UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANA THALLITA DE SIQUEIRA NÓBREGA
A
SENTENÇA
ARBITRAL
E
SEUS
EFEITOS
SEGUNDO
A
LEI
9.307/96.
ANA THALLITA DE SIQUEIRA NÓBREGA
A
SENTENÇA
ARBITRAL
E
SEUS
EFEITOS
SEGUNDO
A
LEI
9.307/96.
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Lilia Maia de Morais Sales.
ANA THALLITA DE SIQUEIRA NÓBREGA
A SENTENÇA ARBITRAL E SEUS EFEITOS SEGUNDO A LEI
9.307/96.
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Lilia Maia de Morais Sales
Aprovada em:___/___/_____
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Profª. Lilia Maia de Morais Sales (Orientadora)
Universidade de Fortaleza e Universidade Federal do Ceará
________________________________________________
Anna kelly Vieira Nantua Bacharel em Direito / UFC
________________________________________________
A Jesus, grande mestre,
fonte de fé, força e
perseverança
A meus pais, Aquinidio e
Ana, pelo exemplo de
AGRADECIMENTOS
À professora Lilia Maia de Morais Sales, por ter aceitado o convite de me orientar nesse estudo monográfico.
À Glauco Oliveira, pelo incentivo e compreensão de todos os dias.
Aos meus irmãos, Aline, Allyson e Arthur, por sempre estarem ao meu lado. À minha cunhada Juliana, pela fundamental ajuda na pesquisa bibliográfica.
“A melhor justiça é aquela que se faz espontaneamente, onde cada um conhece e respeita o direito do próximo”
Ellen Gracie
"O processo deve dar, a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter"
Chiovenda
"Eu sou a luz do mundo, aquele que me segue jamais andará nas trevas"
RESUMO
Analisa a estrutura da sentença arbitral dentro da nova perspectiva da arbitragem, trazida com o advento da Lei 9.307/96, com o escopo de demonstrar quais são seus principais efeitos e como se dá a sua execução dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O método utilizado consistiu na pesquisa textual exaustiva das obras relacionadas ao tema e da legislação pertinente. Conclui que a sentença arbitral realmente produz todos os efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, tendo a arbitragem plena capacidade de solucionar os litígios submetidos a sua jurisdição.
RESUMEN
Analiza la estructura de la sentencia arbitral en una nueva perspectiva del arbitraje, que vino con el adviento de la Ley 9.307/96, con el objetivo de demostrar cuales son sus principales efectos y como ocurre su ejecución en el ordenamiento jurídico brasileño. El método utilizado consistió en la pesquisa textual exhaustiva de las obras relacionadas al tema y de la legislación pertinente. Entonces se llega a la conclusión que la sentencia arbitral realmente produce todos los efectos de la sentencia proferida por los órganos del poder judicial, teniendo el arbitraje plena capacidad de resolver litigios sometidos a su jurisdicción.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA ... 14
1.1 Sociedade e Direito... 14
1.2 Funções do Direito... 14
1.2.1 Função de Direção de Condutas ... 15
1.2.2 Função de Tratamento dos Conflitos Sociais ... 16
1.3 Meios de Tratamento dos Conflitos ... 17
1.3.1 Autonomia: Autotutela e Autocomposição ... 18
1.3.2 Heteronomia: Jurisdição e Arbitragem ... 21
2 AARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO ... 23
2.1 Contexto Histórico... 23
2.2 Comparação com o Direito Alienígena... 25
2.3 Conceito ... 28
2.4 Capacidade das Partes e Disponibilidade do Direito... 29
2.5 Natureza Jurídica... 33
2.6 Autonomia da Vontade das Partes... 38
2.7 Convenção de Arbitragem: Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral ... 39
2.8 O Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Poder Judiciário e o Novo Regime Jurídico da Arbitragem ... 44
3ASENTENÇA ARBITRAL... 47
3.1 Conceito e Nomenclatura... 47
3.2 Classificação das Sentenças Arbitrais... 49
3.3 Requisitos Essenciais ... 50
3.4 Prazo ... 54
3.5 Ocorrência de Acordo entre as Partes... 57
3.6 Hipóteses de Nulidade ... 58
4EFEITOS DA SENTENÇA ARBITRAL... 69
4.1 Efeitos Principais e Secundários... 69
4.2 Coisa Julgada na Arbitragem ... 71
4.3 Irrecorribilidade da Decisão Arbitral... 74
4.4 Execução da Sentença... 78
5CONSIDERAÇÕES FINAIS... 81
INTRODUÇÃO
Antes do advento da Lei 9.307/96, a arbitragem no Brasil era disciplinada em
trinta e um artigos do Código de Processo Civil e em doze artigos do Código Civil.
Este instituto, definido como “[...] mecanismo privado de solução de litígio,
através do qual um terceiro escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que
deverá ser cumprida pelas partes” 1 não empolgava os estudiosos do direito, tendo
em vista, entre outros motivos, a total dependência ao Poder Judiciário para que as
decisões arbitrais pudessem surtir efeito.
A exigência de homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, sendo
esta a condição imposta para que esta sentença pudesse produzir os mesmos
efeitos da sentença estatal, emperrava o desenvolvimento e a utilização da
arbitragem como meio de solução de controvérsias existentes entre as partes.
Com isso, as maiores vantagens que levariam as partes a escolher o juízo
arbitral, como a celeridade do procedimento, o custo reduzido das despesas
processuais, o segredo que costuma cercar a arbitragem, entre outras, caiam por
terra, tendo em vista a dificuldade imposta pela necessidade da homologação,
aplicando ao processo arbitral o formalismo processual estatal junto com sua
morosidade, o que faria perdurar a demanda por alguns anos.
1 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Um Comentário à Lei 9.307/96
. 2º ed. São
Nas palavras de Joel Dias Figueira Júnior:
[...] a superada arbitragem do Código de 1973 era muito pior do que os mecanismos oferecidos pelo Poder Judiciário à solução dos conflitos, a ponto de influenciar (negativamente) o espírito dos jurisdicionados que, em quase absoluta unanimidade, “optavam” pela justiça estatal, sobretudo porque, mesmo se optassem pelo juízo privado, não conseguiriam escapar da carcomida máquina estatizante, à medida que, em último termo,
necessitariam da homologação judicial do laudo arbitral. 2
Enquanto outros países como França, Portugal, Itália, Espanha e Bélgica
aboliam ou pelo menos mitigavam a exigência de homologação de laudos arbitrais, o
legislador brasileiro mantinha-se fiel às suas tradições históricas, emperrando a
utilização desse mecanismo de solução de controvérsias.
Diante deste atraso em nossa legislação no trato da arbitragem em relação à
dos demais países, o Governo Federal passou a dar maiores atenções a este
instituto e, depois de quatro anteprojetos de lei, o Presidente da República
sancionou a Lei de Arbitragem, que passou a vigorar em 23 de setembro de 1996.
Várias foram as inovações importantes trazidas com a lei 9.307/96 e junto
com elas veio também a esperança de desafogar o tão deficitário Poder Judiciário,
permitindo-se às partes a utilização de uma justiça alternativa que não necessitaria
mais de homologação de suas sentenças pela Justiça Estatal.
A arbitragem passa então a ser vista como um instrumento de excepcional
importância na perseguição de metas e aprimoramento da pacificação de certos
conflitos existentes entre os membros da sociedade. Através dela, os jurisdicionados
têm a opção de buscar a solução para seus litígios por mecanismos diferentes dos
2 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução
. 2º ed. São Paulo: Revista dos
tradicionais, obtendo desta forma uma prestação de tutela simples, célere e
econômica nas causas de sua competência.
Entretanto, em meio a tantas novidades trazidas pela Lei 9.307/96,
principalmente em relação à sentença arbitral que, depois de proferida pelos
árbitros, não fica mais sujeita a homologação pelo Poder Judiciário, vieram também,
junto com o novo diploma legal, várias dúvidas, tais como: quais são os requisitos da
sentença arbitral? Quais são seus efeitos? Até que ponto ela poderá ser comparada
à sentença estatal? Cabe recurso nos juízos arbitrais? Como se dá a execução da
sentença arbitral? A mesma alcança autoridade de coisa julgada? Quais as
hipóteses de nulidade?
Diante de tantas indagações, enquadra-se este presente trabalho
monográfico, a qual tem a finalidade de analisar os aspectos e os efeitos da
sentença arbitral trazidos com lei 9.307/96.
O primeiro capítulo demonstrará a relação existente entre o direito e
sociedade, destacando, por conseguinte, as principais funções daquele, além de
abordar os meios de solução de conflitos, entre os quais, insere-se a arbitragem.
O segundo capítulo irá tratar dos principais aspectos envolvidos na
caracterização da arbitragem do direito brasileiro, bem como do tratamento dado a
este meio de solução de conflitos em outros países, salientando a relação existente
entre o princípio constitucional de inafastabilidade do Poder Judiciário e o novo
regime jurídico da arbitragem e a controvérsia doutrinária existente no que se refere
O terceiro capítulo abordará a estrutura das sentenças arbitrais,
conceituando-a e destacando sua nomenclatura, sua classificação, e as hipóteses
que poderá ser anulada a decisão proferida pelos árbitros.
Por fim, o quarto capítulo abordará os efeitos emanados no mundo jurídico
com a prolação da sentença arbitral, evidenciando suas semelhanças e diferenças
com relação às sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, destacando
estar presente naquela decisão a autoridade de coisa julgada, assim como abordará
a sua forma de execução, além de questionar a possibilidade de interposição de
recursos.
É evidente que este estudo monográfico não tem a pretensão de esgotar um
tema tão amplo e importante, muito menos dar uma solução definitiva ao tema, mas,
outrossim, trazer à luz do mundo jurídico algumas críticas e sugestões com relação à
sentença arbitral brasileira e os efeitos por ela emanados, tendo consciência de que
não são entendimentos novos, mas certamente interessantes, que refletem, muitas
1 SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
1.1SOCIEDADE E DIREITO
O direito como produto de criação de uma sociedade sempre esteve presente
em todos os tempos. A partir do momento em que as pessoas, por razões étnicas,
religiosas, econômicas, etc., começam a relacionar-se e agrupar-se, aparece a
necessidade da existência de regras reguladoras de suas relações sociais.
Daí afirma-se que, no atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o
direito, é predominante o entendimento que não há sociedade sem direito.
A sociedade e o direito estão intimamente relacionados de modo que não se
pode cogitar da existência daquela sem a presença deste. Por outro lado, é
absolutamente inconcebível a existência do direito sem que haja, pelo menos, um
agrupamento social, por menor que seja. Conclui-se, da mesma forma, que não há
direito sem sociedade.
Com essas afirmativas, surge então a dúvida de como sociedade e direito se
relacionam e se completam. A resposta está exatamente no estudo das mais
necessárias e universais funções do direito.
1.2FUNÇÕES DO DIREITO
Várias são as funções sociais do direito, tendo em vista as suas incontáveis
Entre tantas funções, cabe aqui destacar suas principais, a saber: a) função
de direção das condutas e b) função de tratamento dos conflitos sociais.
1.2.1 Função de direção de condutas
Observando que os diversos interesses sociais são produtos das mais
variadas formas de relacionamento entre os indivíduos de uma sociedade, o direito
busca coordená-los, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e evitar os
conflitos que por ventura se verificarem entre os seus membros quando da busca em
concretizar tais interesses.
Com isso, surge a função de direção das condutas, consistente esta na
capacidade que tem o direito de fazer com que o grupo social aceite os modelos de
conduta prescritos por suas normas como pauta de comportamento, harmonizando
assim as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos
valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste.
A fim de que se possibilite a harmonia entre os integrantes de uma sociedade,
é necessário então que haja uma série de normas comportamentais, indicando e
determinando ao indivíduo a sua conduta, para que os interesses gerais da
sociedade não sejam violentados.
Segundo Caio Mário:
uma constante. Há e sempre houve uma norma, uma conduta pautando a
atuação do indivíduo, nas suas relações com os outros. 3
O direito, porque eminentemente social, funciona como entidade de controle
da convivência social, não permitindo que as tendências pessoais extrapolem os
limites reguladores dessa convivência, aplicando sanções aos infratores de seus
ditames.
Esta função de direção das condutas sociais é dedutível da própria essência
do direito, que é regulativo até por definição, já que descreve as condutas cuja
observância exige como condição para evitar a sanção. Daí a expressão
“ordenamento jurídico”, designando assim essa função primária e natural do direito
que é uma “ordem”, tendo por fim dirigir as condutas sociais.
1.2.2 Função de tratamento dos conflitos sociais
A interação social, maneira pela qual os indivíduos de um ou de vários grupos
agem e reagem uns sobre os outros, é o fator responsável pela tendência
associativa dos mesmos, o que ocasiona a tolerância na convivência social.
Existem também, por outro lado, no vasto campo da interação social, meios
considerados dissociativos, como o conflito e a competição, por conduzirem os
indivíduos a situações lamentáveis de animosidade e aversão, variando as suas
formas desde a mais simples rivalidade até a mais violenta guerra.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva
. Instituições de Direito Civil. 2º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966,
Desses fatores de desunião é que surge a essencialidade da função de
tratamento de conflitos, no sentido de que o direito não só dirige as condutas, mas
também, edita regras para administrar os conflitos inerentes à vida gregária.
A existência da função de direção das condutas não é suficiente para evitar
ou eliminar os conflitos que podem surgir entre as pessoas.
Esses conflitos surgem em virtude do interesse que duas ou mais pessoas,
dois ou mais grupos sociais manifestam em relação a um mesmo bem. E a
pretensão dessas pessoas, uma vez resistida, dá ensejo ao surgimento da lide, ou
litígio.
Com o surgimento desses conflitos, a função primária do direito cede lugar à
função de tratamento dos conflitos sociais. Daí dizer que esta função se caracteriza
por consistir em uma intervenção do direito posterior ao conflito, enquanto aquela
intervém nas circunstâncias anteriores ao conflito.
Conclui-se, portanto, que o conflito decorre da inefetividade das normas de
direção das condutas, ou seja, o conflito nasce quando falha a função de direção
das condutas.
Nascendo a desordem social, o direito, através da sua função de tratamento
dos conflitos, oferece as regras que servem de critério para dirimir o conflito,
garantindo assim a coexistência pacífica dos indivíduos de uma sociedade.
1.3MEIOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS
A solução ou composição dos litígios tem sido feita através de meios que
variam em suas maneiras de proceder, tendo em vista as transformações e a
Os modos de solução de conflitos são classificados de acordo com a
titularidade do poder de decidir o conflito. “Se o titular do poder de decidir são as
partes, individual ou conjuntamente, temos a autonomia. Se o titular desse poder é
um terceiro, temos a heteronomia” 4.
1.3.1 Autonomia: Autotutela e Autocomposição
A autonomia se caracteriza por ser o método de tratamento de conflito
desenvolvido pelas próprias partes envolvidas no litígio, individual ou coletivamente.
Suas manifestações mais importantes são a autotutela e a autocomposição.
Autotutela. Nos primórdios das civilizações, a humanidade não dispunha, nem
sequer cogitava de Estado politicamente organizado e suficientemente forte para
reprimir as tendências individuais e impor o direito acima da vontade dos
particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e
autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as
leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares).
Também conhecida por autodefesa, a autotutela era assim, àquela época, a
única forma que se conhecia para a composição dos conflitos intersubjetivos.
Predominava a justiça privada, caracterizada pela imposição do mais forte sobre o
mais fraco, não existindo a figura do juiz distinto das partes. Era, pois, uma solução
egoísta e parcial do litígio, não se conhecendo de outros meios para solução de
conflitos.
4 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo
. 3º Ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 1996,
Segundo a lição de Basileu Garcia 5:
“[...] em tempos remotos da história da humanidade, época houve em que o homem fazia justiça pelas próprias mãos. Era a vingança privada, violenta e quase sempre eivada de demasia.”
Hoje em dia, a autotutela trata-se de solução vedada, em regra, nos
ordenamentos jurídicos civilizados. É conduta tipificada como crime: exercício
arbitrário das próprias razões (se for um particular) e exercício arbitrário ou abuso de
poder (se for Estado). Como mecanismo de solução de conflitos, entretanto, ainda
vige em alguns pontos do ordenamento, como a legítima defesa, o direito de greve,
o direito de retenção, o estado de necessidade, a guerra, etc.
Esses casos, todavia, não podem ser interpretados como infringentes a
ordem jurídica. São casos raros e excepcionais, dos quais a lei abre mão em favor
do indivíduo para que, de acordo com a circunstância, e no momento preciso e
adequado, possa ele realizar a defesa do direito seu ou de outrem.
Vale destacar ainda que qualquer dessas situações é passível de controle
posterior pela solução jurisdicional, que legitimará ou não a defesa privada.
Autocomposição. É a forma de solução do conflito pelo consentimento
espontâneo de um dos adversários em sacrificar seu próprio interesse, no todo ou
em parte, em favor do interesse alheio.
A decisão alcançada por esse meio de solução de conflito é resultado do
trabalho conjunto das partes, sendo obtida com a utilização de meios consensuais e
persuasivos, nisso caracterizando a diferença com relação à autotutela, em que a
decisão é imposta por um dos litigantes. É a solução altruísta do litígio.
A autocomposição também pode ser alcançada com a participação de
terceiros, alheios ao litígio em questão, através das figuras de conciliação e da
mediação.
Nas palavras de Lilia Maia de Morais Sales:
“Mediação representa um meio consensual de solução de conflitos no qual um terceiro imparcial e de confiança das partes – mediador – facilita o diálogo entre estas possibilitando uma solução pacífica para a controvérsia.” ... “O mediador não decide, facilita a decisão por meio da efetiva comunicação” 6.
Este mediador se limita a receber as propostas das partes e tenta conciliá-las,
buscando um denominador comum.
Já na conciliação, o conciliador não só aproxima as partes como ainda realiza
atividades de controle das negociações, aparando as arestas porventura existentes,
formulando propostas, apontando as vantagens ou desvantagens, buscando sempre
facilitar e alcançar a autocomposição.
O direito moderno adota algumas formas de autocomposição como meios
sucedâneos da jurisdição, na solução dos conflitos intersubjetivos, porém, no que diz
respeito, tão-somente, aos interesses disponíveis dos indivíduos.
6 MORAIS SALES, Lilia Maia de. Estudos sobre Mediação e Arbitragem
. Rio – São Paulo –
São exemplos de autocomposição a renúncia da pretensão deduzida, o
reconhecimento jurídico do pedido, a transação, etc.
1.3.2 Heteronomia: Jurisdição e Arbitragem
A heteronomia é técnica de solução de conflitos mediante a qual os
conflitantes buscam em uma terceira pessoa, que não auxilia nem representa as
partes, a decisão resolutória do conflito. A decisão é, portanto, produto de um
terceiro.
Embora a heteronomia apresente variadas subespécies, cabe aqui destacar
as mais importantes: a jurisdição e a arbitragem.
Jurisdição. Em linhas gerais, pode-se dizer que a jurisdição é a realização do
direito, por meio de terceiro imparcial, de modo autoritativo e em última instância.
Como meio heterônimo de solução de conflitos, a decisão final é tomada por
um terceiro designado pelo Estado.
Concebida como uma das funções do Estado, a jurisdição tem a finalidade de
manter a eficácia do direito em última instância no caso concreto, inclusive
recorrendo à força se necessário.
Conforme preleciona Fredie Didier Jr.:
A jurisdição pode ser vista como poder, função e atividade. É manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Expressa, ainda, a função que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização
do direito justo e através do processo. 7
7 DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil
Através da intervenção dos órgãos jurisdicionais, o Estado se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do
conflito que os envolve, com justiça.
Três são, portanto, as finalidades da jurisdição: fazer com que se atinjam, em
cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial (escopo jurídico);
promover o bem comum, com a pacificação social (escopo social); realizar a justiça
(escopo político).
Arbitragem. É o modo de tratamento dos conflitos em que a decisão é tomada
por um terceiro designado pelas partes em conflito.
Decorre daí a sua principal diferença com relação à jurisdição, onde esta
busca a solução do conflito através de terceiro designado não pelas partes, mas
pelo Estado-juiz.
Trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas
relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais.
A arbitragem, no Brasil, é regulada pela Lei Federal nº 9.307/96.
Suas principais características, assim como sua comparação com a
2 A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
2.1CONTEXTO HISTÓRICO
Tem-se conhecimento da Arbitragem no Brasil a partir do seu período
colonial, com as Ordenações Filipinas, que vigoravam até após a Independência.
Com a Constituição de 1824, a arbitragem passou a ser disciplinada em seu
artigo 160, no Título destinado a tratar do Poder Judiciário, in verbis:
Art. 160. Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
[...] Quanto às questões relativas a seguros e às relativas a dissídios
referentes à locação de serviços, a regulamentação da arbitragem era feita,
respectivamente, pela Resolução de 26 de julho de 1831 e pela lei 108, de 11 de
outubro de 1837 8, existindo aqui a obrigatoriedade de instituição do juízo arbitral
para as demandas dessa natureza.
O Código Comercial de 1850 tratou da arbitragem em seu art. 294, sendo a
mesma aplicável às questões sociais entre os sócios, durante a existência da
sociedade ou da companhia, sua liquidação ou partilha e seu art. 245 estabeleceu
que todas as questões de contrato mercantil deveriam ser resolvidas,
8 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A Arbitragem no Contexto Constitucional Brasileiro. Revista
obrigatoriamente, pela arbitragem, abrangendo assim todas as controvérsias de
natureza mercantil.
Com o Decreto 3960 de 1867, os artigos 411 a 475 do Regulamento 737 de
1850, que disciplinavam o processo comercial e distinguia a arbitragem voluntária e
a necessária, foram derrogados, extinguindo assim a arbitragem obrigatória.
Doravante, ela podia ocorrer, antes ou durante a demanda, em primeira ou segunda
instância e até depois de interposta ou concedida a revista 9.
A partir da Lei 221, de 1894, a arbitragem foi estabelecida no âmbito da
Justiça Federal.
Com o Código Civil de 1916, o direito civil pátrio instituiu, entre nós, o juízo
arbitral. Este código dispunha sobre a matéria nos arts. 1037 usque 1.048, no
Capítulo X, intitulado “Do compromisso”, com algumas alterações trazidas pelo
Decreto Legislativo 3.725, de 1919.
Segundo o art. 1.037 do Código Civil de 1916:
Art. 1037. As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiais, ou extrajudiciais.
O direito processual civil, da mesma forma, regulamentou, a partir do art.
1.072 do Código de Processo Civil, a composição de conflitos através do juízo
arbitral:
Art. 1072. As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais
9 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Evolução Histórica da Arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano
ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação.
O árbitro seria, portanto, por definição legal, juiz de fato e de direito (art. 1.078
do CPC de 1939) e poderia ser, observada as exceções legais, qualquer pessoa que
tivesse a confiança das partes.
Este diploma processual exigia, ainda, a homologação do laudo arbitral pelo
juiz estatal que originariamente tocasse o julgamento da causa, para que passasse a
produzir os mesmos efeitos da sentença estatal.
Atualmente, a arbitragem no Brasil é regulamentada pela Lei Federal nº
9.307/96. Este diploma normativo adaptou o Código de Processo Civil às suas
previsões e revogou os dispositivos do Estatuto Civil e do Estatuto de Processo que
tratavam do compromisso e do juízo arbitral.
No plano do Direito Comercial, poucas normas ainda hoje no Brasil
contemplam expressamente o instituto da arbitragem. Vale mencionar como
exemplo a lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76), que aborda o assunto no §3º
do art. 118 e no § 2º do art. 129.
2.2COMPARAÇÃO COM O DIREITO ALIENÍGENA
Várias são as semelhanças existentes entre os sistemas arbitrais dos países
integrantes do Mercosul.
Tanto no sistema arbitral argentino, paraguaio e uruguaio, como no sistema
brasileiro, não podem ser objeto de solução arbitral os conflitos fundados em direitos
instituir a arbitragem são também as mesmas, com alguma variação em relação à
participação das pessoas jurídicas de direito público interno.
Os efeitos da cláusula compromissória com relação às partes são os mesmos
nos quatro sistemas jurídicos, mas no Paraguai não há distinção entre cláusula
arbitral e compromisso arbitral, como ocorre na Lei 9.307/96.
Quanto à sentença arbitral, nenhum dos quatro países componentes do
Mercosul exige a sua homologação pelo Poder Judiciário para que possa gerar os
mesmos efeitos da sentença estatal e, no que se refere à homologação e execução
das sentenças arbitrais estrangeiras, esses quatro sistemas arbitrais não exigem que
a decisão estrangeira tenha sido homologada no país de origem.
No que tange às diferenças, observa-se que a principal discrepância diz
respeito ao procedimento arbitral, tendo em vista que, enquanto no Brasil as partes
podem disciplinar o rito no compromisso ou transferir ao árbitro ou tribunal arbitral
essa definição, o Código paraguaio prevê expressamente o procedimento arbitral; já
o Código argentino e o uruguaio fazem referência aos procedimentos ordinário ou
sumário, desde que outro não tenha sido estipulado no compromisso arbitral.
Quanto à utilização da arbitragem em alguns países da Europa continental,
observa-se que no sistema arbitral português existe tanto a arbitragem voluntária ou
opcional (regulada pela Lei 31/86) como também a arbitragem necessária,
disciplinada esta no Título II do Livro IV do Código de Processo Civil Português.
Neste sistema há distinção entre cláusula compromissória e compromisso
como outro obrigam os contratantes a instituírem o juízo arbitral, bastando que o
interessado notifique a parte contrária.
Assim como o sistema arbitral brasileiro, o sistema português autoriza às
partes a escolherem o direito a ser aplicado pelos árbitros ou autorizar que julguem
segundo a equidade, como também os litigantes podem disciplinar o rito ou transferir
ao árbitro ou tribunal arbitral essa incumbência, sendo que poderão aplicar as
normas da entidade arbitral.
Quanto à sentença arbitral portuguesa, esta não será submetida à
homologação do Poder Judiciário, procedendo-se de imediato à execução através
da atuação do Estado-juiz após notificação, se a decisão não foi cumprida.
No sistema francês, há distinção entre cláusula compromissória e
compromisso arbitral, residindo a diferença principal entre ambos na circunstância
de que a primeira refere-se a um processo eventual, indeterminado em seu objeto e
que talvez nunca se concretize. A cláusula previne e prepara a assinatura de uma
arbitragem gerando a obrigação entre as partes contratantes de instaurarem o juízo
arbitral, cujo efeito é a exclusão da jurisdição estatal, assim como se dá com a
cláusula arbitral brasileira.
Segundo dispõe o código de processo civil francês em seu art. 1.442, todas
as questões de natureza contratual podem ser submetidas à jurisdição estatal,
exceto as lide de caráter trabalhista, estado e capacidade das pessoas, separação,
divórcio e todas aquelas que interessarem à ordem pública (semelhança com o
O juízo arbitral francês tem natureza jurisdicional e sua sentença arbitral faz
coisa julgada em relação à parte do conflito posta à apreciação e objeto da decisão.
Assim como se dá no sistema arbitral brasileiro e no português, o
procedimento arbitral francês poderá ser definido pelas partes na convenção de
arbitragem ou determinado de acordo com as regras estabelecidas pelo tribunal.
O sistema arbitral alemão também faz diferença entre cláusula
compromissória e compromisso arbitral. O procedimento arbitral, para ser
instaurado, dependerá da existência prévia de um ou outro destes institutos, onde se
definirá o objeto da disputa.
Em regra, qualquer litígio que envolva direitos disponíveis poderá ser objeto
de conhecimento em sede arbitral alemã, inclusive demandas de natureza
trabalhista, ao contrário do que dispõe o sistema francês.
Assim como se dá nos dois últimos sistemas analisados e também no sistema
brasileiro, o procedimento arbitral alemão poderá ser definido conjuntamente entre
as partes, seja na cláusula compromissória, seja no compromisso arbitral.
A sentença arbitral alemã gera para as partes os mesmos efeitos da sentença
válida proferida pelo Poder Judiciário, o que denuncia a natureza jurisdicional do
juízo arbitral alemão.
2.3CONCEITO
Conforme dito anteriormente, a arbitragem é um meio alternativo de solução
de conflitos, através do qual um terceiro, escolhido pelas partes envolvidas no litígio,
É assim a arbitragem um meio extrajudicial de solução de controvérsias,
através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma
convenção privada estabelecida pelas partes litigantes, decidindo com base nessa
convenção.
Reside aqui a principal diferença com relação aos meios autocompositivos de
solução de controvérsias: a solução arbitral é imposta por um terceiro eleito pelas
partes litigantes, enquanto que nos mecanismos autocompositivos (mediação e
conciliação) existirá apenas sugestões formuladas pelos mediadores ou
conciliadores, cabendo às partes decidir sobre o litígio em comum acordo.
Vale destacar que a escolha por esse meio é sempre facultativa, voluntária,
não existindo no Brasil a arbitragem obrigatória.
A arbitragem, ao mesmo tempo em que desafoga o Judiciário, permite-se às
partes a utilização de uma Justiça alternativa, afastando-se a demora típica no
término de litígios instaurados na Justiça comum, e obtendo, da mesma forma, a
resolução de seus litígios.
2.4CAPACIDADE DAS PARTES E DISPONIBILIDADE DO DIREITO
A instauração de um juízo arbitral válido e apto a produzir seus efeitos no
mundo jurídico vai depender do atendimento de certos requisitos de admissibilidade
quando da provocação dessa jurisdição privada.
Um desses requisitos, sendo o mesmo condição sine qua non para a
utilização da arbitragem, é a capacidade dos contratantes, sem o quê não pode ser
firmada a convenção de arbitragem.
Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (grifo nosso).
A capacidade jurídica consiste [...] na aptidão que o ordenamento jurídico
atribui às pessoas, em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por
grupos de pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma
situação jurídica 10, ou seja, é a aptidão de tornar-se sujeito de direitos e de deveres.
Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos
e obrigações. Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Se puder atuar pessoalmente, possuirá, também, capacidade de fato ou de
exercício, consistindo esta no poder efetivo que nos habilita para a prática plena dos
atos da vida civil.
A falta de capacidade de fato ou de exercício, qualifica determinada pessoa
como incapaz, só podendo esta exercer seus direitos através de assistente ou de
representante.
Só poderão se valer da arbitragem como instrumento de solução de conflitos
aqueles indivíduos que puderem praticar pessoalmente os atos da vida civil.
Quanto aos incapazes, ainda que representados ou assistidos, mesmo assim,
não poderão utilizar o juízo arbitral para solução de suas controvérsias, haja vista
exigir este juízo como pressuposto para sua instauração a disponibilidade do direito.
Vale observar igualmente que esta capacidade de exercício não é a única
exigência para se instaurar validamente um juízo arbitral. É necessário também que
10 MELLO, Marcos Bernardes de. Achegas para uma Teoria das Capacidades em Direito, Revista
o indivíduo, no que respeita ao objeto do litígio, possa dispor, transigir. “[...] A
capacidade é elemento subjetivo (...) Se a pessoa, a respeito do direito patrimonial,
ou dos direitos patrimoniais, de que se cogita para o juízo arbitral, pode transigir,
é-lhe permitido louvar-se em árbitros, ou em árbitros.” 11
A Lei não “[...] fez distinção entre pessoa física ou jurídica, pelo que ambas
poderão valer-se da arbitragem.” 12. Entretanto, somente as pessoas jurídicas
regularmente constituídas podem sujeitar conflitos à arbitragem, excluindo-se,
portanto, as pessoas jurídicas irregulares.
Outra questão importante a ser destacada diz respeito à possibilidade de as
pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios e Autarquias) se
valerem da arbitragem para solucionar conflitos internos.
Em linha de princípio, não haveria esta possibilidade tendo em vista serem os
bens da fazenda pública indisponíveis, decorrente do interesse público que é ínsito a
própria lide. Mas este princípio não é absoluto porquanto pode existir, de maneira
excepcional, autorização legal para a Administração transacionar sobre estes bens.
Assim ocorrendo, os bens da Fazenda Pública submetem-se às normas de
direito privado em igualdade de condições com as pessoas de direito privado,
podendo então a Administração submeter os litígios que tem como objeto tais bens
ao juízo arbitral.
11 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil
. Rio
de Janeiro: Forense, 1977 e 1979, tomo XV, n. 9 e 10, p. 265-266.
12 PARIZZATTO, João Roberto. Arbitragem. Comentários à lei 9.307, de 23-9-96. São Paulo:
Destarte, tanto a pessoa física com capacidade de contratar como a pessoa
jurídica, pública ou privada, poderá utilizar a arbitragem como meio de solução de
conflitos.
Entretanto, não basta ter capacidade para comprometer um litígio perante
árbitros: é necessário ainda que a controvérsia diga respeito a direito patrimonial
disponível.
O objeto do litígio está plenamente delimitado na lei 9.307/96, isto é, somente
pode ser objeto da arbitragem conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O artigo 1º da lei 9.307/96 é claro e não dá margem a qualquer dúvida.
Conforme pontifica Alcides de Mendonça Lima:
Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato
praticado com sua infringência. 13
Com isso, a lei restringiu bastante o âmbito de sua abrangência, só permitindo
a arbitragem de conflitos relativos aos direitos que possam ser objeto de transação,
apropriação, comércio, alienação e outros que tais. Excluídas estão, a rigor, as
questões de família ou de estado (capacidade, filiação, casamento, etc.), aquelas
atinentes ao direito de sucessão, as relativas ao direito penal, entre outras, por se
tratarem de direitos indisponíveis, não podendo atuar a autonomia da vontade das
partes.
