RENATO BARTH PIRES Juiz Federal
Mestre em Direito pela PUC/SP
Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP
ALGUMAS QUESTÕES SOBRE PROVAS NO
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Proposta de trabalho
Domínio da técnica processual com vistas a uma
“Advocacia estratégica”.
Habituar-se com as inovações do CPC para
“provocar” a jurisdição.
“Instrumentalidade do processo ao contrário”
Proposta de trabalho
Atividade probatória ditada pelo comportamento do
réu (além de outras consequências processuais).
Processo previdenciário: o réu é sempre Fazenda
Pública (INSS, SPPREV, União, Estado, Município
etc.), com todas as suas prerrogativas processuais.
Decisão de saneamento e de organização do
processo
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar
ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual
das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o
juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
Decisão de saneamento e de organização do
processo
“Questões de fato sobre as quais recairá a
atividade probatória”? (organização da atividade
instrutória).
Protesto/questão de ordem em audiência (ex.: perguntas sobre dependência econômica em caso de pensão em que esta é presumida – art. 16, § 4º da Lei nº 8.213/91 – “união estável”).
Impugnação a quesitos do Juízo ou da parte contrária (ex.: quesitos sobre existência de incapacidade em ação em que só se discute o adicional de 25% do art. 45 da Lei nº 8.213/91).
Decisão de saneamento e organização
Se Juiz admite a pergunta ou o quesito, não cabe mais recurso (CPC/2015) – a
matéria pode ser alegada como matéria preliminar na apelação ou nas contrarrazões de apelação (art. 1.009, § 1º).
Pedido de esclarecimentos: Art. 357 [...] § 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
Petição simples (não são embargos de declaração).
O que é “tornar-se estável”? – torna-se definitiva naquele grau de jurisdição
Tutela provisória no CPC/2015
Pode ser:
–
Tutela provisória de urgência (arts. 300-310).
Pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa)
Pode ser (em ambos os casos) antecedente ou incidental
–
Tutela provisória de evidência (art. 311).
–
Art. 297: juiz pode determinar as medidas que
considerar adequadas para efetivação da tutela
provisória
Tutela provisória de evidência
Tutela de evidência é outra hipótese de
tutela provisória, mas não depende de
prova do perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo.
São irrelevantes.
Importante instrumento para efetividade da
jurisdição
Tutela provisória de evidência
Hipóteses (artigo 311).
1) Quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte;
2) Quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
3) Quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
4) Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos
fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável.
Decisão liminar: só nos casos 2 e 3. Nos demais, precisa ouvir a parte
contrária
Tutela provisória de evidência
Em matéria previdenciária, podem ser mais frequentes:
1. Quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte - caso em que o INSS
sustenta em Juízo entendimento diverso do que consta do Decreto 3.048/99 ou da IN 77/2015.
2. Quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente
e
houver tese firmada em julgamento de casosrepetitivos ou em súmula vinculante; - caso do EPI em ruído.
4. Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável (opor prova, não argumentos...).
– casos de aposentadoria especial baseados em PPP ou laudo técnico.
– casos de revisão (normalmente não se defere tutela de urgência – mas
Citação e resposta do réu
Citação:
é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou
interessado a juízo para integrar a relação processual
(art. 238 do CPC).
Concretização da garantia constitucional do
contraditório.
INSS: citação na pessoa do Procurador Chefe da
Procuradoria Federal que atua no INSS, ou outro
procurador que faça suas vezes (art. 242, § 3º).
Atenção: Chefe da Agência, Gerente Executivo ou outro
Citação e resposta do réu
Modalidades de resposta do réu:
Caso o réu não reconheça a procedência do pedido
(expressamente ou, pelo silêncio, em razão dos efeitos da
revelia), a resposta do réu pode ser:
–
a) contestação;
–
b) reconvenção (na própria contestação);
–
c) petição de impedimento/suspeição.
–
Exceções?
Prazo para resposta do INSS: dobro (30 dias úteis); art. 183
do CPC – “para todas as suas manifestações processuais”.
Citação e resposta do réu
Contestação:
é o ato que reproduz a contrariedade do réu à
demanda promovida pelo autor:
é ônus do réu (não dever; contesta se quiser).
CPC, Art. 336: “Incumbe ao réu alegar, na
contestação, toda a matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito com que impugna o
pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir”.
Citação e resposta do réu
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
– Protocolo no lugar do domicílio do réu (340). III – incorreção do valor da causa; IV – inépcia da petição inicial; V – perempção;
VI - litispendência
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;
– Possibilidade de emenda – 338; indicação de quem é parte legítima (339).
XII - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça [não é mais
Citação e resposta do réu
Art. 337. [...] § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação, que está em curso;
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.
§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e
Ônus da impugnação específica
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente
sobre as alegações de fato constantes da petição inicial,
presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento
que a lei considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em
seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos
não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao
Citação e resposta do réu
“Toda a matéria de defesa”: concentração dos atos
de defesa (incluindo impugnação valor da causa, à
gratuidade da Justiça, incompetência relativa etc.).
Defesas processuais (condições da ação e
pressupostos processuais) e defesas materiais
(mérito).
Questões prévias – preliminares e prejudiciais
Litispendência e coisa julgada em benefícios por
incapacidade?
