CONPEDI BRASÍLIA – DF
TEORIAS DA JUSTIÇA, DA DECISÃO E DA
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
FERNANDO DE BRITO ALVES
GABRIELA MAIA REBOUÇAS
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T314
Teorias da justiça, da decisão e da argumentação jurídica [Recurso eletrônico on-line]organização CONPEDI
Coordenadores: Fernando De Brito Alves; Gabriela Maia Rebouças; Isaac Costa Reis - Florianópolis: CONPEDI, 2017
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-419-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Florianópolis – Santa Catarina – Brasil www.conpedi.org.br Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Igualdade 3. Princípios. 4.Filosofia.
TEORIAS DA JUSTIÇA, DA DECISÃO E DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Apresentação
O XXVI Encontro Nacional do CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e
Pós-Graduação em Direito, ocorrido em Brasília entre os dias 19 e 21 de julho de 2017, teve
como tema central "Desigualdades e Desenvolvimento: o papel do Direito nas Políticas
Públicas."
Ao longo de três dias, professores e pesquisadores de todo o Brasil debateram os principais
temas ligados aos aspectos práticos e teóricos de sua atividade. Nesse contexto, o Grupo de
Trabalho intitulado "Teorias da Justiça, da Decisão e da Argumentação Jurídica I" ocorreu na
tarde do terceiro dia, sob a coordenação dos Professores Dr. Fernando de Brito Alves, da
Universidade Estadual do Norte do Paraná, Dr.ª Gabriela Maia Rebouças, da Universidade
Tiradentes/SE e Dr. Isaac Reis, da Universidade de Brasília- UnB.
Os trabalhos foram agrupados em blocos temáticos, visando possibilitar um diálogo mais
profícuo dos temas. Após um conjunto de apresentações individuais, seguiu-se ao debate, que
primou pela escuta atenta, pela colaboração entre os pares e pela problematização dos
coordenadores, no intuito de qualificar e adensar as pesquisas, propondo melhorias na
delimitação de seus objetos, de forma que todos os presentes manifestaram o apreço de se
sentirem contemplados .
O primeiro grupo de trabalhos tratou de temáticas ligadas a igualdade, diferença e
desigualdade, indo de questões como o acesso à terra e cotas raciais, até a discussão sobre o
conceito de sujeito na modernidade e na pós-modernidade. No segundo bloco, as pesquisas
giraram em torno das teorias e processos decisórios no Direito: ponderação de princípios,
discricionariedade, ônus da prova, eficiência e argumentação estiveram entre os temas
destacados. O terceiro bloco teve como foco as teorias da justiça e suas exigências nos
processos decisórios, tanto judiciais quanto em matéria de políticas públicas. Um quarto
bloco de pesquisas priorizou a abordagem de questões teóricas ligadas a aspectos
linguísticos, argumentativos e justificativos do Direito enquanto prática decisional, ao passo
que o último grupo de trabalhos buscou a aplicação das teorias na análise de discursos e
decisões acerca de questões como união homoafetiva, direito à saúde e trabalho escravo.
Como conclusão, o grupo afirmou a tendência da área de Filosofia do Direito (e suas
reais de produção e das questões a que elas procuraram, a seu tempo, dar respostas,
apontando para um um paradigma de pesquisa no qual os autores e teorias mainstream sejam
compreendidos a partir de sua realidade econômica, política e social.
As contribuições apresentadas deixaram patente que as comunidades acadêmicas ligadas ao
GT, oriundas de diversos grupos de pesquisa e linhas dos programas stricto sensu no Brasil,
com representatividade de todas as regiões – norte, nordeste, centro oeste, sul e sudeste –
estão em processo de autoquestionamento e franco desenvolvimento, adensando e
qualificando o debate , o que seguramente contribuirá para o aumento da qualidade da
Pós-Graduação em Direito no Brasil.
Prof. Dr. Fernando De Brito Alves - Universidade Estadual do Norte do Paraná
Prof.ª Dr.ª Gabriela Maia Rebouças - Universidade Tiradentes
1 Procurador autárquico do Estado do Pará, especialista em Direito Processual e Mestrando em Direitos
Fundamentais pela Universidade da Amazônia (UNAMA)
2 Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor de Direito Constitucional da
Universidade da Amazônia (UNAMA) 1
2
BRAZILIAN RACIAL QUOTAS UNDER THE EGALITARIAN LIBERALISM: SUBSIDIES FOR A REVIEW OF THEORETICAL PARADIGM
Leandro Nascimento Rodrigues 1 Breno Baia Magalhaes 2
Resumo
O estudo questionará a continuidade da justificação de cotas raciais sob a perspectiva da
igualdade liberal. Doutrina e jurisprudência brasileiras justificam esse tipo de ação afirmativa
com base na justiça distributiva de Rawls e Dworkin. A ADPF 186 utilizou o liberalismo
igualitário como principal corrente teórica para legitimar a política pública analisada.
Entretanto, as dúvidas quanto à consistência dessa teoria como fonte justificadora de cotas
raciais nos levam a refletir se ela é, de fato, a teoria mais adequada para defesa do instituto, o
que pode nos conduzir a uma revisão e mudança de paradigma teórico
Palavras-chave: Igualdade, Justiça distributiva, Cotas raciais, Liberalismo
Abstract/Resumen/Résumé
The study will question the continuity of justification of racial quotas from the perspective of
liberal equality. Brazilian doctrine and jurisprudence justify this type of affirmative action
based on the distributive justice of Rawls and Dworkin. The ADPF 186 used egalitarian
liberalism as the main theoretical current to legitimize the analyzed public policy. However,
doubts about the consistency of this theory as a justifying source of racial quotas lead us to
reflect whether it is, in fact, the most adequate theory for the defense of the institute, which
can lead us to a revision and change of theoretical paradigm
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Equality, Distributive justice, Racial quotas, Liberalism
1 2
1. Introdução
Um grande instrumento para a promoção da igualdade material é a instituição de políticas públicas inclusivas, comumente chamadas de ações afirmativas. O objetivo dessas medidas é garantir maior participação e melhor distribuição de bens ou recursos a grupos vulneráveis e marginalizados socialmente.
Diante da complexidade e do pluralismo social, os mecanismos de tutela dos diversos interesses que pulsam na sociedade precisam ser abertos, criativos e eficazes para corrigir problemas estruturais. A multiplicidade de ideias e demandas no seio de uma mesma comunidade política reivindica a criação ou desenvolvimento de um amplo leque de procedimentos para alcançar a efetividade de algum ideal mais amplo de igualdade.
Construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização, além de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, I e III), ademais, são objetivos fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil (CFRB/88), os quais necessitam de políticas públicas universais, ou não, para gozarem de concretude.