O artigo 25 da lei 9.307/96 disciplina que:
13 LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro
. São Paulo: RT,
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.
2.5NATUREZA JURÍDICA
Muito se tem debatido acerca da natureza jurídica da arbitragem com o
advento da Lei Federal 9.307/96.
A doutrina nacional dividiu-se em duas correntes antagônicas: a corrente
contratualista e a jurisdicional.
Em linhas gerais, para a primeira corrente, também chamada de teoria
privatista, a arbitragem teria um caráter contratual ou privado, similar ao da
transação, isto é, a decisão proferida pelo árbitro seria apenas uma decorrência do
acordo firmado pelas partes, não tendo, portanto, natureza jurisdicional. Tal corrente
tem como principais defensores, Salvatore Satta, Chiovenda, Carnelutti e Élio
Fazzalari.
Já para segunda corrente, também denominada de publicista, a arbitragem
seria um instituto de natureza jurisdicional.
Antes de confrontarmos as duas correntes ora expostas, é necessário
discutirmos acerca do que seja jurisdição.
Segundo Chiovenda, pode-se definir a jurisdição como:
atividade de particulares ou de outros órgão públicos, já no afirmar a
existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva. 14
Observando o modelo da separação dos poderes concebido por Montesquieu,
que distingue as três funções estatais, a jurisdição seria uma dessas funções,
consistindo no poder-dever que tem o Estado de aplicar a norma jurídica ao caso
concreto.
Com a instalação no Brasil desse modelo de organização funcional dos
poderes do Estado, atribui-se quase que exclusivamente ao Poder Judiciário a
função de aplicação do direito, cercando os seus órgãos de várias garantias e, ao
mesmo tempo, exigindo-lhes uma série de comportamentos (imparcialidade, por
exemplo), para que realmente impere a vontade da lei.
Através da jurisdição, tem-se a composição de um litígio por intermédio de um
terceiro desinteressado, sendo este necessariamente representante e designado
pelo Estado e aplicando o ordenamento por Ele criado.
A jurisdição tem como principais características a substitutividade, a
imparcialidade e a autoridade de coisa julgada.
Pela substitutividade, “[...] o Estado, ao apreciar o pedido, substitui a vontade
das partes, aplicando ao caso concreto a ‘vontade’ da norma jurídica.” 15
Para muitos processualistas, entre eles, Chiovenda, a característica essencial
da atividade jurisdicional seria a substitutividade, ou seja, o Judiciário realizaria, em
caráter substitutivo às partes, o mandamento legal.
14 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil
, trad. Bras. De J. Guimarães
Menegale. 3º ed.vol. II. São Paulo: Saraiva, 1969, p.3.
Quanto à imparcialidade, entende-se que o juiz não deverá ter interesse na
controvérsia, assim como deverá tratar as partes litigantes com igualdade.
No que se refere à coisa julgada, esta seria “[...] a imutabilidade do comando
emergente de uma sentença” 16, fazendo com que este ato processual, decorrente
do exercício da jurisdição, se torne insuscetível de alteração em sua forma e
imutável com relação a seus efeitos.
Vale observar também que, antigamente, era majoritário o entendimento de
que a atividade jurisdicional consistia em um monopólio do Estado. Daí não ter
sentido afirmar que a arbitragem poderia ter natureza de jurisdição, tendo em vista
ser esta função monopolizada pelo Estado.
O principal argumento trazido pela corrente privatista para retirar da
arbitragem a natureza de jurisdição era, antes da Lei nº 9.307/96, a obrigatoriedade
de o laudo arbitral ser homologado judicialmente para que pudesse ter força de
sentença, fazendo assim coisa julgada somente o ato homologatório do juiz estatal e
não propriamente a decisão proferida pelo árbitro. Esta não produziria, por si só, os
efeitos da coisa julgada, não tendo, portanto, uma das principais características da
jurisdição.
Entretanto, com o advento da lei, o legislador conferiu ao decisório arbitral o
nome e o status de sentença, dando a este poder para fazer coisa julgada, bem
como de constituir título executivo judicial, sem qualquer interferência da justiça
estatal.
16 LIEBMAM, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. Trad. Bras. de Alfredo Buzaid e
Tal afirmativa pode ser facilmente atestada pelo artigo 31 da Lei nº 9.307/96:
Art.31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. (grifo nosso).
A sentença arbitral passa assim a ser ato exclusivo do juiz privado, que traz
em seu bojo a autoridade de solucionar definitivamente a lide, que lhe foi submetida
a exame, com eficácia vinculante prescindível da homologação judicial.
Presente está assim a característica de autoridade de coisa julgada nas
decisões proferidas pela arbitragem.
Outro não é o pensamento de Carlos Alberto Carmona:
A equiparação entre a sentença estatal e a arbitral faz com que a segunda produza os mesmos efeitos da primeira. Por conseqüência, além da extinção da relação jurídica processual e da decisão da causa (declaração, condenação ou constituição), a decisão de mérito faz coisa julgada às
partes entre as quais é dada (e não beneficiará ou prejudicará terceiros). 17
Quanto à característica da substitutividade, não existe dúvidas de que o
árbitro substitui a vontade das partes, julgando com base no direito ou na equidade e
impondo-lhes sua decisão.
No que diz respeito à imparcialidade, o próprio §6º do art. 13 da Lei 9.303/96
disciplina que, no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com
imparcialidade, independência, competência, diligência e descrição.
Quanto ao monopólio da jurisdição pelo Estado, observa-se que com a
remodelação da arbitragem pelo direito brasileiro, essa característica de monopólio
perdeu prestígio. Isto porque inexiste qualquer óbice para que o Estado delegue aos
juízes privados parcela do poder que detém para dirimir conflitos, ressalvadas as
hipóteses vedadas por lei.
Vê-se assim que, com a promulgação da Lei 9.307/96, o próprio Estado
autorizou o exercício da jurisdição pelo juízo arbitral.
Evidencia-se, por conseguinte, que o juízo arbitral contém as principais
características da jurisdição.
Entretanto, os defensores da teoria contratual alegam ainda que, em virtude
do árbitro não deter os poderes de execução e de cautelaridade, que são de
exclusividade do Estado, falta investidura do árbitro para tal fim, razão pelo qual não
se poderia reconhecer a natureza jurisdicional da arbitragem.
É que, conforme dispõe o artigo 22, §4º da Lei 9.307/96, havendo
necessidade de medidas cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do
Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
Contudo, a ausência de poderes de execução e cautelaridade do árbitro não
é, por si só, argumento suficiente para descaracterizar a natureza jurisdicional da
arbitragem, tendo em vista que estas medidas de urgência são exceções e não a
regra da atividade jurisdicional, bem como não o é a executividade, porquanto nem
todos os atos jurisdicionais operam efeitos executivos.
Vários outros dispositivos são trazidos pela Lei 9.307/96 que confirmam mais
ainda a natureza jurisdicional e o caráter publicístico da arbitragem, como por
exemplo, o art. 17, que equipara os árbitros aos funcionários públicos, para os
fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação
do Poder Judiciário.
Nesse sentido são as lições de Nélson Nery Júnior:
A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da sentença arbitral é aparelhada por título judicial, sendo passível de embargos do devedor com fundamento no CPC 714,
segundo a Larb 33, parágrafo 3. 18
De tudo que foi exposto, vencidos os argumentos trazidos pela corrente
contratualista, conclui-se que o julgamento arbitral apresenta natureza jurisdicional,
constituindo verdadeira jurisdição privada, tendo em vista que o novel sistema
introduzido pela lei 9.307/96 não permite concluir de modo diverso.
2.6AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES
Segundo a Lei de Arbitragem, art. 2º, podem as partes livremente estabelecer
o modo pelo qual seu litígio será resolvido. Assim, as partes têm liberdade de
escolher o direito material (material e processual) aplicável à solução da
controvérsia, podendo optar pelas regras do direito positivo, ou pela decisão por
eqüidade ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais do direito,
nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.
Desta forma, a Lei 9.307/96 prestigiou expressamente o princípio da
autonomia da vontade.
Nas palavras de Carmona:
18
Em sede de arbitragem, muitos problemas são resolvidos com a expressa escolha da lei aplicável pelas próprias partes, de tal sorte que o árbitro não terá que recorrer às regras de conflitos de leis para estabelecer a norma que
regerá o caso concreto. 19
O referido diploma legal permite que o árbitro julgue por eqüidade, sem
adstrição às normas de direito positivo. Permite ainda que os árbitros dirimam o
litígio conforme um específico ordenamento jurídico, escolhido de antemão pelos
litigantes, tudo sem prejuízo de preferirem as partes que os árbitros tomem por base
princípios de direito, usos e costumes ou regras internacionais de comércio.
Outro não é o entendimento da Jurisprudência:
1) Arbitragem – constitucionalidade – contrato de agência contendo cláusula que impõe a resolução dos conflitos no juízo arbitral, segundo o direito francês – validade – inteligência do art. 2º da Lei nº 9.307/96 – incidência do princípio da autonomia da vontade – 2) inépcia da inicial – ilegitimidade passiva – inocorrência – inicial que preenche os requisitos legais – alegação de existência de contrato verbal de representação comercial – cabimento – recurso parcialmente provido. (1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo – 7º Câmara, Agravo de Instrumento nº 1.111.659-0 Relator Sousa José, Data: 24/09/2002)
Entretanto, tal escolha, conforme preceitua o § 1º do artigo 2º da lei de
arbitragem, não poderá violar os bons costumes nem a ordem pública. Uma vez
ocorrendo esta violação, a escolha será tida como ineficaz.
2.7CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM:CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO
ARBITRAL
A arbitragem poderá ser constituída por meio de um negócio jurídico
denominado convenção de arbitragem que, na forma do artigo 3º da Lei 9.307/96,
compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral.
A convenção é assim um acordo pelo qual as partes interessadas submetem
a solução de seus litígios ao juízo arbitral, seja por meio da cláusula compromissória,
seja por meio de compromisso arbitral, ambos espécies de convenção.
Segundo Carlos Alberto Carmona:
[...] a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusula ou compromisso) para afastar a competência do juiz
togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral (art. 19). 20
Tanto a cláusula quanto o compromisso arbitral, podem ser utilizados para
viabilizar a arbitragem, embora possuam, cada qual, finalidades distintas.
Cláusula compromissória é o ajuste em que as partes deliberam que as
controvérsias oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidos pela arbitragem,
prévia e abstratamente. As partes, antes de o litígio ocorrer, determinam que,
ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que ocorra de certo negócio
jurídico, dar-se-á pela arbitragem. Ela se refere sempre ao futuro.
Isto significa, se o contrário não for estipulado pelas partes, que qualquer
litígio que se origine do contrato no qual está inserida a cláusula, ou o contrato a que
ela faça referência, será submetido à arbitragem.
Nada impede, porém, que as partes, ao identificarem conflito de interesses,
na omissão do contrato principal sobre a possibilidade de julgamento arbitral,
estabeleçam cláusula compromissória para posteriormente deduzirem o litígio
através do compromisso arbitral.
Até o advento da Lei 9.307/96, a cláusula compromissória era qualificada
apenas como mero pré-contrato, na medida em que ela era vista como uma
promessa de celebrar o compromisso arbitral, sem aptidão para, isoladamente,
instituir o juízo arbitral.
Com a chegada do novo sistema arbitral, a cláusula deixa de ser apenas um
pré-contrato de compromisso, tornando-se capaz de instaurar, por si só, a
arbitragem como forma de solução de conflitos originários do contrato na qual a
cláusula arbitral está inserida, daí sendo vinculante, porquanto obrigatória entre os
contratantes:
PROCEDIMENTO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.
CONSTITUCIONALIDADE. 1- O ordenamento positivo possibilita as partes
contratantes estipularem cláusula compromissória de arbitragem, cujo
efeito é sujeitar eventuais conflitos do contrato à apreciação do árbitro, afastando a do Poder Judiciário. 2- Não obstante a questão ser controvertida na doutrina e na jurisprudência, cabe ao STF, na qualidade de
guardião da Constituição, interpretar o ordenamento jurídico
infraconstitucional de acordo com o fundamento de validade na Lei Maior. 3- E o Supremo Tribunal Federal já-se manifestou pela validade da cláusula compromissória, declarando que inexiste afronta à garantia constitucional da universalidade da jurisdição pelo Poder Judiciário. ( Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – 5º câmara Cível, Apelação Cível 2005.001.42655 Relator Des. Milton Fernandes de Sousa)
Segundo dispõe Tarcísio Araújo Kroetz:
[...] a cláusula compromissória opera dois efeitos, um negativo e outro positivo. O caráter negativo revela-se pela prorrogação de competência que retira da via judicial estatal a função de julgamento sobre o mérito. Positivo, ao implicar atribuições jurisdicionais aos árbitros de solucionar as controvérsias. Releve-se que tanto os árbitros, ou se for o caso o órgão institucional arbitral, podem ser desde logo indicados na cláusula
compromissória (art. 5º da LA). 21
No mesmo sentido dispõe Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
21 KROETZ, Tarcísio Araújo. Arbitragem. Conceito e Pressupostos de Validade.São Paulo:
Juízo arbitral – Cláusula compromissória – havendo convenção das partes para solução de eventuais conflitos através de arbitragem, e em sendo as mesmas capazes e o direito disponível, exclui-se a participação do Poder Judiciário na solução de qualquer controvérsia. Recurso provido. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal – 1º Câmara Cível, Agravo de Instrumento 1999.00.2.001609-5 Relator Dês. Vera Andrighi, Data: 25.10.1999).
O ordenamento brasileiro exige apenas como requisito para o
estabelecimento da cláusula compromissória a forma escrita (artigo 4º, §1º da lei de
arbitragem). Esta ausência de rigor legislativo quanto aos seus elementos permite
que as partes estabeleçam livremente suas condições para submeter-se à
arbitragem.
Estando a cláusula compromissória completa, ou seja, com a indicação de
todos os elementos necessários para a instauração do juízo arbitral, o compromisso
será mera formalidade, eis que, nos termos do artigo 5º da Lei 22, bastará acionar os
mecanismos predeterminados pelas partes na convenção de arbitragem para que se
instaure o juízo arbitral, que se considera instituído com a aceitação, pelo árbitro, do
encargo, independentemente de compromisso, repita-se.
Quanto à natureza da cláusula arbitral, a despeito de toda controvérsia entre
os estudiosos do tema, a própria lei de arbitragem, em seu artigo 8º, estabeleceu
que:
Art. 8º. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
22Art. 5.º Reportando-se as partes na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral
Trata-se, portanto, de um subcontrato ou contrato acessório que se reveste
de autonomia em relação ao vínculo principal, de forma que a nulidade deste não
significa, necessariamente, a nulidade da cláusula arbitral.
Quanto ao compromisso arbitral, este pode ser definido, conforme dispõe a
própria lei 9.307/96, em seu art. 9º, como a convenção através da qual as partes
submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial.
Nas palavras de Tarcísio Araújo kroetz:
O compromisso arbitral “[...] constitui-se por um acordo de vontade que estabelece o objeto litigioso entre as partes, com o propósito de excluir a
solução da lide da jurisdição estatal, submetendo-a ao processo arbitral.” 23
Embora haja semelhança entre os conceitos de cláusula compromissória e
compromisso arbitral, os mesmos não se confundem.
Além da diferença tópica (a cláusula está sempre inserida em contrato ou a
ele adere), existe entre as referidas figuras diferença temporal, da qual decorre a
diversa regulamentação.
A cláusula compromissória refere-se sempre ao futuro, ou seja, ela é
estipulada no contrato antes mesmo de originado o conflito entre as partes. Já o
momento de constituição do compromisso arbitral é posterior ao nascimento do
litígio. Ele regula o presente pois seu pressuposto é a existência desse litígio.
O compromisso concretiza a instituição do laudo arbitral sobre conteúdo
material já conhecido, ao contrário da cláusula arbitral.
Ele será judicial quando instaurado diante do Estado-juiz, no decorrer do
processo principal de conhecimento, onde as partes, em comum acordo, resolvem
extinguir tal processo (sem julgamento do mérito) para a instauração da arbitragem
por termos nos autos perante o juiz ou tribunal por onde tramita o processo (art. 267,
VII, CPC) ou em razão de demanda fundada no art. 7º da Lei 9.307/96.
Por sua vez, o compromisso extrajudicial celebrar-se-á por escrito particular,
firmado pelas partes e duas testemunhas, ou por instrumento público (art. 9º, §2º da
lei 9.307/96).
A Lei de Arbitragem trás em seu art. 10 os requisitos indispensáveis do
compromisso arbitral. A ausência de algum desses elementos obrigatórios poderá
implicar sua nulidade, tendo em vista ser ele ato solene, aplicando aqui, de forma
genérica, o art. 104 do Código Civil. Já o art. 11 elenca seus elementos dispensáveis
ou facultativos. As causas extintivas do compromisso arbitral vêm enumeradas no
art. 12 da Lei 9.307/96.
2.8OPRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO E O NOVO REGIME JURÍDICO DA ARBITRAGEM
Segundo dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988:
“A lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Desse inciso se extrai a conclusão de que “[...] todos têm acesso à justiça
para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um
direito.” 24
24 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal
. 3º ed. São Paulo: RT,
O principal objetivo deste princípio constitucional é evitar que o legislativo ou
o Executivo limitem o direito do cidadão de submeter um litígio à apreciação do
Poder Judiciário.
Com a entrada em vigor da Lei 9.307/96, muitas críticas foram a ela dirigidas
em virtude do inciso acima transcrito, tendo em vista que o art. 31 do novo diploma
arbitral suprime do Estado-juiz o controle jurisdicional por intermédio da
homologação da decisão arbitral:
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos Órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Com isso, muitos doutrinadores afirmavam que a nova lei de arbitragem seria
inconstitucional, por afastar a possibilidade de apreciação do judiciário da decisão
arbitral, impondo de forma absoluta aos jurisdicionados a instituição desse juízo,
afrontando, dessa forma, a garantia esculpida na Constituição Federal de 1988.
Entretanto, através de um estudo sistemático dos artigos da nova Lei de
Arbitragem, verificou-se que não há que se falar em inconstitucionalidade do novo
sistema arbitral, tendo em vista que o mesmo apenas concede uma opção às partes
litigantes para buscarem essa forma alternativa de solução dos seus conflitos
relativos a direitos patrimoniais, ou seja, estamos diante de uma mera faculdade
concedida pelo sistema normativo vigente.
A inconstitucionalidade ocorreria se a lei de arbitragem impusesse aos
jurisdicionados a obrigatoriedade de sempre buscar a solução de seus conflitos de
natureza patrimonial no juízo arbitral, o que significaria a inadmissível exclusão e, aí
Dessa forma, as partes, ao escolherem o juízo arbitral, não renunciam ao
direito constitucional à jurisdição estatal (o que não seria possível), mas sim à tutela
jurisdicional pública sobre propriedade privada num litígio específico. Afirmar o
contrário seria inferir a inconstitucionalidade da transação, que se reveste do mesmo
caráter de disponibilidade.
Por conseguinte, se o jurisdicionado pode dispor de seus bens particulares,
nada obsta que possa o menos, isto é, dispor das respectivas formas de tutelas.
A convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso
arbitral) e a conseqüente instauração do juízo arbitral, não ultrapassam o limite da
mera facultatividade fundada em direito obrigacional, em que as partes, por contrato,
subtraem o conhecimento da lide que tem por objeto direito patrimonial disponível à
apreciação do Estado-Juiz.
Mas este continua vigilante, servindo como guardião da estrita observância
do devido processo legal constitucional, assim como das atuações voltadas à
coerção, execução ou anulação de decisões arbitrais.
Dessa forma, quando as próprias partes, no âmbito da autonomia da vontade
e da liberdade de contratar, resolvem as suas desavenças por meios diversos da
jurisdição estatal, não há violação ao princípio da indeclinabilidade do controle
