Nidal Ahmad. Direito PENAL. Teoria e Prática EDIÇÃO. Revista, ampliada e atualizada

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Nidal Ahmad

Teoria e Prática

2022

Direito

PENAL

4ª

EDIÇÃO

Revista, ampliada e atualizada

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PARTE  TEMAS DE DIREITO MATERIAL

I

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1

DO FATO TÍPICO

1.1. INTRODUÇÃO

De acordo com o conceito analítico, o crime constitui um fato típico, ilícito e culpável.

TÍPICOFATO ILÍCITO CULPÁVEL CRIME

2ª fase - Direito Penal - 3ª ed.indb 3 29/12/2020 06:51

Ausente um desses elementos, não haverá crime, devendo o réu ser ab- solvido.

Assim, considerando que constituem, invariavelmente, teses absolutórias, mostra-se pertinente o estudo de cada um desses elementos, com ênfase às causas de exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Depois, passar-se-á à análise da teoria da pena, destacando o sistema trifásico de fixação da pena, regime carcerário, pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena, já que constituem teses subsidiárias, pois, na hipótese de condenação, deve-se buscar o tratamento mais brando ao réu, com pena no mínimo legal, regime carcerário o mais brando possível, além de medidas alternativas à pena privativa de liberdade.

Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibida. É o fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal. É composto de quatro elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e a própria tipicidade.

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ELEMENTOS DO FATO

TÍPICO CONDUTA

NEXO DE CASUALIDADE

RESULTADO TIPICIDADE

Ausente um dos elementos do fato típico, a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico.

1.2. CONDUTA

1.2.1. Conceito

Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.

1.2.2. Ausência de conduta

Para a caracterização da conduta, sob qualquer aspecto, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência.

Vontade é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato livremente. O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, mediante um proce- der por vontade própria; caso contrário, será ato coagido e forçado, levando à exclusão do crime.

Consciência é a possibilidade de o ser humano ter noção clara da diferen- ça existente entre realidade e ficção.

Ausente vontade ou consciência, não haverá conduta punível. Não havendo conduta punível, o fato será atípico.

Pode-se dizer que há ausência de conduta, por exemplo, nos seguintes casos:

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I

35 a) Coação física irresistível (“vis absoluta”)

Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em consequência de força corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator.

Imaginemos alguém sendo fisicamente forçado a falsificar um documen- to. Nesse caso, não haverá conduta punível, por ausência de vontade, sendo o fato atípico em relação ao agente fisicamente coagido. Somente o coator responderia pelo delito.

Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo fisicamente coagido é atípico. Não responde por nenhum crime.

Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral. Na co- ação moral, não há aplicação de força física, mas de ameaça ou intimidação, feita mediante a promessa de um mal, para que se determine o coato à realiza- ção do fato criminoso. O coagido poderá optar.

No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é cul- pável, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não há que se falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte, do CP (causa de exclusão da culpabilidade). A coação moral irresistível será estudada no tema culpabilidade.

 Em síntese:

• Coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade.

• Coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade.

• Coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, c, CP).

Sujeito é forçado fisicamente a praticar

o fato típico

Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar o fato típico

Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar

o fato típico, mas poderia resistir

CAUSA DE EXCLUSÃO DA

TIPICIDADE

CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

ATENUANTE (ART.

65, III c, CP)

COAÇÃO MORAL

IRRESISTÍVEL COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL COAÇÃO FÍSICA

IRRESISTÍVEL

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b) Movimentos reflexos

Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações mo- toras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano.

Imaginemos a hipótese do condutor de veículo automotor que não conseguiu controlar um espirro e, por frações de segundos, movimentou, em razão do ato reflexo decorrente do espirro, levemente a direção para o lado, suficiente para provocar a colisão com outro veículo, causando, por consequência, lesão corporal culposa no seu ocupante. Assim, se demonstrado que perdeu o controle do seu veículo exclusivamente porque não conseguiu controlar o espirro e, por ato reflexo, desviou a direção, provocando a colisão e as lesões corporais no outro condutor, o agente não será responsabilizado pelo crime de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor (Lei nº 9.503/1997, art. 303), uma vez que agiu sem vontade, não havendo, por conseguinte, conduta punível, sendo, assim, o fato atípico.

c) Estado de inconsciência

Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”.

Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente, diz-se que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação.

Ex.: praticar determinada conduta em estado de sonambulismo.

1.3. DOS CRIMES OMISSIVOS

A conduta delitiva não se limita a uma atividade positiva, ou seja, a uma ação, podendo, ainda, o agente praticar delito por meio de uma conduta omissiva, por um não fazer, por abstenção de um movimento corpóreo.

Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios (ou comissivos por omissão).

1.3.1. Crimes omissivos próprios

São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente da produção de qualquer consequência posterior.

Há um tipo penal específico descrevendo a conduta omissiva. O verbo nuclear do tipo descreve uma conduta omissiva. Nesse caso, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta ao tipo legal que descreve uma conduta omissiva. Em síntese, o agente será responsabilizado por não cumprir o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora.

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I

37 Nos crimes omissivos próprios, basta a abstenção, sendo suficiente a deso- bediência ao dever de agir para que o delito se consume. A obrigação do agente é de agir e não de evitar o resultado. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora.

Ex.: omissão de socorro

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

DEVER DE AGIR

NÃO TEM O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO

NORMA PENAL ESPECÍFICA

NÃO ADMITE TENTATIVA CRIME DE MERA CONDUTA

NÃO RESPONDE PELO RESULTADO DESCREVE CONDUTA

OMISSIVA

MANDAMENTAL

PODE CONFIGURAR MAJORANTE OU QUALIFICADORA EX: ART. 135 CP

ART. 244 CP

EX: ART. 135, PAR. ÚN., CP

CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

1.3.2. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão

CONDUTA

OMISSIVA ART. 13, § 2º, CP RESULTADO

Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que o tipo penal descreve uma conduta ativa, ou seja, o verbo nuclear do tipo descreve uma ação. Nesse caso, o agente será responsabilizado por ter deixa- do de agir quando estava juridicamente obrigado a desenvolver uma conduta para evitar o resultado.

Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obri- gação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos

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crimes comissivos por omissão, há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado, ou seja, se o agente que tinha o dever de agir para evitar o resultado mantém-se inerte, omisso, responderá pelo resultado gerado.

Ressalta-se, no entanto, que somente será atribuída ao agente a responsabilidade por sua conduta omissiva se, nas circunstâncias, fosse possível agir para evitar o resultado.

Ex.: se um médico plantonista deixa de atender um paciente que falece, porque estava atendendo outro enfermo em situação de emergência, à evidên- cia, não poderá ser responsabilizado pela morte do paciente que aguardava atendimento.

Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no art. 13, § 2º:

a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

Nesse caso, por expressa imposição da lei, o agente estará obrigado a agir para evitar o resultado. Assim, se o agente se omitir, ou seja, deixar de agir, quando lhe era possível, responderá pelo resultado gerado.

Isso porque, se o sujeito, em razão de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não busca evitar o resultado, é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado.

É o caso, por exemplo, dos pais em relação aos filhos (CC, art. 1.634), ao dever de mútua assistência entre os cônjuges (CC, art. 1.566, III).

Ex.: mãe que deixa de alimentar o ﬁ lho, que, por conta da sua negligência, acaba morrendo por inanição. Essa mãe deverá responder pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, a mãe desejou a morte do ﬁ lho ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.

b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante no sentido de que o resultado não ocorrerá.

Aqui a obrigação de agir para evitar o resultado não decorre de lei, mas do fato de o agente ter assumido a responsabilidade de impedi-lo.

Ex.: babá que, por negligência, deixa de cumprir corretamente sua obrigação de cuidar da criança, que acaba caindo na piscina e, por isso, morre afogada.

Nesse caso, responderá pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo.

Se, de outro lado, desejou a morte da criança ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.

Ex.: salva-vidas Carlos trabalha em um clube social, onde várias crianças brincam na piscina, observa a beleza física da mãe de uma das crianças e, ao

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39 mesmo tempo, fala no celular com um amigo, permanecendo de costas para a piscina. Se, nesse momento, uma criança vem a falecer por afogamento, o salva-vidas responderá por homicídio culposo, diante da sua omissão culposa, já que violou o seu dever de garantidor.

c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que se degenere ou desenvolva para dano ou lesão.