Dessa forma, este artigo não pretende discorrer sobre a legitimidade das ações afirmativas de um modo geral ou sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, porquanto o próprio texto constitucional instituiu reserva de vagas a cargos e empregos públicos para portadores de deficiência (art. 37, VIII, CFRB/88), legitimando-as.
Um dos seus problemas, porém, reside na justificação de algumas espécies ou critérios de ações afirmativas adotadas em situações específicas, como, por exemplo, previsão de reserva de vagas em concursos públicos. Torna-se imprescindível, portanto, investigar se aquelas promovem o princípio da igualdade previsto no texto constitucional sem violar outros direitos fundamentais correspondentes, nas hipóteses em que utiliza categoriais suspeitas para discriminar positivamente1. Encontrar esse equilíbrio em questões concretas é o maior desafio desse tipo de política pública, exatamente o que a torna tão polêmica e controversa.
Com relação à questão racial, o Supremo Tribunal Federal, na ADPF 186, decidiu pela constitucionalidade da instituição de reserva de vagas com base em critérios étnico-raciais nas universidades. A Corte considerou que essa espécie de política de ação afirmativa não afronta, ao contrário, prestigia o princípio da igualdade previsto no art. 5º da CFRB/88, ainda que em sua vertente considerada como “material” pelo tribunal.
Para a Corte Suprema, a Justiça social, mais do que simplesmente redistribuir riquezas
criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade valores culturais diversificados
Não obstante o julgamento do STF ter reconhecido a constitucionalidade de cotas exclusivamente raciais, talvez esse critério não tenha inspirado o legislador ordinário posteriormente ou mesmo na decisão do próprio tribunal, quando olhada sob um maior escrutínio, para justificar essa policy. Com efeito, o tipo de justificação para a implantação de políticas de ação afirmativa (um liberal, baseado na justiça social ou um comunitário, mais afeto à reparação de injustiças passadas) tem consequências diretas nos beneficiários das políticas e na identificação de seu fundamento constitucional (FERES JÚNIOR; DAFLON; CAMPOS, 2013, p. 236).
Esse entendimento é constatado pelo fato de que apenas 04 (quatro) meses após o julgamento da ADPF 186, aproximadamente, editou-se a Lei Federal nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, definindo a política de acesso às instituições federais de ensino superior e às instituições federais de ensino técnico de nível médio por meio de cotas. Esse diploma legal implantou um critério misto: primeiro, estabeleceu uma cota socioeconômica; depois, dentre as vagas reservadas aos estudantes pobres de escola pública, destinou vagas a negros e indígenas na proporção da representatividade desses grupos na população de cada Estado.
Por que o legislador não apenas acompanhou o critério exclusivamente racial definido como constitucional pelo STF no acesso ao ensino superior, tendo em vista que se intenciona, supostamente, solucionar o problema da discriminação racial por meio da igualdade material de cunho liberal?
Por sua vez, a recente Lei 12.990/2014, de 9 de junho de 2014, estabeleceu que 20% das vagas oferecidas em concursos públicos da Administração Pública Federal direta e indireta ficam reservadas apenas aos negros. Ou seja, o critério exclusivamente racial foi, nessa oportunidade, adotado pelo legislador para esse tipo de ação afirmativa, em detrimento de um adicional critério social. Por que o critério misto, que engloba questões socioeconômicas foi desconsiderado pelo parlamento?
As justificativas constitucionais utilizadas na defesa de ações afirmativas raciais não são exclusivas de uma única corrente teórica. Essa diversidade de argumentos produz, muitas das vezes, certa confusão e contradição pela mistura de ideais que não apresentam a mesma raiz teórica.
Muitos dos questionamentos e dúvidas sobre a justificativa constitucional de cotas exclusivamente raciais no Brasil se deve à confusa fundamentação do STF na ADPF 186. O voto do ministro relator, Ministro Ricardo Lewandowiski, utilizado como motivação do acórdão, abordou, de forma preponderante, argumentos de justiça distributiva características do liberalismo igualitário, tendo em vista a necessidade de melhor distribuição de bens primários/recursos para redução das desigualdades sociais. O problema de reforçar este tipo de argumento como fundamento do liberalismo igualitário pode apresentar confusões, tendo em vista que, talvez, não seja essa a argumentação que esta teoria política utilizaria para justificar ações afirmativas. A confusão na utilização do argumento liberal não se limita ao plano jurisprudencial, tendo em vista que significativa parte da produção acadêmica sobre o tema parece utilizar o parâmetro do liberalismo igualitário para sustentar a constitucionalidade de cotas raciais2.
Dessa forma, o presente artigo pretende analisar de que forma o liberalismo igualitário oferece justificativas consistentes para implementação de cotas raciais dentro do contexto brasileiro, utilizando-se como reflexão a doutrina dos autores liberais citados no julgamento da ADPF 186, Rawls e Dworkin. Com esse intuito, pretende-se identificar os limites da utilização dessa teoria, as possíveis incongruências jurisprudenciais e doutrinárias e, principalmente, seus efeitos práticos.
2. O liberalismo de John Rawls: os princípios de justiça
Convém esclarecer, desde já, que não se pretende, de forma alguma, detalhar as teorias dos autores identificados com essa corrente de pensamento, pois o objetivo é apenas verificar como as ações afirmativas raciais podem ser identificadas dentro da argumentação liberal, a qual encamparia uma leitura constitucional da igualdade em sentido material.
Entretanto, revela-se pertinente traçar um brevíssimo comentário geral acerca da teoria de Rawls, pelo menos apresentar seus princípios de justiça, além da argumentação subsequente de Dworkin, a fim de prosseguir com o objetivo específico desta fase do artigo, que é analisar a fundamentação teórica liberal das políticas públicas raciais implementadas recentemente no Brasil.
Dentro desta proposta, a teoria de justiça de John Rawls, denominada Justiça como Equidade (Capítulo I, p. 4-63. 2008), ponto de partida da concepção contemporânea de justiça distributiva e com forte influência da filosofia de Kant, considera o indivíduo singularmente, respeitando seus
direitos fundamentais.
A teoria rawlsiana propõe uma situação hipotética na qual indivíduos representativos das classes sociais, em situação de igualdade, sem levar em consideração suas características pessoais (religião, condição econômica, talentos, etc.), escolheriam consensualmente os princípios de justiça que regeriam a estrutura básica da sociedade e as regras de convivência social.
