PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Cinthia Machado de Oliveira
Bacharel em Direito pela UFRGS. Advogada trabalhista. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Consultora da área trabalhista da Secretaria da Reforma do Judiciário – Ministério da Justiça, e Relatora na Comissão de Alto Nível para aprimoramento e modernização da legislação material e processual do trabalho (2008-2010). Professora de Direito do Trabalho no curso de graduação em Direito do Uniritter/RS. Coordenadora do curso de Pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Escola Superior Verbo Jurídico. Professora nos cursos de Pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Uniritter, Unisinos, Feevale, UPF, Unesc e da Escola Superior Verbo Jurídico.
1. O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO
1.1. Notas históricas sobre a prescrição
O Direito não contou desde o seu princípio com o instituto da prescrição. Nos primórdios do Direito romano, havia somente a previsão de cinco ações nas Leis das XII Tábuas, e todas eram perpétuas1. Assim, não importava quanto tempo transcorresse entre a
lesão do direito e a tentativa de vê-lo corrigido através da ação, mesmo que muito longo este período, o réu jamais seria absolvido em decorrência da demora do credor. A primeira experiência que pode ser ligada à prescrição remonta ao período pretoriano. Com a criação de novas possibilidades de ações para que fosse possível atender à demanda da sociedade, instituiu-se o annus utilis, ou seja, criaram-se ações temporárias que deveriam ser exercidas dentro de um ano. Se assim não o fossem, o réu poderia opor a exceção praescriptio temporis, no que então o pretor o absolveria frente ao fato de o autor não haver intentado a ação no prazo2.
Efetivamente, a prescrição se consolidou com a Constituição de Teodósio3, na
qual desapareceram as ações perpétuas com a praescriptio triginta annorum4, que determinou
que as ações devessem ser exercidas dentro de 30 anos, salvo se já tivessem prazo menor determinado para o seu exercício5.
A prescrição apareceu na legislação brasileira pela primeira vez no Código Comercial de 1850, em seus artigos 411 a 4566. O artigo 448 do mesmo Código traz
importante dispositivo sobre a contagem do prazo prescricional, determinando que esta inicie somente após o final do contrato de trabalho. Reza a lei:
Art. 448. As ações de salários, soldadas, jornais ou pagamentos de empreitadas contra comerciantes, prescrevem no fim de 1 (um) ano, a contar do dia em que os agentes, caixeiros ou operários tiverem saído do serviço do comerciante, ou a obra da empreitada for entregue.
1 LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 17; MARTINS,
Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 56; MIRANDA, F. C. Pontes. Tratado de
Direito Privado. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. Tomo VI. p. 103.
2 LORENZETTI, Ari Pedro, op. cit.; RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte Geral. 22.ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 1991. v. I. p. 346
3 ALMEIDA, Ísis. Manual da prescrição trabalhista. São Paulo: LTr, 1999. p. 19; PLANIOL apud
RODRIGUES, Sílvio op. cit. p. 346; LEAL, Antônio Luiz da Câmara. Da prescrição e da decadência: Teoria geral do direito civil. 4. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 5; BATALHA, Wilson de Souza; RODRIGUES NETO, Sílvia M. L. Batalha. Prescrição e decadência no Direito do
Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 30.
4 ALMEIDA, Ísis, op. cit. p. 19
5 LEAL, Antônio Luiz da Câmara. op. cit. p. 5.
Como advento do Código Civil de 1916, passou a existir um conflito de leis. A disposição. A decisão sobre o texto legal a ser aplicado recaiu sobre a prescrição descrita no Código Civil. Desta forma, a prescrição, que era, até o advento do Código Civil de 1916, contada somente após o término da relação de emprego, deixou de sê-lo através da interpretação dos juristas da época. Passou-se, então, a ter-se o maléfico entendimento de que a relação de emprego não é causa impeditiva da contagem do prazo prescricional.
Houve ainda outras normas dispondo sobre prazos prescricionais e seu cômputo, tais como o Decreto 23.103, de 19 de agosto de 1933, e a Lei 62, de 5 de junho de 1935, até a unificação dos prazos pelo Decreto-Lei 1.237, de 2 de maio de 1939, que dispunha sobre a Justiça do Trabalho e em seu artigo 227 indicava: “Não havendo disposição especial em contrário, qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho prescreve, em dois anos, contados da data do ato que lhe der origem”7.
A Consolidação das Leis do Trabalho, publicada em 1o de maio de 1943, trata
da prescrição em seu artigo 11, que possuía a seguinte redação original: “Não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido”8.
O Estatuto do Trabalhador Rural – Lei 5.889, de 8 de junho de 1973 –, reacende a idéia da contagem do prazo prescricional somente após a finalização da relação de emprego, assim como o era primitivamente no Código Comercial, ao dispor em seu artigo 10: “A prescrição dos direitos assegurados por esta Lei aos trabalhadores rurais só ocorrerá após dois anos de cessação do contrato de trabalho”9.
Esta mesma disposição foi repetida na Constituição de 1988 em sua redação original, que decidiu que para os rurícolas a prescrição só contaria após o término do contrato de trabalho, diferentemente da estipulação feita para os trabalhadores urbanos:
Importante aspecto a se comentar sobre a Constituição foi o aumento do prazo prescricional, pois anteriormente havia a unificação dos prazos em dois anos, tendo sido criada a prescrição qüinqüenal em 1988. Destaca-se também o fato de pela primeira vez a prescrição de créditos trabalhistas constar na norma suprema brasileira.
Acerca da prescrição do trabalhador rural, a disposição supracitada não mais vigora; a redação foi alterada pela Emenda Constitucional 28, de 25 de maio de 2000. A emenda retirou o direito dos trabalhadores rurais de ver contada sua prescrição somente após a cessação do contrato de trabalho, igualando, a respeito da matéria, rurícolas e urbanos. Desta forma, a Constituição dispõe, em sua redação atual:
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.