Não importa que o tenha feito voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situ- ação de risco ou agravou uma situação já existente.

Ex.: Aluno veterano, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a ví- tima não sabe nadar, joga o incauto calouro na piscina. Nesse caso, contrai o dever jurídico de agir para evitar o resultado, sob pena de responder por homicídio.

CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (Art. 13, § 2º, CP)

NÃO HÁ NORMA ESPECÍFICA DESCREVENDO

A OMISSÃO

a) tenha por lei obrigação de

cuidado, proteção ou

vigilância

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade

de impedir o resultado

c) com seu comportamento anterior, criou o risco

da ocorrência do resultado

Ex.: pais perante os filhos (art. 1.634, CC);

mútua assistência entre os cônjuges

(art. 1.566, CC)

Ex.: médico plantonista;

babá; diretora de escola

Ex.: trote acadêmico DEVER DE AGIR

+ IMPEDIR O RESULTADO

RESPONDE PELO RESULTADO

GERADO

O DEVER DE AGIR INCUMBE

A QUEM (Art. 13, § 2º, CP)

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Dever de agir

CRIME OMISSIVO

PRÓPRIO

CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

Norma penal específica

Mandamental Descreve

conduta omissiva

Qualificadora Crime de

mera conduta

Não admite tentativa

Não responde pelo resultado

Majorante

Responde pelo resultado Não há norma

específica descrevendo

a omissão

Dever de agir + impedir o resultado CONDUTA

AÇÃO

OMISSÃO

Art. 13,

§ 2º, CP

a) Lei

b) Garantidor

c) Criação do Risco

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1.4. DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Pela própria denominação (nexo causal), é possível perceber que consiste no vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime.

Em geral, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): nexo de causalidade.

Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa con- tribua para o resultado. É a chamada concausa.

Essa “concausa” pode ser absolutamente independente ou relativamente independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente.

1.4.1. Causas absolutamente independentes

1.4.1.1. Introdução

São aquelas que não têm origem na conduta do agente. A expressão “absolutamente” serve para designar que a outra causa independente por si só produziu o resultado. São causas que não se inserem na linha do desdobramen- to natural da conduta do agente, ou seja, causas inusitadas, desvinculadas da ação do agente, surgindo de fonte distinta.

Em síntese, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta.

Há, na verdade, uma quebra do nexo causal.

1.4.1.2. Espécies de causas absolutamente independentes

a) Preexistentes

Trata-se de causas que existiam antes da conduta do agente e produzem o resultado independentemente da sua atuação, ou seja, com ou sem a ação do agente o resultado ocorreria do mesmo modo.

Ex.: o agente desfere um disparo de arma de fogo contra a vítima, que, no entanto, vem a falecer pouco depois, não em consequência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno com a intenção de se suicidar.

Nesse caso, há a conduta do agente (efetuar o disparo), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (o veneno). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois, tendo ou não efetuado o disparo, o resultado ainda assim se produziria). É preexistente porque essa outra causa (veneno) já existia antes da ação do agente.

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b) Concomitantes

São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada.

Ex.: “A” desfere golpe de faca contra “B” no exato momento em que este vem a falecer exclusivamente por força da queda de um lustre sobre a cabeça dele.

Nesse caso, há a conduta do agente (desferir o golpe de faca), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (lustre na cabeça). O lustre na cabeça se trata de causa independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois, tendo ou não desferido o golpe, o resultado ainda assim se produziria). É concomitante porque essa outra causa (queda do lustre na cabeça) ocorreu exatamente no momento da ação do agente.

c) Supervenientes

São causas que atuam após a conduta, ou seja, que surgem depois da conduta desenvolvida pelo agente.

Ex.: “A” ministra veneno na alimentação de “B”. Antes de o veneno produzir efeitos, mas minutos depois de ser ministrado, cai um lustre na cabeça da vítima, matando-a.

