemos olhar para o outro lado e não ver a mão que (não) embala o mercado...

46 Em sentido contrário SCHUMACHER observa que remover ou bloquear conteúdos não constitui em rigor censura, porquanto esta pressupõe uma atuação prévia à publicação, o que inexiste neste caso, porquanto a proscrição dos conteúdos apenas se verifica depois da sua publicação na internet (apud GONÇALVES, Pedro - Resolução Provisória de Litígios. In: Ministério da Justiça - Gabinete de Política Legislativa e Planeamento - Lei do Comércio Electrónico - Anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 313). Sufragamos semanticamente, mas, retorquimos, axiologicamente é o mesmo.

usados [são usados] para censurar ideias e pensamentos⁴⁷. Mas escolher é optar: e a nossa opção foi esta. Porque “o nosso amor à liberdade não deve levar-nos a negligenciar os problemas ligados à utilização abusiva da liberdade”⁴⁸. E, em apoio das nossas convicções, chamamos à colação o teórico da sociedade aberta que declarou “infelizmente é necessário recorrer à censura”⁴⁹.

Vencidas as primeiras querelas, novas dificuldades ensombram o horizonte; a realidade historicamente construída ensinou-nos que regular conteúdos na internet suscita especificidades que o intérprete não pode ignorar: por regra de experiência assumimos que não é fácil subsumir as condutas praticadas na rede ao ordenamento jurídico de um determinado Estado. A transnacionalidade e a desterritorialização da internet permitem que alguém em Portugal coloque uma informação num site brasileiro, sobre acontecimentos ocorridos em Paris, com cidadãos ingleses, que, posteriormente, será replicada através de mirrors⁵⁰ e deslocalizada para servidores imunes ao ius imperii dos Estados em cotejo; também a desmaterialização não é alheia a angústias e oferece aporias específicas⁵¹; por fim, a questão do anonimato (ilustrada no inesquecível cartoon de Peter STEINER publicado no The New Yorker, em 1993, com a frase “na internet ninguém sabe que és um cão”⁵²) não apenas dificulta a responsabilização, como parece fazer esfumar a cordialidade que norteia as

47 No mesmo sentido HEINS, Marjorie - Criminalizing Online Speech…, cit., p. 101.

O legislador comunitário não ignora este risco, razão pela qual, tenta amenizá-lo: assim, quando expressamente prevê a possibilidade de bloquear páginas com conteúdos pedopornográficos exige que estas medidas devem ser adoptadas por meio de processos transparentes e devem incluir garantias adequadas, nomeadamente para assegurar que a restrição se limite ao que é necessário e proporcionado, e que os utilizadores sejam informados do motivo das restrições. Essas garantias devem incluir também a possibilidade de recurso judicial (n.º 2 do art.º 25º da Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil).

48 POPPER, apud BOSETTI, Giancarlo - Introdução. In: POPPER, Karl/CONDRY, John - Televisão:

Um Perigo para a Democracia. 4ª Ed. Trad. Maria Carvalho. Lisboa: Gradiva, 2012, p. 10.

49 Ibidem, p. 7.

50 Sobre estes vide SMITH, Graham J. H. - Internet Law and Regulation. Third Ed. London: Sweet &

Maxwell, 2002, pp. 247 e ss.

51 Nomeadamente para o combate à pedopornografia, conforme RIMM, Marty - Marketing Pornography on the Information Superhighway…, cit., p. 341.

52 Desenvolvendo o argumento, LESSIG ensina que na internet é fácil esconder que és um cão, como é difícil provar que não és um cão (LESSIG, Lawrence - Code and Other Laws of Cyberspace. New York: Basic Books, 1999, p. 33). Sublinhe-se, no entanto, que existem efeitos positivos: porque se na internet não se sabe quem é o outro, se é uma criança ou um adulto, também se ignora o sexo, a raça, a nacionalidade, o estrato socioeconómico, o que permite que a mensagem valha por si mesma.

Para uma crítica ao cartoon vide GREENLEAF, Graham - An Endnote On Regulating Cyberspace:

Architecture vs Law? [Em linha]. Sydney: University of New South Wales Law Journal [Consult. 10 de abril de 13]. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2188160<, p. 2.

relações interpessoais, estimulando a “incivilidade”⁵³, em pessoas que jamais teriam semelhante conduta a latere da, alegada, penumbra oferecida pela rede.

Acresce, como se os problemas supra expostos não fossem, suficientemente, periclitantes, que a querela da regulação dos conteúdos tem de ser interpretada num contexto de crise do Direito ⁵⁴ estadual, tendo por premissa a contradição, aparentemente inconciliável, de uma organização sociopolítica submergida aos ditames do princípio da territorialidade e o facto de que muitos dos mais prementes desafios coevos não são geolocalizados, antes, extravasam fronteiras, para se assumirem como problemáticas globais, como, inter alia, a proteção do ambiente, a luta contra o terrorismo, o tráfico de droga⁵⁵ e pessoas, a globalização económica (e a governança da internet). Indubitavelmente que a globalização é um constrangimento à capacidade dos Estados para imporem a sua soberania, inquinando as democracias, enunciando o fim do unilateralismo, confrontando os Estados com o dilema do prisioneiro, porquanto, as suas decisões são suscetíveis de afetar os nacionais de outros Estados e vincular cidadãos que não contribuíram para a formação da vontade política estadual ou, em caso de omissão, ofender as pretensões dos seus concidadãos.

Pelo que o Direito está a mudar e “nem há que estranhá-lo, pois o direito não podia decerto ficar imune na complexa crise moral e cultural que é a nossa circunstância”⁵⁶.

É insofismável a crise do Estado⁵⁷, decorrente das suas múltiplas impotências. E foi partindo desta constatação que fomos obrigados a perscrutar a doutrina do pluralismo jurídico e investigar a existência de um conjunto de preceitos com eficácia jurídica, estatuídos fora dos quadros legitimatórios do ordenamento jurídico estadual, corolário da impossibilidade em conservar uma visão do Estado como monopolista da

53 KABAY, M. E. - Anonymity and Pseudonymity in Cyberspace: Deindividuation, Incivility and Lawleesness Versus Fredom and Privacy. [Em linha]. Munich: Paper present at the Annual Conference of the European Institute for Computer Anti-virus research (EICAR). [Consult. 10 de mar. De 14].

Disponível em: http://www.mekabay.com/overviews/anonpseudo.pdf<, p.1.

54 Em diferente perspetiva, mas que exige reflexão: “Direito em crise? É hoje um lugar-comum a afirmação de que as instituições estão em crise [...] Trata-se de uma ideia que os moralistas repetem ao dobrar de cada geração e que, à força de ser repetida, perde grande parte do impacto emocional que poderia ter sobre o espírito das pessoas” (VARELA, Antunes - A Evolução Histórica da Sociedade Familiar. “Direito e Justiça”. Lisboa. v.2 (1981/1986), p. 33).

55 Para uma assertiva comparação entre o tráfico de droga e a perseguição da pornografia infantil na internet, vide JENKINS, Philip - Beyond Tolerance..., cit., pp. 215 e ss.

56 NEVES, A. Castanheira - Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. v. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 27.

57 A temática extrapola as premissas sobre as quais construímos este estudo, mas, sempre se deixa escrito, que urge reconhecer que no devir do que se chama evolução, perdeu-se a máxima dulce et decorum est pro patria morri, que nos é apresentada na comunidade moral de HEGEL.

produção legislativa. E procurámos fazê-lo, não numa perspetiva teórica-analítica, mas, concretizando-o na realidade concreta.

Interpretamos o Direito como parte do universo normativo; não acreditamos que o ordenamento jurídico tenha, quer a valência, quer a capacidade, para regular a sociedade globalmente, pelo que, subscrevemos, que, a par da Lei, importa enaltecer outros modelos regulatórios, abraçando uma visão holística para a regulação dos conteúdos disponíveis na internet. O que contrasta com o positivismo legalista triunfante que tem a tendência para assumir que a regulação é uma atividade do Estado e ignorar outras formas de regulação⁵⁸ e duvidar de “um controlo informal por sobrolho franzido à margem de qualquer heteronomia”⁵⁹. Assumir uma visão pluralista da juridicidade, reconhecer a existência de Direitos alternativos, não significa emascular o Direito estadual, preconizar a sua irrelevância ou conjeturar a sua desnecessidade⁶⁰, antes, perfilhar a relevância da produção jurídica não estadual que, no que concerne à internet, tem desempenhado um papel crucial e irrefutável.

O pluralismo, mais do que uma premissa filosófica, impõe-se com a força das necessidades evidentes para o estudioso da “sociedade da informação e da comunicação”; partimos para este texto com a convicção que a regulação da rede, obviamente, não dispensa o direito estadual, mas não se esgota no estadualismo. Se queremos mergulhar de modo profícuo na intrincada necessidade de regular os conteúdos disponíveis na rede temos de reconhecer a existência da soft law, perceber que a autorregulação desempenha uma missão insubstituível, reforçar a relevância da

58 Assim, CANNATACI, Joseph A./BONNICI, Jeanne Pia Mifsud - Can Self-Regulation Satisfy the Transnational Requisite of Successful Internet Regulation? “International Review of Law, Computers

& Technology”. v. 17 (2003), p. 52.

59 MACHADO, Jónatas E. M. - Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 1108

60 Sublinhe-se que, da constatação que fazemos, não é lícito inferir que desvalorizamos o papel do Estado, nem que abraçamos as teses libertárias muito desenvolvidas nos primeiros anos da internet, onde se escrevia que os Estados não eram bem-vindos ao mundo virtual, dissertando-se sobre o temor do Estado Big Brother de Orwell, castrador dos direitos individuais. Porque há paradoxos que são paradigmas, os Estados têm uma dimensão ambígua na querela da regulação do mundo virtual, na medida em que, se urge proteger os cidadãos da devassa estadual através da internet, precisamos que os Estados nos protejam da devassa empresarial, da “proliferação de little brother privados” porquanto, se aceitássemos as teses da desregulação, iriam [continuar a] imiscuir-se na nossa vida privada de uma forma absolutamente intolerável e castradora dos nossos direitos fundamentais (assim, BELLEIL, Arnaudl - @-Privacidade. O Mercado dos Dados Pessoais: Proteção da Vida Privada na Idade da Internet. Trad. Paula Rocha Vidalinc. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 8. Também neste sentido LESSIG, Lawrence - Code and Other Laws of Cyberspace, cit., p. 209). Numa outra perspetiva, em vez do governo vigiar as pessoas, as pessoas poderiam vigiar o governo, algo a que deveriam ter direito, já que em teoria o poder reside no povo” (CASTELLS, Manuel - A Galáxia Internet. Reflexões sobre a Internet, Negócios e Sociedade. 2ª Ed. Trad. Rita Espanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 186).