Destaca-se ainda como importante alteração legislativa sobre prescrição a edição do atual Código Civil que disciplina a matéria entre seus artigos 189 e 206. Muito embora o Direito do Trabalho possua norma específica a respeito, ela não é auto-suficiente,
7 BATALHA, Wilson de Souza e RODRIGUES NETO, Sílvia M. L. Batalha. Prescrição e decadência no
Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 32
8 Ibid. p. 33
9 BRASIL. Lei 5.889, de 8 de junho de 1973. Estatui normas regulamentadoras do trabalho rural e dá outras
aplicando-se subsidiariamente o Código Civil, conforme previsão expressa do artigo 8º consolidado.
Finalizando, a Lei 11.280, de 2006, que alterou o Código de Processo Civil em vários aspectos, o fez também referente à prescrição, disciplinando que esta deve ser conhecida de ofício pelo juiz.
1.2. Conceito de prescrição
1.2.1. A Prescrição extingue a pretensão
Esta corrente se compactua com a atual redação do Código Civil, que em seu artigo 189 estabelece: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”.10
Entre os defensores desta corrente, encontram-se Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho11, Délio Maranhão12, Lopes da Costa13, Roberto Senise Lisboa14, Ari
Pedro Lorenzetti15, José Joaquim Calmon de Passos16, Alice Monteiro de Barros17, Gustavo
Filipe Barbosa Garcia18.
Pretensão é a possibilidade de exigir coercitivamente o cumprimento do direito que foi violado. Corresponde, assim, ao poder que a parte possui de levar sua demanda ao Poder Judiciário e exigir o adimplemento da obrigação de que é titular. Conforme Carnelutti, “pretensão (pretesa) consiste na exigência da subordinação do interesse alheio ao interesse próprio”19; para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, pretensão é “o poder de
exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico”20.
10 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Vade Mecum, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 182.
11 “A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no
prazo previsto pela lei”. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil: (abrangendo o código de 1916 e o novo código civil) parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2002. v. I. p. 476.
12 “A prescrição refere-se ao direito de exigir de alguém o cumprimento de uma prestação” SÜSSEKIND,
Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 1386.
13 “Está sujeito a prescrição o direito de exigir de outrem uma ação ou abstenção” COSTA, Lopes. apud
SÜSSEKIND, Arnaldo et al, op. cit. p. 1386.
14 Escreve o autor: “Prescrição é a renúncia tácita ao direito subjetivo de pretensão (ação processual, instrumental
ou adjetiva), pelo decurso do tempo, que impossibilita a prestação jurisdicional. LISBOA, Roberto Senise.
Manual elementar de direito civil. 2. ed. rev. e atual. em conformidade com o novo Código Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. v. I. p. 414.
15 “O objeto da prescrição é a pretensão ou a exigibilidade inerente ao crédito” LORENZETTI, Ari Pedro. A
prescrição no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 18.
16 “perda do poder de exigir (pretensão)” PASSOS, José Joaquim Calmon. Comentários ao Código de Processo
Civil: arts. 270 a 331. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p.226.
17 “sua função não é extinguir a ação, como se entendeu no passado, mas extinguir a pretensão” BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 970.
18 “A prescrição torna inexigível o direito subjetivo material em razão de inércia do seu titular. Realmente,
violado o direito subjetivo, o seu titular passa a ter a pretensão na sua satisfação; após o prazo prescricional esta pretensão torna-se inexigível”. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novidades sobre a prescrição trabalhista. São Paulo: Método, 2006. p. 15.
19 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, v. I,
1995. p. 108
20 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: (abrangendo o
Durante longo período, confundiu-se a ação com o direito, chegando-se a afirmar que ela seria o próprio direito violado em movimento, através dos ensinamentos da teoria imanentista. Esta idéia está absolutamente superada, e a ação é hoje um direito autônomo, dando espaço para o entendimento que o objeto da prescrição é a pretensão. O que prescreve é a possibilidade de exigir a reparação do direito material violado.
1.2.2. Prescrição representa tanto a perda da pretensão quanto do direito
Esta corrente busca atribuir à prescrição a “força dupla de extinguir não só a ação como o direito por ela visado”21. Pugliese22 é um dos defensores desta tese, juntamente
com Carvalho Santos23, Roberto de Ruggiero24 e Sérgio Pinto Martins25.
A corrente, que segue a linha ítalo-francesa, defende a teoria do “efeito forte” da prescrição. A prescrição, fulminando inicialmente a pretensão, termina por retirar qualquer forma de exigência coercitiva do direito, o que, para os adeptos desta diretriz, faz aquele falecer. A prescrição de forma direta ataca a pretensão, mas acaba atingindo de forma indireta o direito. Sustentam que o direito só existe em sua plenitude quando armado da possibilidade de ser exigido judicialmente, pois a tutela é de sua essencialidade e, ao ser retirada, o desnatura. O direito pereceria pela impossibilidade de se fazer valer.
Observe-se que esta corrente não nega que o objeto da prescrição é a pretensão. Ocorre que seus defensores sustentam que o direito não existe sem a pretensão (sendo esta a condição de exigência coercitiva daquele), restando assim exterminado, pela inutilidade que terá daí em diante, posto que poderá ser violado, ameaçado, sem qualquer tipo de punição. O seu titular não pode mais exercê-lo, se o obrigado a ele se opuser, alegando que está prescrito. Assim, o objeto imediato da prescrição é a pretensão, e o objeto mediato é o direito.
Seus adeptos não negam também que a obrigação continua existindo, mas agora apenas sob a forma de obrigação natural (naturalis obligatio), que se traduz em obrigação judicialmente inexigível. A continuidade da existência da obrigação não é entendida como suficiente para justificar a manutenção do direito. De forma nítida, Sergio Pinto Martins aduz que à parte obrigada, após ver a pretensão que possuía prescrita, resta apenas uma obrigação moral de satisfação da obrigação, que não está dentro das linhas do Direito. “O direito nada tem que ver com o fato de a pessoa desejar prestar uma obrigação por dever de consciência”26. 1.3. Distinção entre prescrição e decadência
21 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 9. ed. Revista e atualizada pelo prof. José Serpa Santa
Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. v. I. p. 560.