Nesse caso, há a conduta do agente (ministrar veneno), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (lustre na cabeça). O lustre na cabeça é uma causa independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois, tendo ou não ministrado o veneno, o resultado ainda assim se produziria). É superveniente porque essa outra causa (queda do lustre na cabeça) ocorreu depois da conduta do agente.

d) Consequências das causas absolutamente independentes

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo art. 13, caput, do CP: há exclusão da causalidade decorrente da conduta, ou seja, o agente responde somente por aquilo que deu causa.

Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal. Assim, se o dolo era matar, o agente responderia por tentativa de homicídio.

 Cuidado

Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente res- ponderá por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).

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I

43 1.4.2. Causas relativamente independentes

1.4.2.1. Introdução

Causas relativamente independentes são aquelas que tiveram origem na conduta do agente, ou seja, somente surgiram porque o agente desenvolveu uma conduta.

Como são causas independentes, produzem por si só o resultado, não se situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente.

Aqui não há, de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre as causas, que, ao final, conduzem ao resultado lesivo.

1.4.2.2. Espécies de causas relativamente independentes a) Preexistentes

A causa que efetivamente gerou o resultado já existia ao tempo da conduta do agente, que concorreu para a sua produção.

Ex.: “A”, com a intenção de matar, desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fi siológico. No caso, o golpe isoladamente seria insufi ciente para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofi lia atuou de forma independente, produzindo por si só o resultado.

Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desen- cadeou efetivamente o resultado morte foi outra causa (hemofilia). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, essa outra causa não seria desencadeada e o resultado não ocorreria). É preexistente porque essa outra causa (hemofilia) já existia ao tempo da ação do agente.

Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa.

Isso porque, segundo doutrina majoritária, a imputação do resultado ao agente exige que ele tenha conhecimento do estado de saúde da vítima (que denota dolo) ou, pelo menos, que lhe fosse previsível (indicativo de culpa).

Assim, se, por exemplo, o agente não sabia do estado de saúde da vítima ou não lhe era previsível, não será possível lhe atribuir o resultado morte, devendo responder pelo delito de tentativa de homicídio (se agiu com a intenção de matar).

Se, no entanto, pretendia ferir a vítima, agredindo-a com um soco e esta, em razão da hemofilia, desconhecida pelo agente, vem a falecer em razão da eclosão de uma hemorragia, o agente somente será responsabilizado pelo delito de lesão corporal.

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b) Concomitantes

A causa que efetivamente produziu o resultado surge no exato momento da conduta do agente.

Ex.: considera-se o ataque à vítima, por meio de golpes de faca, que, no exato momento da agressão, sofre ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão de produzir o resultado morte.

Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desenca- deou efetivamente o resultado morte foi outra causa (ataque cardíaco). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, essa outra causa não seria desencadeada e o resultado não ocorreria). É concomitante porque essa outra causa (ataque cardíaco) já existia ao tempo da ação do agente.

Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa.

c) Supervenientes

A causa que efetivamente produziu o resultado ocorre depois da conduta praticada pelo agente.

Ex.: o agente desfere um golpe de faca contra a vítima, com a intenção de ma- tá-la. Ferida, a vítima é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi pro- vocada pelo acidente e não pela facada, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada nem morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.

Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desenca- deou efetivamente o resultado morte foi outra causa (traumatismo decorrente do acidente). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, a vítima não estaria na ambulância, portanto não teria falecido por causa do acidente).

É superveniente porque essa outra causa (traumatismo pelo acidente) surgiu depois da conduta do agente.

Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, CP, que excepcionou a regra geral, exclui a imputação do resultado ao agente, devendo, no entanto, responder pelos atos anteriormente efetivamente praticados.

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EXERCÍCIOS DO EXAME DA OAB

Assim, o agente não responde pelo resultado ocorrido, mas somente pelos atos anteriores, que, no caso, foi tentativa de homicídio.

 Cuidado

Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente respon- derá pelos atos anteriores praticados, no caso lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).

1.5. EXERCÍCIOS DO EXAME DA OAB

 Exercício 1

(Questão 2 – OAB FGV – V Exame – 2011–2) Joaquina, ao chegar à casa de sua fi- lha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F. M., de 12 anos de idade, fato ocorrido em 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instau- rado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F. M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava.

Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) B) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5)

C) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor ofe- recer queixa-crime? (Valor: 0,45)

(Questão 4 – OAB FGV – X Exame – 2013–1) Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há nenhum estabeleci- mento comercial no local nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que, além delas, há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo na- quele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada.

Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico- -penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)

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DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

4.1. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Está inserida na primeira parte do art. 15 do Código Penal.

A desistência voluntária consiste em abstenção de atividade: o sujeito ces- sa o comportamento delituoso, desiste de prosseguir nos atos executórios.

O agente dá início à execução do delito, mas sem esgotar a sua potencialidade lesiva, ou seja, sem esgotar todos os meios que tinha à disposição para consumar o delito, desiste, de forma voluntária, de prosseguir nos atos executórios.

Nesse caso, o agente poderia prosseguir na execução do delito, mas adota uma conduta negativa, abstendo-se de continuar a praticar atos executórios que estavam a seu alcance.

Ex. 1: tomemos como exemplo a conduta do agente que, com a intenção homi- cida, desfere um disparo de arma de fogo contra a vítima, acertando-a em re- gião não letal. Podendo prosseguir, já que tinha mais cinco balas no revólver, o agente resolve, por vontade própria, não efetuar mais disparos, deixando a vítima sobreviver.

É indubitável que o agente deu início à execução do delito, mas não con- sumou o homicídio por vontade própria, já que adotou uma postura de absten- ção, cessando a atividade executória antes de esgotar todos os meios que tinha à disposição. Trata-se, pois, de desistência voluntária.

Ex. 2: da mesma forma, incidiria a desistência voluntária na hipótese do agente que, após ingressar em residência alheia para o cometimento do furto, re- solvesse adotar uma postura de abstenção, deixando voluntariamente o local sem nada subtrair. Trata-se de evidente hipótese de desistência voluntária, pois, embora tenha dado início à execução do furto, por vontade própria, o

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agente cessou a atividade executória antes de esgotar sua potencialidade lesiva.

4.1. ARREPENDIMENTO EFICAZ

O arrependimento eficaz se encontra na segunda parte do art. 15 do CP.

Nesse caso, o agente fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua consumação. Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo.

Em outras palavras, depois de já ter praticado todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota uma postura ativa, ou seja, providências para impedir a produção do resultado.

Diversamente do que ocorre na desistência voluntária, o arrependimento eficaz se caracteriza pelo fato de o agente, após esgotar os meios executórios, desenvolver uma nova atividade, a fim de evitar a consumação do delito.

Ex. 1: agente efetua cinco disparos de arma de fogo contra a vítima, esgotando, pois, sua potencialidade lesiva, encerrando os meios executórios. Todavia, antes da consumação do delito, com a morte da vítima, o agente, arrependido, leva-a até o hospital, que, submetida a uma intervenção cirúrgica, acaba so- brevivendo, e responderá unicamente pelas lesões corporais causadas.

Ex. 2: agente ministra veneno na vítima, esgotando os meios executórios, com a intenção de matá-la. Todavia, antes da morte da vítima, arrepende-se e en- trega o antídoto à vítima, evitando, assim, o resultado.

4.2. REQUISITOS

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz exigem a presença dos seguintes requisitos: voluntariedade e eficácia.

a) Voluntariedade

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz devem decorrer de atos voluntários, livres de coação física ou moral, ainda que não sejam espon- tâneos.

Não importa a natureza do motivo: pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta ou por qualquer outra razão.

b) Eficácia

Além disso, mostra-se necessário que a atuação do agente seja apta a evitar a produção do resultado, sendo, portanto, eficaz. Se, conquanto tenha bus- cado evitar a produção do resultado, o crime alcançou a consumação, o agente responderá pelo delito, incidindo, dependendo o caso, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, 1ª parte, do Código Penal.

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4.3. CONSEQUÊNCIA

Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retira a tipicidade dos atos somente com refe- rência ao crime cuja execução o agente iniciou.

Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (CP, art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (CP, art. 129) se antes ferira a vítima.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa. Assim, nesses casos, jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos até então praticados, se constituírem fato típico.

• Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de conduta voluntária.

• Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, são institutos incompatíveis.