Nesse acordo original, os indivíduos estariam sob o que ele denominou de “véu da ignorância”, logo, tomariam decisões racionais sobre o que é importante para todos, sem preferências pessoais, nestes termos:
Isso garante que ninguém seja favorecido ou desfavorecido na escolha pelo resultado do acaso natural ou pela contingência de circunstâncias sociais. Já que todos estão em situação semelhante e ninguém pode propor princípios que favoreçam sua própria situação, os princípios de justiça são resultantes de um acordo ou pacto justo. (RAWLS. 2008, p.15)
Para Rawls (2008, p. 376), os dois princípios de justiça componentes de sua teoria que seriam escolhidos são:
“Primeiro princípio:
Cada pessoa deve ter direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos.
Segundo princípio:
As desigualdades econômicas e sociais devem ser dispostas de modo a que tanto: (a) Se estabeleçam para o máximo benefício possível dos menos favorecidos que seja compatível com o princípio da poupança justa, como (b) estejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades. ”
Rawls opta pela liberdade como princípio prioritário3. As liberdades básicas, como: política, de expressão, de reunião, as da pessoa (como a integridade – proteção contra a opressão psicológica e agressão física), entre outras, devem ser iguais para todos e, em regra, não podem ser limitadas para promoção de outros valores ou bens, salvo se fortalecerem o próprio sistema total de liberdades. Em outras palavras, “a primazia da liberdade significa que a liberdade só pode ser limitada em nome da própria liberdade” (2008, p. 302-303).
Já o segundo princípio é subdividido em: 1) princípio da igualdade equitativa de oportunidades; e 2) princípio da diferença.
Para alcançar uma igualdade equitativa de oportunidades não basta uma igualdade formal, em que as vagas estão apenas abertas aos que puderem ocupar, é necessário que os desníveis sejam superados a fim de que os cargos e posições sejam acessíveis em condições iguais. Importa ressaltar, que Rawls não defende uma a ideia pura de meritocracia. No ideal de garantir acesso às posições disponíveis de forma equitativa, é admissível que a sociedade prestigie os menos privilegiados em termos de talentos e condições socioeconômicas.
Já o princípio da diferença estabelece que as desigualdades econômicas e sociais devem ser toleradas, desde que beneficiem as classes menos favorecidas. Na distribuição de recursos, nenhum indivíduo pode ter o máximo de riquezas, pois uma parte deve ser revertida em favor da sociedade, e também é necessário que seja garantido a cada indivíduo um mínimo de direitos.
Assim, assegurando-se os bens mínimos indispensáveis a todos, as desigualdades podem ser toleradas e utilizadas para melhorar a condição dos que se encontram nas classes menos favorecidas. Nesse contexto, a instituição de uma estrutura social com igualdade equitativa de oportunidades para distribuir os recursos escassos de forma igualitária, observando as diversidades interpessoais (indivíduos com menos talentos ou em condições socioeconômicas desprivilegiadas), é uma meta proposta pelo liberalismo de Rawls para a construção de uma sociedade mais justa.
Dentro dessa ótica, as ações afirmativas, de um modo geral, podem representar uma estratégia importante para alcançar esse objetivo, a fim de combater a marginalização de certos grupos e superar ou, pelo menos, mitigar o quadro de exclusão social vivenciado.
2.1.1. A defesa da ação afirmativa sob essa perspectiva
Após apresentação dessa curta visão geral sobre o entendimento de Rawls, cabe agora investigar se as ações afirmativas raciais encontram guarida dentro dessa teoria.
Rawls elege a igualdade democrática, aquela que conjuga a igualdade de oportunidades com o princípio da diferença, como necessária para formar um arranjo social com menos injustiça. Assim, no combate a posições moralmente arbitrárias baseadas em talentos naturais e contingências sociais, a adoção de políticas públicas para combater desigualdades injustificadas teria legitimidade.
O problema na definição dos beneficiários de tais políticas públicas é saber quem seriam os “menos privilegiados” que justificariam a utilização do princípio da diferença, na busca por igualdade de oportunidades. Rawls estabelece em sua teoria que os princípios de justiça que regerão a estrutura básica da sociedade seriam escolhidos por indivíduos representativos de posições sociais relevantes. Sobre esses indivíduos, Rawls afirma que:
expectativas diversas em relação aos bens primários distribuídos de maneira desigual”. (2008, p. 114-115)
Para o autor, então, os indivíduos representativos ocupam duas posições: a primeira refere-se ao exercício da cidadania (atribuição de direitos e deveres), que deve refere-ser igual a todos (cidadania igual); a segunda, é o papel ocupado na distribuição de renda e riqueza.
Rawls já começa a deixar claro que é a posição social de renda e riqueza a determinante para definição dos grupos que serão representados, ou seja, o critério econômico é predominante na definição de quem seria “menos favorecido” e, portanto, destinatário de políticas públicas corretivas. Rawls formula uma abordagem mais universal, mesmo sabendo que numa determinada estrutura social possam existir situações particulares que produzam uma distribuição desigual. Entretanto, compreende que o critério socioeconômico pode englobar boa parte dessas condições específicas na definição dos indivíduos representativos.
Reconhecendo que desigualdades resultantes de características ligadas a gênero, raça e cultura podem produzir uma estrutura desigual, Rawls escreve que:
“Na medida do possível, então, a justiça como equidade analisa o sistema social partindo da posição de cidadania igual e dos diversos níveis de renda e riqueza. Às vezes, porém, pode ser preciso levar outras posições em conta. Se, por exemplo, há direitos básicos desiguais fundamentados em características naturais fixas, essas desigualdades definirão posições relevantes. Já que é impossível alterar essas características, as posições que definem contam como ponto de partida na estrutura básica. São desse tipo as diferenças que se baseiam no sexo, bem como as que dependem de raça e cultura” (2008, p. 118)
Como as desigualdades só podem ser toleradas se proporcionarem vantagens aos menos favorecidos e diferenças baseadas em gênero e raça certamente não produziriam benefícios à mulheres e negros, por exemplo, Rawls até parece aceitar que sexo e raça poderiam ser critérios para identificação dos indivíduos representativos, porém, conclui da seguinte maneira:
“Essas desigualdades multiplicam as posições relevantes e complicam a aplicação dos dois princípios. Por outro lado, essas desigualdades raramente trazem, se é que chegam a trazer, vantagens para os menos favorecidos e, por conseguinte, numa sociedade justa, o menor número de posições relevantes em geral deveria bastar. É essencial que os julgamentos realizados da perspectiva das posições relevantes prevaleçam sobre as reivindicações que estamos inclinados a fazer em situações mais particulares”. (2008, p. 118)
Apesar de admitir que desigualdades podem surgir de outras circunstâncias, para Rawls, elas não são suficientes para quebrar a prevalência do critério socioeconômico. “A despeito da redação pouco clara, Rawls está sugerindo aqui que as desigualdades raciais não são relevantes o suficiente para que não possam ser consideradas como subsumidas pelas desigualdades sociais”. (FERES JÙNIOR; CAMPOS, 2013, p. 90).
dificultaria a aplicação de sua teoria.
Dentro desse contexto, se o “menos favorecido” é visto pela posição social que ocupa, talvez torne-se complicado enquadrar ações afirmativas de corte exclusivamente étnico-racial na teoria liberal de Rawls. Políticas públicas de redistribuição de renda, por outro lado, seriam mais facilmente identificadas com o liberalismo igualitário do autor.
Além do mais, o princípio da igualdade de oportunidades precede ao princípio da diferença; assim, estabelecer uma política setorial para beneficiar um grupo social (negros) tido como “menos favorecido”, sem que tenha sido garantido aos demais indivíduos nas mesmas condições de vulnerabilidade a mesma oportunidade, parece inverter a teoria universalista de Rawls e as regras de prioridade de seus princípios.
Pelo que foi visto, de acordo com o contexto ideal de aplicação da teoria da justiça, se a condição social é determinante para acesso a determinados bens, não se justificaria prestigiar exclusivamente negros, enquanto brancos pobres continuariam desprovidos dos mesmos bens, por exemplo.
Talvez por essas dificuldades de enquadramento, Rawls não tenha abordado expressamente o polêmico tema de ações afirmativas de cunho racial (NAGEL, 2003, p. 82; TAYLOR, 2009, p. 476) em seus escritos, isso porque sua obra “Uma Teoria de Justiça” foi publicada em 1971, mas começou a ser escrita na década de 50, ou seja, acompanhou a explosão de discussões sobre direitos civis nos EUA na década de 604.
A implementação de cotas sociais, por ser universal, promoveria a igualdade de oportunidades a todos os indivíduos que se encontram em situação desprivilegiada, ou seja, aos desprovidos de renda e riqueza, critério preponderante na visão de Rawls. Aliás, essa visão de primazia econômico-social na definição das posições relevantes e na identificação dos “menos favorecidos”, desconsiderando condições de vulnerabilidades causadas por deficiências, preconceitos, etc, que independem de renda e riqueza, é um ponto importante que gerou críticas a Rawls.
Alguns autores5, convém ressaltar, entendem que se o racismo for determinante para uma injusta distribuição de bens, é possível interpretar que a teoria de Rawls legitimaria uma ação
4 Nagel (2003, p. 82) confidencia que Rawls era sensível às Ações Afirmativas declaradas constitucionais pela Suprema Norte-Americana no caso Bakke (76), contudo, Taylor (2009, p. 506) argumenta que Rawls reconhecia que sua teoria lhe ofereceria poucos incentivos para defender um modelo de políticas públicas que lança mão de critérios diferenciados para seleção de alunos no Ensino Superior com base na raça.
afirmativa de corte étnico-racial. Isso porque a construção da teoria de Rawls estaria baseada em uma sociedade de cunho ideal, cujo cumprimento dos dois princípios da justiça é rotineiramente observado6. No entanto, em situações não-ideais, flexibilizações à prioridade lexical poderiam ser aceitas, desde que temporárias e valorosas do ponto de vista instrumental para a correção do problema real da sociedade (no caso, o racismo)7.
Nestas hipóteses, porém, o conceito mais amplo de justiça como equidade deveria ser resguardado, mesmo assim, há um risco de cairmos em uma espécie de utilitarismo capaz de perverter toda a teoria de Rawls (poderíamos impedir que brancos entrassem na faculdade até que negros alcançassem uma paridade representativa), o que sugere a estipulação de diretrizes oriundas da teoria ideal para acomodar a flexibilização temporária e instrumental valorosa, capaz de trazer uma sociedade que pratica o racismo para o ambiente das situações ideais (TAYLOR 2009, p. 488)8 e, posteriormente, abandonar tais policieis (o que justificaria sua temporariedade estabelecida legalmente no Brasil – 10 anos). A ação afirmativa rawlsiana, no sentido de contratação preferencial ou de admissão, pode ser defendida como uma restrição temporária à cláusula de igualdade de oportunidade do princípio da diferença, no interesse substancial das liberdades iguais e do princípio da igualdade de oportunidades.
Contudo, uma postura liberal igualitária no âmbito da filosofia política, dificilmente apoiaria a política afirmativa de reserva de vagas (cotas), pois o foco deve ser no estabelecimento de condições justas de competição (procedimentalismo do ideal de justiça), ao invés de garantia de resultados ostensivamente justos que podem não ser obtidos por meio da seleção de candidatos pela reserva de vagas. No caso de cotas, tendo em vista que a obtenção do resultado almejado, além de incerto por meio desta política pública (diminuição do racismo por meio da inserção de negros em universidades públicas via cotas), dificilmente um liberal de princípios defenderia que essa seria uma forma
6 Rawls (2001, p. 64-66) não nega que questões de gênero e raça tenham sido omitidas em Uma Teoria da Justiça, contudo, o americano justifica-a pelo fato de seu constructo teórico pressupor uma sociedade bem-ordenada de cunho ideal, na qual busca-se identificar quais contingências geram desigualdades preocupantes e levar em consideração como a estrutura básica pode lidar com o ponto, enquanto objeto da justiça, a partir daí, os cidadãos em menos vantagens serão identificados. Em situações ideais (ausentes a discriminação racial e de gênero), os menos favorecidos serão aqueles que tem menos renda e riquezas, garantindo-se igualdade de direitos e oportunidades. Mas considera que uma teoria liberal será defeituosa se não levar em consideração tais problemas.
7 Em situações ideais, Ações Afirmativas de cunho racial não seriam necessárias, apenas leis anti-discriminatórias, as quais atuariam na proteção da distribuição de direitos fundamentais básicos (liberdade, dignidade, respeito individual etc.). Contudo, o racismo é uma forma diferenciada e mais delicada de afetação do princípio da igualdade equitativa de oportunidades (NAGEL, 2003, p. 84).
justificada de supressão da prioridade lexical, o que significa que reservas de vagas em concursos não pode ser defendida com base em um critério de igualdade material (TAYLOR, 2009, p. 502).
Essa dificuldade interpretativa, por si só, demonstra que a utilização indiscriminada e descontextualizada dessa teoria liberal é problemática. A identificação automática de ações afirmativas raciais com o liberalismo igualitário, ao contrário do que se tem entendido aqui no Brasil, não é tão simples assim.
3. Considerações de Dworkin à teoria rawlsiana
Nos moldes desenvolvidos nos tópicos precedentes, será apresentada uma visão geral muito sucinta da argumentação de Dworkin quanto ao liberalismo igualitário de Rawls, para posterior ingresso na específica questão racial debatida nesta pesquisa.