22 Ibid. p. 560.
23 “A prescrição diz respeito à ação e só como conseqüência atinge o direito. Ou por outra: é preciso reconhecer
que, embora a prescrição se refira à ação, em regra a extinção da ação e do direito são contemporâneos, porque um direito que não se pode fazer valer é ineficaz”. apud PRUNES, José Luiz Ferreira. Tratado sobre a
Prescrição e a Decadência no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 11.
24 “sustentamos nós que o efeito extintivo de dá sobre o próprio direito: com a ação prescreveu ao mesmo tempo
o próprio direito, e isto não porque se confunda direito substancial com ação [...], mas sim porque, sendo a tutela judiciária o caráter imanente e essencial do direito, perdida a tutela também com ela se perdeu o direito” RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Trad. 6. ed. por Paulo Capitanio. atual. por Paulo Roberto Berrasse. Campinas: Bookseller, 1999. v. I. p. 416.
25 “A prescrição, ao extinguir a ação, extingue também, embora indiretamente, o direito por ela protegido.”
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 57.
Muito se discutiu e se discute ainda hoje acerca da diferença entre prescrição e decadência. Agnelo Amorim Filho, no seu estudo denominado “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis”, escreveu no seu início:
A questão referente à distinção entre prescrição e decadência – tão velha quanto os dois institutos de profundas raízes romanas – continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar – é certo que com indiscutível exagero – a existência de qualquer diferença entre as duas principais espécies de prazos extintivos27.
O Código Civil de 1916 não auxiliava na tarefa de distinguir prescrição e decadência, afinal disciplinava de forma conjunta os dois institutos. A tarefa também não foi facilitada pelo direito comparado, já que nele não se encontra um conceito uniforme de prescrição28. Auxiliou um pouco neste processo o atual diploma civil brasileiro ao tratar
separadamente as duas figuras.
Como refere Agnelo Amorim Filho29, a distinção entre prescrição e decadência
possui raízes profundas e é de grande complexidade sua realização. Comentarei a separação entre os dois institutos calcados em premissas básicas, iniciando pelos seus pontos em comum, e posteriormente ingressando em seus antagonismos.
Prescrição e decadência possuem dois elementos em comum, sendo eles a passagem do tempo e a inércia do titular30. Ambas possuem o condão de alterar relações
jurídicas pelo decurso de tempo, sendo este um fator relevantíssimo nos dois institutos. O tempo só possui relevância quando é acompanhado da inércia da parte a quem cabia agir. Se o tempo passar e com ele vier a atuação do indivíduo, não haverá a manifestação da prescrição nem da decadência. Sendo assim, é a inércia, prolongada pelo tempo definido em lei, que traz a manifestação destas figuras.
A despeito de existirem estes aspectos em comum, a prescrição e a decadência não se confundem, havendo vários pontos em que se separam.
Começo pela análise do objeto de cada uma das figuras. A prescrição atinge a pretensão, enquanto a decadência significa a morte do direito31. Sustento que esta é a real
distinção entre as duas figuras, sendo a raiz de outras diferenciações, que aparecem apenas como acessórias, e não fundamentais.
Como a prescrição não representa a morte do direito, como ocorre na decadência, aquele continua existindo, mas apenas como obrigação natural. Morrendo a pretensão, é retirada a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação por meio da via coercitiva judicial, não se exterminando o direito, e assim, se o obrigado desejar, poderá cumprir a obrigação.
27 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para
identificar as ações imprescritíveis. in Revista dos Tribunais n. 300, p. 7.
28 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil: Dos atos jurídicos lícitos Dos atos
ilícitos. Da prescrição e da decadência. Da prova. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. Tomo II. p. 149.
29 AMORIM FILHO, Agnelo, op. cit. p. 7.
30 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 689. 31 Já esclareci que meu interesse é apenas realizar uma simples distinção entre a prescrição e a decadência, sem
ingressar nos aspectos complexos desta separação. Não posso deixar de mencionar autores que analisam estes elementos de forma intensa e profunda, trazendo pontos de vista diversos dos aqui abordados. Exemplificativamente, cito BATALHA, Wilson de Souza e RODRIGUES NETO, Sílvia M. L. Batalha.
Como conseqüência ainda da prescrição fulminar a pretensão, e a decadência, o direito, surge o fato de aquela poder ser renunciada pela parte que dela se aproveita (artigo 191 do Código Civil), e esta, salvo quando convencionada pelas partes, não pode ser renunciada (artigo 209 do Código Civil). Afinal, não cabe à parte o poder de decidir sobre ressuscitar o direito, e seria isto que ocorreria se fosse permitido renunciar à decadência: estar-se-ia trazendo de volta à vida um direito que não mais existe. Situação diversa sucede com a prescrição. O direito ainda existe, o que não há mais é o poder do titular de exigir seu cumprimento. Se o devedor pode, alheio a qualquer processo judicial, cumprir a obrigação prescrita, pode também renunciar, tácita ou expressamente, à prescrição consumada. Aliás, o cumprimento de obrigação prescrita é exemplo de renúncia tácita à prescrição, pois se traduz em ato incompatível com a prescrição, conforme preceitua o artigo 191 do Código Civil.
Raciocínio na mesma linha deve ser feito quanto ao conhecimento da prescrição pelo juiz, independente de alegação da parte. A prescrição não podia ser conhecida de ofício (salvo em situações especiais previstas em lei), até o advento da Lei 11.280, de 2006, que determinou sua pronúncia de ofício, independente da matéria e da parte envolvida no litígio. A decadência prevista em lei sempre pode ser conhecida de ofício pelo juiz, apenas quando convencionada pelas partes depende de alegação. As disposições legais quanto à decadência são pertinentes, afinal, não há como o juiz determinar o cumprimento de um direito não mais existente, impondo-se a pronúncia da decadência, mesmo quando não alegada pela parte. Na decadência convencionada pelas partes, por uma situação óbvia, é essencial a alegação da parte para o juiz pronunciá-la, pois sendo decorrente de uma avença particular, ou há a alegação, ou o juiz sequer saberá de sua existência, não podendo se manifestar sobre o que desconhece.