4.4. SÍNTESE

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

• Art. 15, primeira parte, do CP;

• Início da execução do delito;

• A consumação deixa de acontecer por vontade do agente;

• O agente desiste voluntariamente;

• Não esgota os atos executórios.

ARREPENDIMENTO EFICAZ

• Art. 15, segunda parte, do CP;

• Início da execução do delito;

• A consumação deixa de acontecer por vontade do agente;

• O agente esgota os atos executórios e o potencial lesivo;

• Antes da consumação o agente age para evitar o resultado.

EFEITOS

• Em ambos:

• O agente responde pelos atos até então praticados, se típicos;

• O agente jamais responde por tentativa.

4.5. EXERCÍCIOS DO EXAME DA OAB

(Questão 3 – OAB FGV – XX Exame – 2016-2) Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Em momento posterior,

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PARTE  TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL

II

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3

DAS NULIDADES

3.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Nulidade é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo invalidar o ato ou o processo, no todo ou em parte.

É o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a ob- servância da forma prevista em lei, podendo invalidar o ato ou o processo, no todo ou em parte. Portanto, é exigência do devido processo legal (CF/1988, art.

5º, LIV), que a forma seja obedecida a fim de resguardar o direito de defesa e o contraditório.

3.2. NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA

Nulidades absolutas são aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porque violadoras de normas de interesse público, como não conceder o juiz ao réu ampla defesa, cerceando a atividade do seu advogado.

As nulidades relativas são aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobser- vância da formalidade legal prevista para ato realizado.

Se o ato, ainda que produzido de forma irregular, atingiu a sua finalidade, inexiste razão para anulá-lo (CPP, art. 563).

Exige-se que a parte prejudicada pela nulidade tenha interesse no seu re- conhecimento. Logo, não pode ser ela a geradora do defeito (CPP, art. 565).

3.3. NULIDADE IRRELEVANTE

É possível haver um ato processual praticado sem as formalidades legais que, no entanto, foi irrelevante para chegar-se à verdade real no caso julgado.

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Assim, preserva-se o ato praticado e mantém-se a regularidade do processo (CPP, art. 566).

3.4. ANULAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS

Segundo maioria da doutrina, somente em casos de incompetência relativa (territorial) podem-se aproveitar os atos instrutórios, que serão ratificados (CPP, art. 108, § 1º), anulando-se os decisórios para que sejam renovados pelo juízo competente.

3.5. CONVALIDAÇÃO DO ATO IRREGULAR: REGRAS ESPECIAIS

O Código de Processo Penal estabelece algumas regras específicas para que isso se dê, entre as quais a que prevê a possibilidade de regularização dos atos processuais praticados, com a participação de representante ilegítimo na sua constituição (pressuposto processual) e não para causa, mediante a simples ratificação do que foi realizado. Regulariza-se a representação e, sem seguida, colhe-se a ratificação (CPP, art. 568).

3.6. OMISSÕES DA DENÚNCIA OU QUEIXA

Segundo o art. 569 do CPP, as omissões da denúncia ou da queixa, da re- presentação, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

3.7. VÍCIOS PROCESSUAIS ARROLADOS NO ART. 564 DO CPP

3.7.1. Vícios referentes à jurisdição e competência

a) Incompetência

A competência absoluta (em razão da matéria e de foro privilegiado) não admite prorrogação; logo, se infringida, é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta.

b) Suspeição

Se houver suspeição do juiz, caberá às partes, se o próprio magistrado não se abstiver de funcionar no feito, argui-la, nos termos do art. 98 do CPP.

Reconhecida a suspeição, ficarão nulos todos os atos (probatórios e decisórios), como estabelece o art. 101 do CPP. Os motivos legais de suspeição estão elencados no art. 254 do CPP.

3.7.2. Vícios referentes à ilegitimidade da parte

Tratando-se de ilegitimidade do representante da parte, poderão ser sa- nados antes da sentença, com a simples ratificação dos atos processuais (CPP, art. 564, II).