A teoria de Rawls sofreu diversas críticas por deixar muito pouco espaço para a influência de nossas escolhas. Em sua Teoria da Igualdade de Recursos, Dworkin afirma que:
A versão de Rawls do contratualismo não permite que as pessoas façam escolhas com relação aos princípios fundamentais da justiça com base em sua própria situação ou vantagens peculiares. Sua defesa da liberdade emprega, conforme já disse, um método misto que combina características da estratégia constitutiva e da estratégia dos interesses. (DWORKIN, 2013, p. 184)
No cotejo entre as teorias existem mais pontos de contato do que de divergência. Dworkin compartilha dos pressupostos liberais de Rawls, tais como: os ideais de neutralidade ética estatal frente às concepções de “bem” de cada indivíduo; a definição sobre a justiça é uma questão de distribuição igualitária de bens, independente do bem-estar ou satisfação que o indivíduo possa desenvolver com esses bens e a visão de que as pessoas são responsáveis pela concretização de seus próprios projetos.9
A principal diferença entre as teorias é que Dworkin entende que a concepção de justiça de Rawls é insensível demais aos dons próprios de cada pessoa e não sensível o suficiente às ambições de cada um, segundo Gargarella10.
9 Com relação às semelhanças entre Rawls e Dworkin, Gargarella (2008, p. 65-66). Identifica que: “Os vínculos entre as concepções defendidas por Rawls e Dworkin em torno da justiça são claramente mais fortes que suas diferenças. Dworkin preocupa-se em aperfeiçoar uma visão como a proposta por Rawls, mas compartilhando com ele muito de seus pressupostos básicos. Para Dworkin, uma concepção liberal igualitária adequada precisa apoiar-se em quatro ideias básicas, muito próximas às defendidas por Rawls. Em primeiro lugar, o liberalismo igualitário deve distinguir entre a “personalidade” e as circunstâncias que cercam cada um. (…) Em segundo lugar, Dworkin considera que uma boa concepção igualitária deve rejeitar, como medida da igualdade, o bem estar ou a satisfação que cada pessoa possa obter. (…) 'A terceira ideia fundamental da igualdade liberal – acrescenta Dworkin – é um complemento da segunda. [O liberalismo igualitário] insiste não só que a justiça é uma questão de recursos, como uma questão de recursos iguais' (...) Por fim, a quarta ideia própria do liberalismo igualitário é, segundo Dworkin, a relacionada à tolerância [...] Para Dworkin, o Estado igualitário deve ser neutro em matéria ética, não devendo proibir ou recompensar nenhuma atividade privada com base em que alguma concepção ética é superior ou inferior às demais (…).
“É injusto as pessoas serem desfavorecidas por desigualdades de circunstâncias, mas é igualmente injusto que eu exija que alguma outra pessoa pague pelos custos de minhas escolhas”. (KYMLICKA, 2006, p. 97). Rawls pretende que o princípio da diferença mitigue os efeitos injustos da desvantagem natural e social, mas como não faz distinção, pode mitigar também os efeitos legítimos produzidos pela escolha e esforço pessoal. Dworkin, então, defende que o esquema distributivo deveria ser mais insensível à dotação e sensível à ambição. Após a distribuição igualitária dos recursos, as escolhas e talentos pessoais de cada um poderiam gerar desigualdades as quais seriam compensadas posteriormente.
A Teoria de Dworkin, segundo Kymlicka (2006, p.98), é complexa, pois envolve o uso de leilões, esquemas de seguro, mercados livres e tributação. No leilão, as pessoas são responsáveis por suas próprias escolhas, as pessoas são livres para definir o plano de vida que desejam levar, pagando o preço dessas escolhas11. As desvantagens naturais e sociais, além de diferenças posteriores seriam compensadas por um esquema de seguros, compulsórios ou não, e tributação. Neste sentido, considerando a necessidade de compensação de recursos a pessoas com deficiências, Dworkin evidencia que:
Quem nasce com uma deficiência grave encara a vida com menos recursos, nesse aspecto, do que os outros, conforme admitimos. Essa circunstância justifica a compensação, em um esquema dedicado a igualdade de recursos, e embora o mercado de seguros hipotético não restabeleça o equilíbrio pode remediar um aspecto da injustiça (DWORKIN. 2013, p. 101).
Dworkin pensa numa distribuição (inicial, com ajustes) mais igualitária, tentando aprimorar a teoria de Rawls, na medida em que “amplia a discussão, que deixa de ser somente uma discussão de classe para atentar para os grupos vulneráveis, ainda que o autor o faça na perspectiva individual” (BRITO FILHO, 2014, p. 52). Desse modo, as teorias e críticas de Dworkin e outros autores12 não
sejam desfavorecidos por circunstâncias que não controlam, dado que sua teoria de justiça 'define a posição dos que estão em pior em termos da posse de bens primários do tipo social – por exemplo, direitos, oportunidades, riqueza etc.' -, e não em termos de bens primários do tipo natural – por exemplo, talentos, capacidades mentais ou físicas etc. Essa opção leva a alguns resultados contra-intuitivos. Por exemplo, uma pessoa com salário um pouco maior que o de outra, mas com graves afecções físicas, estaria – de acordo com a teoria de Rawls – melhor que esta última, mesmo que seu salário maior não seja suficiente para pagar os remédios que necessita, devido a suas desvantagens naturais”.
11 Neste sentido, Gargarella (2008, p. 68) exemplifica: “A ideia de que a teoria de Rawls não é suficientemente sensível à ambição pode ser resumida do seguinte modo: de acordo com a 'teoria de justiça', as desigualdades sociais podem ser aceitáveis só se atuam em benefício dos que estão pior. No entanto, observe-se o que ocorre no seguinte caso: vamos imaginar que temos diante de nós duas pessoas, ambas dotadas de iguais talentos e recursos materiais. Suponhamos que uma dessas pessoas trabalha muito duramente, e, assim, consegue aumentar sua renda inicial, enquanto a outra prefere trabalhar muito menos que a primeira, e usar todas as suas economias em atividades de consumo. Como resultado da teoria de justiça de Rawls, se a segunda pessoa não acabar sendo beneficiada pelas desigualdades criadas pelo maior trabalho da primeira, então o governo deve impor-lhe um imposto e transferir para a segunda parte dos lucros que aquela criou. Porém, essa solução, para autores como Dworkin, é muito insensível à ambição, dado que permite que a segunda pessoa desenvolva seu plano devida mais consumista, e se beneficie das vantagens criadas pelo trabalho extra da primeira, mas não permite que a primeira usufrua da renda extra gerada pelo plano de vida (uma vida de maior trabalho) que por si mesma resolveu seguir.
refutam, pelo contrário, reforçam e servem de complemento à Justiça como Equidade de Rawls, formando a concepção contemporânea de justiça distributiva liberal.
3.1.1. A defesa do critério étnico-racial para promoção da diversidade nos EUA
Diferentemente de Rawls, que não se manifestou de forma incisiva sobre as ações afirmativas de cunho racial, Dworkin defendeu abertamente esse tipo de instrumento em suas obras, especialmente ao comentar as decisões da Suprema Corte Americana sobre o tema.
O autor, quando argumenta sobre a permissão de utilização do critério racial em universidades americanas, entre outros, rediscute o mérito como fundamento para acesso ao ensino superior. Para ele, “nenhum aluno tem direito a uma vaga na universidade devido a realizações passadas ou virtudes, talentos ou outras qualidades inatas”. (DWORKIN, 2013, p. 572)
Dworkin argumenta que um candidato com nota um pouco abaixo da média esperada pode ter qualidades pessoais que o fariam um profissional melhor do que um candidato com nota superior. A exclusão do primeiro demonstraria uma decisão de generalização, nem sempre aplicável a todos os indivíduos, que pressupõe que todos os que apresentem notas inferiores à média não possuem outras qualidades suficientemente persuasivas (DWORKIN, 2004, p. 447). Nesse caso, o critério racial como elemento de avaliação para acesso ao ensino superior serviria para combater uma forma de discriminação racial ao favorecer a diversidade no campus universitário e o surgimento de profissionais e líderes políticos capazes de atender particularidades de grupos minoritários.
Assim, Dworkin defende a ação afirmativa racial universitária para a realização de duas metas: a diversidade estudantil e a justiça social. Sendo que a adoção dessa política não comprometeria o ideal de preenchimento das vagas com base em qualificações legítimas e apropriadas. O importante é que os alunos sejam julgados pela possibilidade de contribuição à comunidade universitária, conforme as metas legítimas estabelecidas por cada instituição de ensino.
Com base na pesquisa desenvolvida por William G. Bowen e Derek Bok, no estudo The
Shape of the River, o qual concluiu que a adoção de critérios raciais nas universidades americanas teve efeito positivo, Dworkin sustenta que esse tipo de ação afirmativa realizado nos EUA é valioso e não deve ser proibido, mesmo reconhecendo que ele tem seu preço, como a decepção e a desconfiança.
Numa análise de custo-benefício, o autor entende que o preço moral e prático de proibir tal política seria muito mais alto, uma vez que a “discriminação racial sistemática do passado gerou uma nação na qual os cargos de poder e prestígio sempre ficaram reservados para uma só raça” (DWORKIN, 2013, p. 579), logo, se for absolutamente necessária, a ação afirmativa seria uma arma contra a estratificação social nos EUA.
Assim, Dworkin defende que a promoção da diversidade racial nas universidades já é justificativa suficiente para manutenção das ações afirmativas raciais, enquanto política pública para combater problemas de discriminação racial. Para ele, a correção da ausência de negros nos mais relevantes cargos do governo, da política e do mercado de trabalho deveria ser reconhecida como motivo “suficientemente irresistível para a manutenção dos critérios sensíveis à raça” (DWORKIN, 2013, p. 605). O autor, então, considera que as políticas raciais para acesso ao ensino superior não violam sua teoria sobre a necessidade de garantia do direito de tratar todos com igual consideração.
Entretanto, Dworkin não se preocupou muito em enquadrar a necessidade de inclusão de negros como um direito à igualdade material ou uma exigência de justiça distributiva ou, ainda, que o acesso diferenciado ao ensino superior seria uma forma de compensação após a constatação de desigualdade superveniente à distribuição igualitária de recursos, dentro das hipóteses de sua teoria. A defesa de Dworkin, então, não é visualizada facilmente como uma consequência prática de suas concepções de filosofia política, especialmente as descritas no livro “A Virtude Soberana”. A primeira metade desta obra representa a formulação abstrata de sua teoria de justiça, sendo a segunda metade reservada a supostas aplicações concretas desses ideais teóricos, dentre as quais, a análise de ações afirmativas raciais.
Mas, como vimos, as considerações de Dworkin focam mais na exaltação da importância social de diversidade racial no meio acadêmico do que por uma necessidade de justiça distributiva liberal, o que lhe rendeu críticas:
“Ronald Dworkin é o autor identificado com o liberalismo igualitário que mais decididamente defende políticas de ação afirmativa étnico-raciais. Mas temos de levar em conta o fato de que os argumentos apresentados por ele são de ordem teleológica e comunitária e em grande parte condicionados a interpretações pertinentes à sociedade norte-americana, isto é, não são propriamente decorrentes dos princípios de sua teoria da justiça (...)”. (FERES JÚNIOR; CAMPOS; 2013, p. 97)
Primeiramente, a defesa de Dworkin sobre as ações afirmativas, é válido frisar, versam sobre a sociedade americana e demandam uma análise sobre a viabilidade de extensão a outros países. É necessário, então, ter muita cautela ao importar os argumentos de Dworkin para justificar políticas públicas de cunha étnico-racial fora do contexto norte-americano, sem as devidas adaptações à realidade local que se pretende analisar.
diversificação do corpo discente norte-americano como meio para assimilação de negros na sociedade, realizando, na verdade, um bem como maior (FERES JÚNIOR; CAMPOS; 2014, p. 112-113).
Dworkin talvez tenha merecido algumas críticas recebidas, pelo fato de não se preocupar em apresentar com clareza de que forma a diversidade racial e o recurso “educação superior” integrariam suas concepções de justiça distributiva, o que deveria ter sido feito, pelo menos, em “A virtude Soberana”, obra eminentemente de filosofia política em que ele discute essa questão racial como suposta aplicação prática de sua teoria, como já dito.
Entretanto, pensamos que a crítica que identifica os argumentos de Dworkin muito mais próximos da corrente comunitarista também não é acertada, pois desconsidera sua teoria vista de forma mais ampla, no conjunto de suas obras. Em realidade, Dworkin entende que as ações afirmativas representam uma questão de política pública, que pode ser válida desde que não viole direitos individuais fundamentais, daí poder ser compatibilizada com a doutrina liberal, conforme será abordado no tópico subsequente.
3.1.2. Da não violação a direitos individuais na ação afirmativa racial americana
Outra linha de argumentação de Dworkin pode ser utilizada nesse debate sobre ações afirmativas e cotas raciais, mas que nem sempre é levada em consideração. Contrastando a visão positivista hartiana de que o Direito seria constituído apenas por um sistema de regras, Dworkin defende a existência de outro standard normativo, os princípios. Na clássica distinção sobre regras e princípios, o autor sustenta que as regras incidem no plano do tudo ou nada, enquanto que os princípios se caracterizam por ostentar uma dimensão de peso, operando no campo da moralidade.