Quanto à prescrição, entendo que a passagem para o seu conhecimento de ofício não alterou sua distinção com a decadência, pois a verdadeira diferença entre elas é o objeto que fulminam. Entendo que a alteração legal contempla um problema, pois a Lei 11.280, de 2006 não revogou o artigo 191 do Código Civil, e assim continua sendo possível a renúncia da prescrição, de forma tácita ou expressa. Quando, no processo em que se está cobrando o cumprimento de uma obrigação prescrita, a parte que se aproveitaria da prescrição não a alega, está realizando uma renúncia tácita. Ocorre que a lei determina o conhecimento de ofício pelo juiz, trazendo a incompatibilidade entre os dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil que disciplinam a matéria. Ademais, sustento que a alteração empregada pela Lei 11.280, de 2006 não é aplicável ao processo do trabalho.
Outra distinção entre a prescrição e a decadência dizia respeito às causas de imunização. Enquanto a prescrição estava sujeita às causas impeditivas, suspensivas e interruptivas, a decadência estava ilesa a esses efeitos. Esta regra valia integralmente no Código Civil de 1916, mas no atual diploma civil deixou de ser absoluta. A Lei 10.406, de 2002 flexibiliza esta questão, abrindo a possibilidade de aplicação das causas de imunidade também à decadência. O artigo 208 do Código Civil protege os absolutamente incapazes – a
meu ver corretamente –, determinando que os prazos decadenciais não corram contra estes. O artigo 207 do Código Civil traz o permissivo para tal aplicação, determinando que não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, salvo disposição legal em contrário. Humberto Theodoro Junior aduz que esta alteração legislativa
fulmina “com o mito de que a fatalidade seria traço distintivo entre a prescrição e a decadência”32.
Outra distinção entre os institutos tange aos seus fundamentos33. O fundamento
de criação, tanto da prescrição quanto da decadência, é de ordem pública, mas enquanto a decadência é estabelecida no interesse da lei, a prescrição é no interesse privado do favorecido34. Isto novamente decorre da essencial diferença entre os institutos, que se refere
aos seus objetos. Fulminando a decadência o direito, é interesse da ordem pública que não se reconheça algo que não mais existe. Quanto à prescrição, não posso dizer o mesmo, pois o direito continua existindo e, vigorando como obrigação natural, a prescrição apenas retirou a exigência coercitiva do seu exercício. Na prescrição, há um fundamento de segurança jurídica, que busca tranqüilizar o devedor de que não ficará eternamente ligado a uma obrigação. Mas se o desejo do devedor é cumpri-la, pode fazê-lo inclusive depois de prescrita, como pode inclusive a ela renunciar. Daí vê-se claramente que a prescrição tem fundamento de ordem pública, mas é estabelecida sob a égide de um interesse particular.
Pode parecer que os dois institutos estão se aproximando, pois algumas de suas diferenças, tais como: 1) pronúncia de ofício da decadência e não-conhecimento da prescrição, senão por meio da alegação da parte, e 2) não-aplicação das causas de imunização à decadência, desapareceram. Mas não é esta a verdadeira mensagem que se extrai. A retirada destas distinções vem mostrar as verdadeiras diferenças entre os institutos, que repousam nos seus fundamentos e nos objetos a que se destinam afetar. Outras diferenciações não atingem a essência das figuras, tanto que quando são retiradas (como as comentadas supra), não desnaturam nenhum dos institutos.
1.4. A prescrição e o Direito do Trabalho
Existem poucas normas na Consolidação das Leis do Trabalho a respeito. O artigo 11 da CLT é a norma que trata sobre o prazo prescricional, mas está sem aplicação desde a edição da Emenda Constitucional 28, de 2000, que alterou a imprescritibilidade das pretensões dos trabalhadores rurais durante a vigência dos seus contratos de trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho não foi revisada e ficou com o seu texto em descompasso com o da Constituição desde então.
Na Consolidação, existem outras regras que tratam sobre prescrição, como a que determina a não-fluência de nenhuma prescrição aos trabalhadores menores de 18 anos (artigo 440), a estipulação do prazo prescricional aplicado às férias (artigo 149), a suspensão do prazo por provação da Comissão de Conciliação Prévia (artigo 625-G).
A Consolidação das Leis do Trabalho termina por tratar apenas de questões peculiares às relações de trabalho, pois as normas fundamentais sobre prescrição estão nos artigos 189 a 204 do Código Civil.
32 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil: Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos
ilícitos. Da prescrição e da decadência. Da prova. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. Tomo II. p. 256; 360 - 363.
33 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
689-692.
34Quanto ao interesse privado da prescrição, volto a este ponto neste mesmo capítulo no item sobre o
1.5. Os prazos de prescrição no Direito do Trabalho
Analisando o artigo 7º, XXIX, da Constituição, podem-se distinguir dois tipos diversos de prescrição: 1) a bienal e 2) a qüinqüenal.
A prescrição bienal aplica-se somente quando o contrato de trabalho cessou, indicando que os trabalhadores possuem dois anos após o término da relação de emprego para ajuizarem suas demandas versando sobre os créditos deste contrato. Se decorrido o biênio sem o ingresso na justiça, o obreiro terá perdido qualquer pretensão oriunda deste contrato (salvo se tiver ocorrido alguma das causas que influem na contagem da prescrição, situação que será analisada no próximo capítulo). Esta característica de fulminar todas as pretensões lhe confere a denominação de prescrição total.
A prescrição qüinqüenal surgiu com a Constituição de 1988, e representa o período de tempo em que é possível postular créditos não adimplidos. Assim, o empregado possui dois anos para postular suas pretensões, podendo pleitear os direitos exigíveis até cinco anos antes do ajuizamento da ação. Tendo em vista que algumas pretensões podem estar prescritas e outras não, o prazo qüinqüenal, diferentemente do bienal, pode ser pronunciado em um processo de forma parcial, fulminando apenas parte das pretensões, podendo deixar outras intactas. Daí surge a denominação de prescrição parcial.
OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997).
A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
SUM-308 PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)
Histórico:
Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Redação original - Res. 6/1992, DJ 05, 12 e 19.11.1992
Nº 308 Prescrição qüinqüenal
A norma constitucional que ampliou a prescrição da ação trabalhista para cinco anos é de aplicação imediata, não atingindo pretensões já alcançadas pela prescrição bienal, quando da promulgação da Constituição de 1988.
SUM-350 PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O prazo
de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.
Histórico: Redação original - Res. 62/1996, DJ 04, 09 e 10 e 11.10.1996
SUM-382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. A transferência
do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.
PRESCRIÇÃO DO FGTS.
Há ainda ao peculiar prazo prescricional aplicado ao FGTS. Veja-se as Súmulas e OJs abaixo:
SUM-95 PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FGTS (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 362) Histórico:Redação original - (RA 44/1980, DJ 15.05.1980)
SUM- 206 FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Histórico: Redação original - Res. 12/1985, DJ 11, 12 e 15.07.1985. Nº 206 FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas. A prescrição bienal relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
SUM-362 FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
Histórico:Redação original - Res. 90/1999, DJ 03, 06 e 08.09.1999. Nº 362 FGTS – Prescrição. Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
OJ-SDI1-344 FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DJ 10.11.2004 (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8, DJ 22.11.2005). O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.
Histórico: Redação Original. Nº 344 - FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. DJ 10.11.04. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a edição da Lei Complementar nº 110, de 29.06.01, que reconheceu o direito à atualização do saldo das contas vinculadas
SUM-223 PRESCRIÇÃO. OPÇÃO PELO SISTEMA DO FUNDO DE GARAN-TIA DO TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O termo inicial da prescrição para anular a opção pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço coincide com a data em que formalizado o ato opcional, e não com a cessação do contrato de trabalho.
Histórico:
Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985
OJ-SDI1-344 FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) - DJ 22.11.2005
O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo dife-renças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsi-to em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.
Histórico:
Nº 344 - FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Prescri-ção. Termo inicial. Lei Complementar nº 110/2001.
O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a edição da Lei Com-plementar nº 110, de 29.06.2001, que reconheceu o direito à atualização do saldo das contas vinculadas.
OJ-SDI1-370 FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DECORRENTE DE PROTESTOS JUDICIAIS (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008). O ajuizamento de
protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1.
PRESCRIÇÃO APLICÁVEL A DETERMINADOS EMPREGADOS:
OJ-SDI1-271 RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILI-DADE (alterada) - DJ 22.11.2005. O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se
extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.
Histórico:
Redação Original - Inserida em 27.09.2002
271 - Rurícola. Prescrição. Emenda Constitucional nº 28/00. Processo em curso. Inaplicável.
Considerando a inexistência de previsão expressa na Emenda Constitucional nº 28/00 quan-to à sua aplicação retroativa, há de prevalecer o princípio segundo o qual a prescrição apli-cável é aquela vigente à época da propositura da
OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, § 4º) (inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010. O empregado que trabalha em empresa de
reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados
.
Histórico:
Redação original – Inserido em 29.03.1996
OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.
PRESCRIÇÃO DE PARCELAS SUCESSIVAS
SUM-168 PRESCRIÇÃO. PRESTAÇÕES PERIÓDICAS. CONTAGEM (cance-lamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devi-das ao empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de ca-da uma delas e não do direito do qual se origina (ex-Prejulgado nº 48).
Histórico:
Cancelada pela Súmula nº 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989 Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela es-teja também assegurado por preceito de lei.
Histórico:
Redação original (cancelamento das Súmulas nºs 168 e 198) - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989 SUM-198 PRESCRIÇÃO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Na lesão de direito individual que atinja prestações periódicas devidas ao empregado, à exceção da que decorre de ato único do empregador, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas prestações, e não da lesão do direito.
Histórico:
Cancelada pela Súmula nº 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989 Redação original - Res. 4/1985, DJ 01, 02 e 03.04.1985
Sumula 6, IX TST- Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as
diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)
SUM-275 PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (in-corporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
Histórico:
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 275 Prescrição parcial. Desvio de função
Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salari-ais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
Redação original - Res. 8/1988, DJ 01, 02 e 03.03.1988
Nº 275 Na demanda que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as dife-renças salariais vencidas no período anterior aos dois anos que precederam o ajuizamento.
SUM-373 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
OJ-SDI1-76 SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR QUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRI-ÇÃO TOTAL. CEEE (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005
A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição.
Histórico:
Redação original - Inserida em 14.03.1994
OJ-SDI1-175 Comissões. Alteração ou Supressão. Prescrição total (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1) - DJ 22.11.2005
A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.
Histórico:
Redação original - Inserida em 08.11.2000
175 - Alteração contratual. Comissões. Supressão. Prescrição total.
OJ-SDI1-242 PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO (inserida em 20.06.2001)
Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.
OJ-SDI1-243 PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS (inserida em 20.06.2001)
Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos.
PRESCRIÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.
Histórico:
Redação original - Res. 18/1993, DJ 21,28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 326 Complementação dos proventos de aposentadoria. Parcela nunca recebida. Prescri-ção total.
Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regula-mentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.
SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.
Histórico:
Redação original - Res. 19/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 327 Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial.
Em se tratando de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao biênio.
OJ-SDI1-156 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (inserida em 26.03.1999)
Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.
OJ-SDI1-129 PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL (inserida em 20.04.1998)
A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.
OJ-SDI1-404 DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (DEJT Divulgado em 16, 17 e 20.09.2010)
Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.
OJ-SDI1T-27 BANRISUL. GRATIFICAÇÃO JUBILEU. PRESCRIÇÃO (DJ 09.12.2003)
A Gratificação Jubileu, instituída pela Resolução nº 1.761/1967, que foi alterada, reduzindo-se o seu valor, pela Resolução nº 1.885/70, era devida a todo empregado que completasse 25, 30, 35 e 40 anos de serviço no Banco. Era vantagem a ser paga de uma única vez, na data da aposentadoria, fluindo desta data o prazo prescricional, sendo inaplicável a Súmula nº 294 do TST, que é restrito aos casos em que se postulam prestações sucessivas.
ALEGAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
SUM-153 PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).
SUM-156 PRESCRIÇÃO. PRAZO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31).
Histórico:
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 156 Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31).
OJ-SDI1-130 PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE (nova redação) - DJ 20.04.2005
Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC).
Histórico:
Redação original - Inserida em 20.04.1998
130. Prescrição. Ministério Público. Argüição. "Custos legis". Ilegitimidade.
O Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição a favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial, quando atua na qualidade de "custos le-gis" (arts. 166, CC e 219, § 5º, CPC). Parecer exarado em Remessa de Ofício.
OJ-SDI1-359 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO (DJ 14.03.2008)
A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima “ad causam”.
1.6. Prescrição intercorrente
SUM-114 TST PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. Histórico: Redação original - RA 116/1980, DJ 03.11.1980
Sum 327 STF.
O DIREITO TRABALHISTA ADMITE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS QUE
INFLUEM NA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
OJ-SDI1-375 AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.
OJ-SDI1-392 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.
OJ-SDI1-401 PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.
2.1. Causas que influem na contagem do prazo prescricional
Desde que as ações deixaram de ser perpétuas (vide Capítulo 1), iniciaram as alegações dos titulares dos direitos lesados, de dificuldades em exigir sua reparação no prazo legal, e, conseqüentemente, os pedidos de não-contagem do prazo prescricional em decorrência destas adversidades. Muitas eram as justificativas apresentadas: batalhas, doenças, força maior, carência financeira, incapacidade mental, dificuldades de deslocamento e mesmo situações de alta condição social, no que tais pessoas alegavam que devido a sua posição, não podiam estar sujeitas ao prazo prescricional, como estavam os demais indivíduos etc. Tantas eram as causas e os pedidos de não-pronúncia da prescrição, que no lugar de serem a exceção, tornaram-se a maioria, levando a um descrédito do instituto35. Ciente do problema e tentando
resolvê-lo, o legislador, a partir das grandes codificações no início do século XIX, passou a elencar taxativamente as hipóteses em que a prescrição deixa de correr,36 e as codificações até
hoje seguem este caminho. Assim, excluídas as situações expressamente descritas pela lei, a prescrição corre desde o nascimento da pretensão, sem nenhum obstáculo.
A legislação de nosso país estipula que a prescrição está sujeita a causas que influem no cômputo de seu prazo. Estas causas podem ser de três naturezas: impeditivas (também chamadas de impedientes), suspensivas ou interruptivas37. Podem ser aplicadas às
pessoas jurídicas ou físicas. Boa parte das legislações espalhadas pelo mundo contempla situações nas quais o prazo prescricional não é computado38.
35 CARPENTER, Luiz F. Da prescrição: artigos 161 a 179 do Código Civil. 3. ed. atual. notas por Arnold Wald.
Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1958. v. I. p. 306 - 08, e SILVA, Homero Mateus da. Estudo crítico da
prescrição trabalhista. São Paulo: LTr, 2004. p. 172.
36 Ibid. p. 306 - 308.
37 Vilson Rodrigues Alves usa a expressão “imunidade à prescrição” ao se referir às causas que influenciam no
seu cômputo, posto que a prescrição não estará operando seus efeitos na constância destas circunstâncias, deixando “imunizada” a pessoa que dela se beneficia. ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da
decadência no novo Código Civil. 2 ed. rev. Campinas: Bookseller, 2004. p. 543.
38 Vilson Rodrigues Alves estudou várias leis em torno do mundo sobre o tema e faz interessante apanhado em
A técnica utilizada pelo legislador separou as causas interruptivas das impeditivas e suspensivas, mantendo estas últimas dispostas nos mesmos artigos, aliás, mantendo a mesma divisão do Código Civil de 1916. Tal decisão levou a críticas, tais como as de Vilson Rodrigues Alves, que aponta défice na técnica utilizada pelo legislador39. Entendo
que não há maior problema na escolha. A separação das disposições referentes a cada uma das causas poderia gerar redundância, posto que as circunstâncias que as ocasionam são as mesmas. A distinção entre ambas é plenamente compreensível. Tecnicamente, temos outros problemas, tais como o do artigo 199 do Código Civil, que, muito embora esteja entre as causas que influem na contagem do prazo, trata de hipóteses em que a pretensão sequer existe.
2.2. Causas impeditivas
Causa impeditiva é aquela que sequer permite que o cômputo do prazo prescricional inicie. A pretensão já existe, apenas não está correndo o prazo para seu exercício, que só iniciará após desaparecida a causa que obstava seu curso. Mas observe-se, a parte pode desde já exercitar seus direitos, não há óbice nisto, o que existe é um privilégio de não contar o prazo na duração da causa.
Exemplifico com a hipótese do absolutamente incapaz que prestou trabalho subordinado. Esta contratação é nula, mas o trabalhador possui o direito de haver todas as parcelas trabalhistas devidas pela lei. É dado a ele o privilégio de a contagem do prazo prescricional iniciar somente com o seu ingresso na maioridade. Todavia, nada impede que antes de completar 18 anos este indivíduo promova a reclamação trabalhista para receber seus direitos suprimidos, através de seus representantes legais. Como disse antes, a causa impeditiva é apenas um privilégio, e não uma barreira ao ingresso no Judiciário. O contrário representaria clara afronta ao livre exercício do direito de ação.
2.3. Causas suspensivas
Causa suspensiva é a circunstância que suspende o cálculo do prazo prescricional, fazendo com que este pare de fluir enquanto aquela perdurar e recomece a contar ao seu cessamento. O recomeço da trajetória da prescrição não desprezará o tempo já transcorrido antes de suceder a causa suspensiva, ou seja, o tempo que já havia fluido será também computado no prazo prescricional.
Relembro que o Código Civil disciplina que as causas suspensivas e as impeditivas são as mesmas, mas seus conceitos não se confundem. Nas impeditivas, o prazo sequer inicia sua contagem enquanto não desaparecer o motivo que as originou; nas suspensivas, o motivo é superveniente ao início da seqüência da prescrição. Nas causas impeditivas, a prescrição não inicia a correr; nas suspensivas, a contagem, já iniciada, fica paralisada.
A diferenciação entre as hipóteses suspensivas e impeditivas pode ser visualizada através de um exemplo envolvendo uma circunstância que pode se travestir de qualquer uma das causas: a vigência da sociedade conjugal. Será ocorrência de impedimento do curso do prazo prescricional se as partes, que já vivem em sociedade conjugal, passam a ter entre si uma relação de emprego, como o marido dentista que torna sua esposa a recepcionista de seu consultório particular. A prescrição que em qualquer outra relação de emprego correria do seu início, não iniciará, pois há uma causa impedindo seu curso. Quando as pretensões
39 ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 2. ed. rev. Campinas:
oriundas da relação de emprego nascerem, já existirá uma causa impedindo que a prescrição siga seu rumo. Ou seja, a pretensão é posterior à existência da causa.
Será suspensão da prescrição se as partes já possuírem uma relação de emprego entre elas, como a hipótese de uma celebridade e seu guarda-costas, e vêem a contrair matrimônio. A prescrição que vinha correndo desde o início da relação de emprego será suspensa. Ou seja, as pretensões oriundas da relação de emprego são pretéritas à causa, já existiam antes mesmo da sociedade conjugal ser constituída.
Como ambas as causas são tratadas conjuntamente pelo legislador, analisá-las-ei conjuntamente nos itens seguintes.
2.4. Hipóteses de causas impeditivas e suspensivas
As hipóteses impeditivas e suspensivas podem ser encontradas tanto na legislação trabalhista, quanto na legislação civil. Devido ao fato de este trabalho se debruçar sobre a prescrição trabalhista, observarei primeiro a legislação laboral. A Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu artigo 440 a menoridade como causa impeditiva do cômputo do prazo prescricional:
Art. 440. Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.
A legislação trabalhista não é exaustiva da matéria, e o artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho traz a possibilidade de aplicação do direito civil:
Art. 8o. [...] Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Sendo assim, deve ser buscada a regra civil sobre o tema. As causas impeditivas e suspensivas da prescrição estão presentes nos artigos 197 a 201 do Código Civil e são as seguintes:
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.40
As causas impeditivas e suspensivas podem ser divididas em dois grandes grupos:
1) que enfoca a natureza da relação que liga entre si duas pessoas,
2) que enfoca a condição da pessoa em si, considerada independentemente da relação que tenha com outras41.
40 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Vade Mecum, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 182 – 183.
41 CARPENTER, Luiz F. Da prescrição: artigos 161 a 179 do Código Civil. 3. ed. atual. notas por Arnold Wald.
2.4.1. Trabalhador menor de dezoito anos
Para o menor trabalhador, no que diz respeito à prestação do seu labor, a prescrição só inicia o seu cômputo quando completar dezoito anos. Todavia nas suas outras relações, a idade limite para iniciar o prazo prescricional, por força do artigo 198, I, e artigo 3o,
I, do Código Civil é de dezesseis anos. Exemplifico. O menor que iniciou seu labor aos quatorze anos, como aprendiz, terá o seu prazo de prescrição, no que tange às pretensões do seu contrato de trabalho, iniciado somente quando completar dezoito anos. Este mesmo menor, se possuir uma relação civil na qual teve direitos desrespeitados, a prescrição para exercer as pretensões relativas a ela iniciará a contar quando completar dezesseis anos.
2.4.1.1. Trabalhador menor de dezoito anos emancipado civilmente
Sustento que a emancipação ocorrida ao trabalhador menor de dezoito anos não afeta a regra do artigo 440 da Consolidação das Leis do Trabalho, e a prescrição não corre enquanto este não atingir seu décimo oitavo ano de vida.
Justifico. Inicialmente, a regra do artigo 440 é expressa ao indicar numericamente a idade limite para não se contar a prescrição, não falando em trabalhador absolutamente incapaz ou relativamente capaz. Utilizou o legislador um critério objetivo, a idade do indivíduo, e não outro, e assim deve ser aplicado. Se o legislador desejasse alcançar com a norma apenas os incapazes, o teria dito expressamente, e não o fez. Ademais, deve ser lembrado que o artigo em comento veio ao mundo sob a égide da codificação civil de 1916, que determinava a plena capacidade civil aos vinte e um anos, e não aos dezoito como prevê a atual. Estas duas normas nunca se chocaram, o indivíduo passava a ser considerado maior sob os olhos do Direito do Trabalho e continuava sendo relativamente capaz para o Direito Civil.
A mesma solução deve ser pronunciada quanto à questão da emancipação, que repercutirá no mundo civil, mas sem efeitos no Direito do Trabalho, permanecendo todas as proteções ao trabalhador menor de dezoito anos. Este indivíduo não terá a contagem da prescrição, da mesma forma em que não poderá prestar trabalho noturno, insalubre, perigoso (apenas citando algumas normas que apresentam disposições especiais ao menor), pois todas estas regras visam a sua proteção.
2.4.1.3. Trabalhador falecido antes de completar dezoito anos
Importa verificar neste tópico a situação do menor trabalhador que falece antes de completar dezoito anos, e seus herdeiros são todos capazes. A resolução é muito simples. Muito embora o de cujus estivesse sob a égide de uma causa impeditiva da prescrição, ela não se transmite aos herdeiros, posto que decorrente de uma condição pessoal do menor trabalhador.
Desta forma, na data do falecimento do menor, a prescrição começará a contar para seus herdeiros, tanto a bienal, quanto a qüinqüenal (salvo, é claro, se entre os herdeiros exista um que possua alguma condição que impeça a fluência do prazo).
2.4.2. Da sociedade conjugal 2.4.3. Poder familiar
2.4.4. Tutela e curatela
A proteção conferida aos absolutamente incapazes é calcada no princípio contra non valentem agere non currit praescriptio e se enquadra nas causas subjetivas unilaterais. Fundamenta-se na ausência de condições dos indivíduos descritos no artigo 3o do
Código Civil de plenamente exercerem suas pretensões.
Conforme o artigo 3o do diploma civil, quem detém tal garantia são os
absolutamente incapazes, que vêm a ser: 1) os menores de dezesseis anos; 2) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e 3) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Para a aplicação da regra do artigo 198, I, do Código Civil, desnecessário que exista uma sentença de interdição. A situação de fato é suficiente, pois a lei protege os incapazes da prescrição, não estipulando requisitos para a concessão do benefício. A incapacidade já existe antes da sentença de interdição, sendo inclusive o motivo ensejador da mesma. A existência de decisão judicial sobre a capacidade da parte é um facilitador, pois auxilia a prova quanto à alegação da não-contagem da prescrição, mas não é essencial, a incapacidade pode ser provada através de outros meios.
Cumpre examinar neste tópico a situação do menor herdeiro de verbas trabalhistas. Alguns doutrinadores analisam esta questão por ocasião do estudo do artigo 440 da Consolidação das Leis do Trabalho. Equivocada tal decisão. O artigo 440 consolidado diz respeito apenas ao menor trabalhador. O artigo 198, I, do Código Civil é o dispositivo que resolve a celeuma do menor herdeiro, pois trata da incapacidade como causa capaz de brecar o curso do prazo prescricional.
2.4.5.1. Menor (absolutamente incapaz) herdeiro de verbas trabalhistas
Normalmente, discute-se a questão pelo prisma do indivíduo, menor de dezesseis anos, que herda verbas trabalhistas, mas não é somente a ele que o problema se aplica. A questão pode ser estendida para todos os herdeiros que se incluam no rol dos absolutamente incapazes do artigo 3o do Código Civil.
Como a situação terá a mesma solução, independente do inciso do artigo 3o do
Código Civil em que o incapaz se encontre, vou analisá-la através do caso do menor de dezesseis anos herdeiro de verbas trabalhistas, por ser esta a circunstância mais encontrada na prática. Exemplifico como a situação pode ocorrer. Trabalhador, maior de idade, laborava havia dez anos para o mesmo empregador e vem a falecer, deixando pretensões trabalhistas decorrentes deste contrato de trabalho que não foram exercidas, e serão herdadas por seus filhos, que possuem respectivamente, nove e dezessete anos anos, únicos herdeiros. O problema consiste em identificar o que ocorrerá com este prazo prescricional, em saber se a prescrição será suspensa pelo fato de entre os herdeiros haver um menor de 16 anos.
O artigo 196 do Diploma Civil estabelece que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu sucessor. A redação deste dispositivo deve ser interpretada juntamente com os que lhe seguem, que tratam das causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Tem-se então, que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu sucessor, desde que não exista uma situação capaz de bloqueá-la. Se o sucessor tratar-se de um absolutamente incapaz nos termos do artigo 3º do Código Civil, haverá a suspensão do prazo que estava correndo para o primitivo detentor dos direitos.
A solução é simples quando existe apenas um herdeiro e este é incapaz, mas encontra divergência na doutrina quando existem mais herdeiros, e entre eles se misturam capazes e incapazes. Sob minha ótica, a situação muda, mas a suspensão do prazo não, que deve acontecer de qualquer forma. Ocorre que o artigo 201 indica que suspensa a prescrição
em favor de um dos credores solidários, haverá aproveitamento aos outros se a obrigação for indivisível.
Entendo que os herdeiros formam um conjunto único, assemelhando-se a idéia de credores solidários, da mesma forma como a herança é uma universalidade, e as pretensões trabalhistas são indivisíveis. O resultado final da ação trabalhista, já liquidado e entregue às partes é, por óbvio, divisível, mas as pretensões não o são. Como dividir entre os herdeiros que um terá direito à pretensão referente às horas extras não-pagas, outro ao adicional noturno e outro à indenização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço? Desta forma, por força do artigo 201 do Código Civil e da indivisibilidade das pretensões trabalhistas, a suspensão da prescrição que opera em favor do herdeiro absolutamente incapaz também será espraiada aos demais, mesmo que plenamente capazes.
Acho a solução muito benéfica aos herdeiros capazes, mas não é este o aspecto que deve ser levado em consideração, e, sim, à proteção a que a lei visa, e esta se destina ao menor. O dispositivo legal busca resguardar os interesses do incapaz, e isto está sendo respeitado com a solução ofertada. Assim, errados estão os pensamentos mesquinhos que vão contra esta idéia alegando que “aquele” ou “aquele outro” também irão se beneficiar. O importante é a proteção ao incapaz, e se para ela se efetivar necessário estender o benefício também a terceiros, não há inconveniente nisto. O que não pode ocorrer é prejudicar-se o menor, sob alegação da não-extensão do benefício a pessoas capazes.
Claro que poderia se argumentar que os interesses do menor estariam respeitados se a prescrição restasse suspensa somente quanto a ele. Mas o que se faria com a indivisibilidade das pretensões trabalhistas? Como não há modo de dividi-las, para não prejudicar o menor, temos que estender a regra aos demais herdeiros.
2.4.6. Ausentes do país em decorrência de serviço público 2.4.7. Serviço nas Forças Armadas em tempo de guerra 2.4.9. Pendência de ação criminal (artigo 200 Código Civil) 2.4.10. Demanda submetida à Comissão de Conciliação Prévia
A Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu texto apenas uma hipótese de causa suspensiva, presente em seu artigo 625-G:
Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F42.
Durante o prazo em que a parte aguarda que seja marcada sua sessão para tentativa de conciliação perante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo prescricional fica suspenso. O tempo limite que a parte deve aguardar é de dez dias, ao fim dos quais, mesmo que não tenha havido a negociação com a parte contrária, o empregado está desobrigado de esperar tal agendamento, e sua prescrição volta a correr. Deve ser muito bem informada ao obreiro esta peculiaridade, para evitar eventuais perecimentos do direito enquanto se espera a marcação de uma sessão. Passados os dez dias, não só o empregado cumpriu sua obrigação perante a comissão, como deve o mais rápido possível providenciar seu ingresso em juízo, para não permitir o falecimento de suas pretensões.
2.5. Causas interruptivas
42 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Vade