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II

201 3.7.3. Falta de atos essenciais ou termos (CPP, art. 564, III)

Há, no processo, atos considerados essenciais, imprescindíveis para a vali- dade da relação processual. São assim considerados porque a omissão (do ato) de qualquer deles é nulidade absoluta. São atos estruturais, ou essenciais, os alinhados no inc. III do art. 564. Faz-se exceção àqueles elencados nas letras d e e, 2ª parte, e, finalmente, g e h desse mesmo inciso. O próprio legislador ad- mitiu sanar esses atos, nos termos do art. 572 do CPP. O inc. IV, do art. 564, do CPP cuida da omissão da formalidade que constitua elemento essencial do ato.

a) Denúncia ou queixa e a representação (art. 564, III, a, do CPP): a falta de denúncia ou de queixa impossibilita o início da ação penal, razão pela qual esse inciso, na realidade, refere-se à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças processuais. Uma denúncia ou queixa formu- lada sem os requisitos indispensáveis (art. 41 do CPP), certamente é nula.

• Representação: a falta de representação pode gerar nulidade, pois termina provocando ilegitimidade para o órgão acusatório agir. En- tretanto, é possível convalidá-la, se dentro do prazo decadencial.

b) Exame de corpo de delito – art. 564, III, b: quando o crime deixa vestí- gios, é indispensável a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, conforme preceitua o art. 158 do CPP.

Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo necroscó- pico, nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser decretada a nulidade do processo. Trata-se de nulidade absoluta.

c) Defesa do réu – art. 564, III, c, do CPP: preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu- sados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF/1988, art. 5º, LV).

Nessa esteira, o Código de Processo Penal prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261). Assim, a falta de defesa é motivo de nulidade absoluta.

c.1) Não nomeação de defensor dativo: é caso de nulidade absoluta.

c.2) Ausência de defesa ou deficiência de defesa: Súm. nº 523 do STF:

“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

d) Falta de Intervenção do Ministério Público – art. 564, III, d, do CPP: é causa de nulidade se o representante do Ministério Público não interferir nos feitos por ele intentados (ação pública), bem como naqueles que foram propostos pela vítima, em atividade substitutiva do Estado- -acusação (ação privada subsidiária da pública) e nas ações privadas.

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e) Falta ou nulidade da citação do réu para se ver processar (ampla defesa e contraditório e interrogatório) – art. 564, III, e, do CPP.

e.1) Citação: se o réu não for citado ou se a citação for feita em de- sacordo com as normas processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência do vício. Trata-se de nulidade absoluta.

A falta ou a nulidade da citação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se (art. 570 do CPP).

Porém, haverá nulidade insanável se a falta de citação prejudicar a defesa do acusado, não sendo possível a convalidação do vício apenas pelo comparecimento do réu ao ato.

e.2) Interrogatório – art. 564, III, e, do CPP.

O interrogatório, sendo ato fundamental – mesmo que não im- prescindível – deve sempre ser realizado quando o acusado es- tiver presente, em qualquer momento do procedimento, a fim de que ele, no exercício de sua defesa pessoal, possa apresentar di- retamente a sua versão a respeito do fato, influindo sobre o con- vencimento do juiz. Por isso, o CPP, estatui, no art. 564, III, e, do CPP, que há nulidade na falta de interrogatório do réu presente.

Cuida-se de nulidade insanável.

e.3) Concessão de prazos à acusação e à defesa: ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são con- cedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamen- to de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado.

f) Sentença de pronúncia – art. 564, III, f, do CPP.

Com a abolição do libelo, a alínea f fica restrita à pronúncia.

g) Intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, g, do CPP.

Tornou-se possível a realização do julgamento em plenário do Tribunal do Júri, mesmo estando o réu ausente (CPP, art. 457). Entretanto, é direito do acusado ter ciência de que se realizará a sessão, podendo exercer o seu direito de comparecimento. Logo, a falta de intimação pode gerar nulidade, porém relativa.