Esses princípios (em sentido amplo) dividem-se em princípios propriamente ditos (principles) e diretrizes políticas (policies). Os princípios em sentido estrito são proposições de direitos; já as diretrizes políticas são objetivos, metas ou interesses coletivos que devem ser alcançados, a fim de promover ou assegurar determinado aspecto político, econômico ou social almejado pela comunidade (DWORKIN, 2016, p. 36 e 141).
Os princípios propriamente ditos contêm exigências de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade, logo, têm peso muito maior em eventual conflito com diretrizes políticas. Os direitos individuais são “trunfos” que sempre prevalecem sobre interesses coletivos, ou seja, representam uma trincheira de proteção do cidadão contra qualquer atuação que pretenda promover objetivos comunitários ou utilitários. Direitos, então, só poderiam ser afastados ou limitados por outros direitos.
estudo, poderia ser argumentado que a promoção de diversidade étnico-racial constituiria um objetivo coletivo de combate ao racismo de uma comunidade específica. Assim, como não existe um direito individual a vagas universitárias, por exemplo, essa meta comunitária não violaria princípios propriamente ditos (direitos), legitimando-se. O objetivo (diretriz política) de se alcançar uma sociedade livre de preconceitos raciais ou na qual a utilização de critérios raciais para diferenciar pessoas para fins de acesso à recursos sociais (educação superior) é justificada pelo fato de não violar nenhum direito fundamental13.
O Estado pode distribuir bens socialmente desejáveis, assegurando interesses relevantes compartilhados pela comunidade, desde que direitos fundamentais não sejam violados. A justiça é alcançada com uma distribuição igualitária de bens por meio de instituições e procedimentos de uma sociedade ordenada. Como já dito, todos são responsáveis pela forma de utilização dos recursos, sendo que desigualdades surgirão em virtude de diversidades de cada um. Entretanto, é preciso investigar se existe algum fator que impeça a própria distribuição igualitária de bens, limitando o acesso de indivíduos aos recursos necessários à implementação de um projeto de vida. Neste contexto, o preconceito racial pode impedir a justiça no processo de distribuição, gerando uma desigualdade moralmente arbitrária que merece ser combatida.
A proposta igualitária liberal de Dworkin confere prioridade aos direitos individuais, que devem ser garantidos antes de qualquer implementação de interesses coletivos. Para o autor, então, ações afirmativas raciais seriam políticas públicas que combateriam o preconceito racial e promoveriam o objetivo social relevante de garantir diversidade racial, sem ofender direitos individuais14.
Além de não violar direitos, seria uma tentativa de colocar a vítima do racismo numa condição mais próxima possível de ocupação se não sofresse com o preconceito, que é uma variável injusta independente do aspecto econômico. Esse argumento é pertinente em sociedades em que o preconceito é o obstáculo à distribuição de bens. Em algumas sociedades existe, de fato, o racismo, mas ele pode não ser o fator determinante que impeça o acesso de negros a determinadas posições, tornando a utilização de critérios exclusivamente raciais como via problemática. Em outras palavras, o uso do pensamento de Dworkin para justificar ações afirmativas raciais demanda um cotejo entre a realidade defendida pelo autor e onde se pretende aplicar este tipo de política.
13 Ou seja, o argumento da diversidade é de cunho utilitário, portanto depende de sua eficácia. Por não ser um imperativo moral, tal como a justa distribuição de bens ou reconhecimento e reparação, ela apenas se justifica se atingir o fim proposto (FERES JÚNIOR; DAFLON; CAMPOS, 2013, p. 234)
4. A objeção liberal à tese de compensação ou reparação histórica
As ações afirmativas geralmente são defendidas como um instrumento de justiça social, de compensação pela escravidão ou de reconhecimento de minorias discriminadas. Como veremos adiante, é bem comum que essas justificativas sejam misturadas na tentativa de se fazer uma robusta defesa de tais políticas, causando, ao revés, uma verdadeira confusão teórica.
No que tange à necessidade de reparação ou compensação por erros cometidos no passado, como a escravidão de negros, convém, nesse momento, apenas reforçar a incompatibilidade dessa exigência com a visão liberal de justiça distributiva. As ações afirmativas, então, sob essa perspectiva liberal, devem ser vistas como medidas de distribuição igualitária de recursos, viabilizando também aos vulneráveis igualdade de oportunidades para concretização de seus projetos de vida.
Essas ações não devem ser encaradas como políticas compensatórias ou reparatórias a grupos que sofreram com injustiças no passado, pois visam proporcionar acesso aos recursos disponíveis no presente para tentar equilibrar o quadro social desnivelado e projetar um futuro com iguais possibilidades a todos. A questão da compensação é algo refutado pela teoria liberal. A ação afirmativa se volta sempre ao futuro, não para reparar o erro da escravidão cometido por gerações passadas. Neste sentido, o próprio Dworkin:
(…) as universidades não aplicam os critérios de admissão sensíveis à raça para compensar indivíduos nem grupos: a ação afirmativa é um empreendimento voltado para o futuro, e não retroativo, e os alunos minoritários a quem ela beneficia não foram, obrigatoriamente, vítimas, individuais, de nenhuma injustiça do passado. As grandes universidades esperam educar mais negros e outros alunos minoritários, não para compensá-los por injustiças passadas, mas para proporcionar um futuro que seja melhor para todos, ajudando-os a acabar com a maldição que o passado deixou sobre todos nós (2013, p.606)
5.1. Cotas, liberalismo e educação básica no Brasil.
Ações afirmativas são políticas inclusivas, um instrumento que pode ser exercido por diversas formas de atuação. Não é possível para limitar (ou mesmo confundir) o conceito de ação afirmativa a uma de suas espécies mais conhecidas: as cotas. Não se pretende discutir a constitucionalidade de ações afirmativas, pois essa política foi incorporada a nosso ordenamento. Quanto à questão racial, também não se discute a necessidade de ações afirmativas para combater o preconceito e a abordagem do trabalho é verificar a legitimidade do uso de uma das espécies da política, as cotas, dentro de uma perspectiva liberal, para legitimar a reserva de vagas em universidades e concursos públicos.
A pesquisa se propõe a fazer uma reconstrução interpretativa, ou seja, uma análise normativa sobre quais deveriam ser as justificativas corretas para adoção das políticas públicas que enfrentam a temática racial dentro do contexto brasileiro. Dessa forma, suspeitamos que a justificação liberal adotada pela doutrina e jurisprudência não é a mais adequada para legitimar as cotas raciais em nossa realidade brasileira.
A qualidade da educação pública é o principal fator que impossibilita uma igualdade de oportunidades na disputa a cargos e posições sociais relevantes no Brasil, pois determina injustamente que os bens sejam alcançados apenas àqueles que possuem condições de custear uma devida preparação, o que é extremamente arbitrário e violador de preceitos básicos da Constituição acerca de acesso universal de ensino.
Numa concepção de justiça distributiva, o Estado deve combater os fatores que impedem uma distribuição igualitária de bens ou recursos. Se não é o preconceito racial o maior obstáculo para o acesso a bens escassos, tanto que não é exclusividade de negros a falta de acesso aos bens em questão, cotas com critérios raciais são complicadas de justificar dentro da argumentação liberal adotada por nossa doutrina e jurisprudência.
Mesmo quando se incorpora a visão dworkiniana de que é legítimo a promoção da diversidade racial, desde que não viole direitos individuais, esse raciocínio não parece ser o mais viável à realidade brasileira. Ao defender a adoção de um critério racial, dentre vários outros, para acesso a universidades americanas, Dworkin considera inexistir um direito à vaga universitária, logo, implementar uma diversidade no corpo discente é uma meta legítima que não viola direitos, ou seja, trata-se de uma questão de política, compatível com a teoria liberal.
nos EUA, logo, o foco na discussão não é falta de igualdade de oportunidades ou justiça social. Além do mais, convém ressaltar, a maioria das universidades que instituem esses programas são particulares, que não se utilizam de critérios de seleção baseados apenas em notas. Por fim, é sempre importante ressaltar que Rawls e Dworkin nunca defenderiam cotas como políticas públicas afirmativas.
Assim, nesse contexto, permitir apenas que o critério racial seja utilizado, em conjunto com outros, quando a própria universidade estabelecer que a diversidade étnica é importante, parece ser compatível com o pensamento liberal de Dworkin. Importar essa linha de raciocínio, sem adaptar à realidade nacional, é bem mais complicado. Aqui vivenciamos um déficit de qualidade escolar, fator que atinge a todos, não apenas negros, além do mais, as vagas são fornecidas por instituições públicas e os critérios de seleção são objetivos, avaliando apenas o mérito do candidato e não suas características pessoais ou metas políticas obtidas por meio do ensino superior.
Todos os candidatos que submetem ao certame público de acesso a vagas universitárias, então, têm o direito legítimo ao tratamento igualitário por parte do Estado, salvo se for identificado algum fator arbitrário que impeça a distribuição igualitária, que não parece ser o racismo, nesse caso específico. Dessa forma, existe um direito fundamental em jogo, que não é o direito à vaga, mas o direito a ser tratado com igualdade, sem discriminações injustificadas de grupos que possam estar em situações idênticas (brancos pobres/ negros ricos). Não dá para se fazer política pública, em nome da diversidade, beneficiando um grupo, enquanto várias outras pessoas que se encontram na mesma situação de vulnerabilidade não serão destinatárias da medida.
Com relação às cotas em concursos, além de o procedimento público ser impessoal e feito para selecionar os melhores ao desempenho do cargo público, só é legítimo ao Estado promover políticas que igualem o ponto de partida do cidadão, não encurtar o ponto de chegada, pois a realização dos projetos de vida é uma responsabilidade de cada um, de acordo com a doutrina liberal. Se os recursos são escassos, eles devem ser compreendidos apenas como os fundamentais, logo, o Estado não pode e nem tem condições de fornecer todos os recursos desejados por todos, muito menos, facilitar a realização dos fins almejados, estes dependem da ambição do cidadão. Cabe ao Estado apenas garantir os meios necessários à busca pelo projeto de vida escolhido, promovendo igualdade de oportunidades. Vaga em concurso público não é um meio, mas um fim em si mesmo que o Estado está prestigiando para um grupo em detrimento de toda coletividade.
Dessa forma, as teorias que defendem a preponderância de valores comunitários ou que reconheçam a necessidade de incorporação de culturas diversificadas à sociedade, compreendendo que a autonomia de minorias é mais importante do que o conceito de direitos individuais, parecem ter maior chance de justificar as cotas raciais implementadas no país do que o liberalismo.
concursos públicos, 05 (cinco) ministros já votaram a favor da política. Além do relator, ministro Luís Roberto Barroso, votaram os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux, todos pela procedência da ação15. O ministro Luís Roberto Barroso, argumentou que: “É uma reparação histórica a pessoas que herdaram o peso e o custo social e o estigma moral, social e econômico que foi a escravidão no Brasil e, uma vez abolida, entregues à própria sorte, sem condições de se integrarem à sociedade”. Para o ministro Luiz Fux: “As estatísticas são produtos de ações pretéritas e revelam, com objetividade, as cicatrizes profundas deixadas pela opressão racial de anos de escravidão negra”.
O argumento de reparação histórica em função dos reflexos perversos da escravidão brasileira, que não se coaduna com a corrente liberal, parece ser o ponto em comum utilizado pelos ministros para defenderem a política de cotas em concursos. Esse talvez seja um sinal de que a própria Corte possa rever a base teórica legitimadora de políticas públicas de reserva de vagas a negros no ensino superior. Se o liberalismo foi adotado para justificar cotas étnicas em universidades na ADPF 186, talvez as dúvidas e inseguranças acerca da consistência de adoção dessa corrente tenham conduzido o STF a tomar outro caminho no julgamento sobre cotas em concursos públicos a negros, demonstrando os limites da justificativa do liberalismo igualitário para explicar ambas as políticas de cotas (Universitária e em concurso público).
6. Conclusão
A complexidade da sociedade brasileira se reflete na escolha das políticas públicas a serem criados pelos governos. Uma das principais preocupações governamentais é a igualdade de consideração, o que quer dizer que todos os cidadãos devem ser tratados de maneira igualitária e políticas públicas são meios capazes de criar condições de igualdade. Contudo, as políticas públicas não podem violar direitos individuais, além de deverem ser capazes de cumprir seus objetivos.
Políticas públicas de ações afirmativas ensejam atuações positivas do governo na distribuição dos bens sociais, criando condições diferenciadas para determinado grupo. Cotas raciais são uma espécie de ação afirmativa que intencionam um objetivo específico – contornar os problemas de liberdade decorrentes da discriminação racial. No entanto, a centenária construção social de relações pacíficas entre as etnias e o ideário de que os problemas das relações sociais no Brasil são de cunho econômico influenciam a estruturação das políticas de cotas para ingresso no ensino superior. A lei de cotas submete as cotas raciais às sociais, no claro intuito de tentar suprir as deficiências do ensino básico e médio, ao facilitar a entrada de alunos oriundos de escolas públicas. Dessa forma, o
liberalismo igualitário parece insuficiente para justificar tais políticas afirmativas.
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