Citação e resposta do réu
Ônus da impugnação específica
– a ser
interpretada em cotejo com os deveres
processuais de expor os fatos conforme a
verdade e não alegar defesa ciente de que é
destituída de fundamento.
Aplica-se à Fazenda Pública (e ao INSS)?
Alguns: o INSS tutela direitos indisponíveis;– Assim, não pode nem sofrer os efeitos da revelia (art. 345, II, CPC), nem tem o ônus de impugnar especificamente os fatos narrados na inicial (art. 341, I – não cabe confissão; 392 – não cabe confissão sobre direitos indisponíveis).
– STJ: “Cabe ao réu, nos termos do art. 302 do CPC, manifestar-se precisamente
sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de recair sobre eles a presunção de veracidade. Tal presunção, todavia, não se opera se não for admissível, a respeito dos fatos não impugnados, a confissão (art. 302, I do CPC). O direito tutelado pela Fazenda Pública é indisponível e, como tal, não é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão. Por esta razão, a condição peculiar que ocupa a Fazenda Pública impede que a não impugnação específica dos fatos gere a
incontrovérsia destes” (AGRESP 201000603599, HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 29.5.2012).
– TRF3: “1. O ônus da impugnação específica dos fatos, consagrado no artigo 302 do
CPC não se aplica à Fazenda Pública, versando a controvérsia sobre direitos indisponíveis, no caso, o crédito fazendário” (AC 00386133620064039999, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, e-DJF3 09.8.2010, p. 195).
Aplica-se à Fazenda Pública (e ao INSS)?
Outros: é preciso distinguir o interesse público primário do
interesse público secundário (estatal); neste, existe o ônus de
impugnar especificamente
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ACOLHIMENTO DO
CÁLCULO DA CONTADORIA JUDICIAL. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DA
COISA JULGADA. 1. Por estar em posição eqüidistante das partes, os
pareceres elaborados por profissional nomeado pelo Juízo devem
prevalecer, quando divergentes, sobre aqueles confeccionados pelas
partes, cabendo a estas impugná-los sistematicamente, não sendo
suficiente a simples alegação de incorreção. 2. Os honorários
advocatícios foram calculados em estrita observância à coisa julgada.
3. Apelação do INSS improvida” (AC 00320878220084039999,
Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, TRF3 - Sétima
Turma, e-DJF3 07.4.2010, p. 754).
Ônus da impugnação específica
Argumentos:
–
O art. 341, parágrafo único, do CPC, exclui
apenas defensor público, advogado dativo e
curador especial.
–
“Privilégios” ou prerrogativas processuais não
podem ser interpretados extensivamente, sob
pena de violação ao princípio da isonomia.
–
“Paternalismo judiciário” em favor da Fazenda
DAS PROVAS
Conjunto de elementos levados ao conhecimento do Juiz para que
seja possível resolver a lide.
A Constituição proíbe as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º,
LVI);
Logo, a contrário senso, é possível falar em um direito fundamental
à produção de provas no processo civil, desde que sejam lícitas;
Assim, o indeferimento da produção de determinada prova poderá
resultar na violação desse direito fundamental;
CPC, art. 369: As partes têm o direito de empregar os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Prova ilícita por derivação ou contaminação: fruits of the poisonous
DAS PROVAS
Ônus Da Prova
art. 373 do CPC:
a) autor:
deve provar os fatos constitutivos de seu direito;
– ex.: que preenche os requisitos legais para ter direito a determinado benefício;
b) réu:
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
do autor.
Distribuição “estática” do ônus da prova (critério adotado pelo
CPC, como regra).
Cuidado: se não se desincumbir do ônus da prova, o Juiz pode julgar
improcedente o pedido, justamente por não terem sido provas os fatos
alegados na inicial.
exemplo comum: segurado que, intimado pessoalmente, não
comparece à perícia médica e não justifica sua ausência (não acho
que seja abandono; é descumprimento do ônus da prova).
DAS PROVAS
Distribuição “dinâmica” do ônus da prova:
– Doutrina mais moderna entende possível que o Juiz, à vista do caso
concreto, distribua o ônus da prova a quem tenha melhores condições de suportá-lo.
“Art. 373, § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desimcumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil [...]
DAS PROVAS
Distribuição “dinâmica” do ônus da prova em matéria
previdenciária?
– Sim, considerando, no caso concreto, as dificuldades que a parte tenha de produzir a prova.
– Estratégia da Boa Advocacia: não contar com isso; trazer todas as provas disponíveis, de preferência com a inicial, de forma a conseguir uma tutela provisória.
DAS PROVAS
Juiz?
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Muitíssimo utilizados em matéria previdenciária, em que algum equívoco na postulação ou omissão em indicar as provas acaba sacrificando o direito do autor.
Assim, atenção: quando o Juiz converte o julgamento em diligência (isto é, os autos estavam conclusos para sentença) e determina a intimação das partes para especificação das provas, é porque ele não está convicto dos fatos alegados na inicial.
Se insistir em não requerer nenhuma prova, possivelmente a sentença será de improcedência.
“Especificar”: indicar qual é a prova (testemunhal, depoimento pessoal, perícia médica) e justificar a pertinência e/ou necessidade.