Por outro lado, se o acusado, ainda que não intimado, comparecer para a sessão, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da norma processual foi atingida, que é permitir sua presença diante do júri.

h) Intimação de testemunhas – art. 564, III, h, do CPP: com a abolição do libelo, as partes poderão arrolar suas testemunhas, máximo 5 para

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II

203 cada uma das partes, conforme dispõem os arts. 422 e 423 do CPP. Se não forem intimadas e, sem embargo, comparecerem, a nulidade será considerada sanada, nos termos do art. 572 do CPP. Não comparecen- do, por não terem sido intimadas, a nulidade é absoluta.

i) Instalação da sessão do júri – art. 564, III, i, do CPP: trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos trabalhos, no Tribunal do Júri, com menos de 15 jurados.

j) Incomunicabilidade dos jurados – art. 564, III, j, do CPP: é causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entre si, sobre os fatos re- lacionados ao processo, ou com o mundo exterior – pessoas estranhas ao julgamento –, sobre qualquer assunto.

k) Inexistência dos quesitos e suas respostas – art. 564, III, k, do CPP. Súm.

nº 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.

l) Acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, l, do CPP.

m) Ausência da sentença – art. 564, III, m, do CPP.

n) Recurso de ofício – art. 564, III, n, do CPP: na verdade, cuida-se do du- plo grau de jurisdição necessário. Em determinadas hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente revista por órgão de segundo grau. A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito. Ex.: a sentença concessiva de habeas corpus (art. 574, I, do CPP). O desrespeito a esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando a nulidade absoluta dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido pro- ferida. Caso a parte interessada apresente recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício.

o) Intimação para recurso – art. 564, III, o: as partes têm direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intima- ção, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso.

Nos termos do art. 564, IV, do CPP, haverá nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Por exemplo, regulariza- ção da falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação – estabelece o art. 570 do CPP que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação.

A Lei 13.964/2019 incluiu expressamente a nulidade em decorrência de decisão carente de fundamentação (CPP, art. 564, V).

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EXERCÍCIOS DO EXAME DA OAB

3.8 EXERCÍCIOS EXAME DA OAB

(Questão 3 – OAB FGV – XXX Exame – 2019-2) Eduardo foi preso em flagrante no momento em que praticava um crime de roubo simples, no bairro de Moema. Ainda na unidade policial, compareceram quatro outras vítimas, todas narrando que tiveram seus patrimônios lesados por Eduardo naquela mesma data, com intervalo de cerca de 30 minutos entre cada fato, no bairro de Moema, São Paulo. As cinco vítimas descre- veram que Eduardo, simulando portar arma de fogo, anunciava o assalto e subtraía os bens, empreendendo fuga em uma bicicleta. Eduardo foi denunciado pela prática do crime do art. 157, caput, por cinco vezes, na forma do art. 69, ambos do Código Penal, e, em sede de audiência, as vítimas confirmaram a versão fornecida em sede policial.

Assistido por seu advogado Pedro, Eduardo confessou os crimes, esclarecendo que pretendia subtrair bens de seis vítimas para conseguir dinheiro suficiente para com- prar uma motocicleta. Disse, ainda, que apenas simulou portar arma de fogo, mas não utilizou efetivamente material bélico ou simulacro de arma. O juiz, no momento da sentença, condenou o réu nos termos da denúncia, sendo aplicada a pena mínima de 4 (quatro) anos para cada um dos delitos, totalizando 20 (vinte) anos de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado, além da multa. Ao ser intimado do teor da sentença, pessoalmente, já que se encontrava preso, Eduardo tomou conhecimento de que Pedro havia falecido, mas que foram apresentadas alegações finais pela Defensoria Pública por determinação do magistrado logo em seguida à informação do falecimento do patrono. A família de Eduardo, então, procura você, na condição de advogado(a), para defendê-lo.

Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Eduardo, constituído para apresentação de apelação, aos itens a seguir.

A) Existe argumento de direito processual, em sede de recurso, a ser apresentado para desconstituir a sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Diante da confirmação dos fatos pelo réu, qual argumento de direito material po- derá ser apresentado, em sede de apelação, em busca da redução da sanção penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do disposi- tivo legal não confere pontuação.

(Questão 1 – OAB FGV – XXVII Exame – 2016-2) Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento dele. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 5 filhas ado- lescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das 6.

Denunciado pela prática de 6 crimes do art. 302, § 1º, incs. I e II, da Lei nº 9.503/1997, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 4 anos e 6 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 2 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu