UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CAMILO MACIEL DE VARGAS
A COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E SUAS
ESPECIFICIDADES
Ijuí (RS) 2019
CAMILO MACIEL DE VARGAS
A COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E SUAS
ESPECIFICIDADES
Trabalho de Conclusão de Curso de Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica. DCJS -Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fabiana Fachinetto
Ijuí (RS) 2019
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, que me deu saúde e forças para superar todos os momentos difíceis a que eu me deparei ao longo da minha graduação. Esta monografia também é dedicada aos meus pais, pilares da minha formação como ser humano.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.
A minha orientadora, Fabiana Fachinetto, por todo apoio e paciência ao longo da elaboração e desenvolvimento deste trabalho. Sem esquecer de todas as suas correções e incentivos, pois sem os mesmos nada seria possível.
Agradeço а minha mãе, Stella Maris, heroína qυе mе dеυ apoio, incentivo nаs horas difíceis, de desânimo е cansaço.
Ao mеυ pai, João Augusto, qυе apesar dе todas аs dificuldades mе fortaleceu е qυе pаrа mіm foi muito importante.
Também quero agradecer à Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ e a todos os professores do meu curso pela elevada qualidade do ensino oferecido.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado.
RESUMO
O estudo surgiu da necessidade em aprofundar os conhecimentos acerca do conceito do contrato, especificamente daquele relacionado à compra e venda de imóveis, bem como seus princípios norteadores, sendo de extrema importância para o entendimento enquanto instituto jurídico. Da mesma forma, buscou-se conhecer detalhadamente o seu desenvolvimento histórico, e por consequência, a sua utilização pela sociedade contemporânea. Nesse sentido, objetivou-se investigar as características jurídicas do contrato de compra e venda de imóveis urbanos e rurais, bem como analisar os aspectos jurídicos que envolvem o direito de preferência e suas cláusulas especiais, diferenciar o contrato de compra e venda de imóveis da promessa de compra e venda e por fim, identificar os cuidados que o tabelião de notas deve ter no momento da realização da escritura pública de compra e venda. Para tanto, utilizou-se da pesquisa bibliográfica, com diversos autores das áreas jurídicas, históricas e sociológicas, que abordam seus estudos no âmbito do direito contratual, como também, as influências e os pensamentos da área, com a proposta de solidificar, o conhecimento acerca do assunto. A partir do estudo aprofundado nessa temática, conclui-se que contrato está submetido e obrigado a preservar pelo bem estar da sociedade em que estão os sujeitos estão inseridos, assim como, ao direito de preferência de compra e de venda.
ABSTRACT
The study arose from the need to deepen knowledge about the concept of the contract specifically that related to the purchase and sale of real estate, as well as its guiding principles, being extremely important for understanding as a legal institute. Similarly, we sought to know in detail its historical development, and consequently, its use by contemporary society. In this sense, the objective was to investigate the legal characteristics of the urban and rural real estate purchase agreement, as well as to analyze the legal aspects involving the preemptive right and its special clauses, differentiate the real estate purchase and sale agreement from the promise. Finally, identify the care that the notary should take when making the public deed of purchase and sale. For this, we used the bibliographic research, with several authors from the legal, historical and sociological areas, who approach their studies in the scope of contract law, as well as the influences and thoughts of the area, with the proposal to solidify, knowledge about the subject. From the in-depth study on this theme, it is concluded that the contract is subject and required to preserve for the well-being of the society in which the subjects inserted, as well as the right of preference to buy and sell.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...07
CAPÍTULO 1- ASPECTOS GERAIS DA COMPRA E VENDA...09
1.1 Princípios contratuais...09
1.2 Conceito, elementos e classificação da compra e venda...17
1.3 Pressupostos de validade da compra e venda...27
1.4 Promessa de compra e venda e compra e venda...32
CAPÍTULO 2- ESPECIFICIDADES DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS...35
2.1 Venda ad corpus e ad mensuram...35
2.2 Direito de preferência da compra...37
2.2.1 Direito de preferência do condomínio...38
2.2.2 Preferência no contrato de locação...40
2.2.3 Preferência no caso de cláusula especial...44
2.3 Cláusulas especiais de retrovenda...47
CONSIDERAÇÕES FINAIS...52
INTRODUÇÃO
A compra e venda é um dos principais negócios jurídicos entabulados diariamente, especialmente na sociedade de consumo em que vivemos atualmente. Nas últimas décadas, com o desenvolvimento de programas governamentais de incentivo à aquisição da casa própria, aumentou significativamente a aquisição imobiliária, propiciando que parte da população que jamais havia realizado a compra imobiliária passasse a ter acesso esse tipo de negócio.
Neste contexto, o presente trabalho propõe-se a investigar quais são as características do contrato de compra e venda de imóveis, seja de imóveis urbanos ou de imóveis rurais, quais são as especificidades deste tipo de negócio, especialmente no que tange ao direito de preferência, as cláusulas especiais, a diferenciação da promessa de compra e venda, e quais são os cuidados que o tabelião de notas deve ter no momento da realização da escritura pública de compra e venda.
A compra e venda de imóveis possui características próprias, impostas pela legislação em função da segurança jurídica que esse tipo de negócio requer, já que envolve normalmente valor financeiro considerável. Em função disso, o estudo demonstrará que os pressupostos de validade da compra e venda são mais rigorosos, exigindo, por exemplo, a sua realização por escritura pública, o que é exceção da legislação. Também se demonstrará que existe legislação própria que trata da compra e venda de imóveis rurais, o que traz a esta requisitos não exigidos como regra pelo Código Civil.
Para tanto, objetivou-se investigar as características jurídicas do contrato de compra e venda de imóveis urbanos e rurais, bem como, caracterizar e analisar as especificidades destes e os aspectos jurídicos que envolvem o direito de preferência e suas cláusulas especiais, assim como diferenciar o contrato de compra e venda de imóveis da promessa de compra e venda, e por fim, identificar os cuidados que o
tabelião de notas deve ter no momento da realização da escritura pública de compra e venda.
Nesse viés, o estudo está organizado em dois capítulos. O primeiro faz uma abordagem sobre os aspectos gerais da compra e venda, abordando e discutindo os princípios contratuais, seus conceitos, elementos e classificação nessa modalidade de negócio jurídico, os pressupostos que validam a compra e a venda de imóveis nas diferentes condições e ainda a diferenciação entre o contrato de promessa de compra e venda, tanto no meio urbano quanto no rural.
O segundo capítulo, aborda as especificidades da compra e venda de imóveis, tanto ad corpus quanto ad mensuram, explicita aspectos relacionados ao direito de preferência do condomínio, na locação, nas cláusulas especiais e de retrovenda. Para finalizar, são apresentadas as considerações finais, acerca do trabalho realizado.
1. ASPECTOS GERAIS DA COMPRA E VENDA
Neste capítulo são discutidos os aspectos gerais da compra e venda, trazendo para a pauta a revisão da literatura acerca da temática, especificamente sobre os princípios contratuais, a base conceitual, os elementos e a classificação da compra e venda, bem como os pressupostos que validam legalmente a ação dessa negociação. Na sequência são apresentadas as abordagens que caracterizam os contratos de venda de imóveis em casos de pessoa casada e a promessa de compra e venda e compra e venda. Por fim, são apresentadas as peculiaridades da compra e venda de imóveis urbano e rurais.
1.1 Princípios contratuais
Existem alguns princípios básicos que caracterizam e alicerçam o direito dos contratos. Pertinente a principiologia do direito contratual, destaca-se que os principais princípios são o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da autonomia da vontade ou do consensualismo, princípio da força obrigatória do contrato, princípio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato, princípio da função social do contrato, princípio da boa-fé objetiva e o princípio da equivalência material.
O princípio da dignidade da pessoa humana, é tanto por sua origem quanto pela sua concretização, um instituto basilar do direito privado, e, por isso, deve ser considerado juntamente com os demais princípios contratuais clássicos. Enquanto fundamento primeiro da ordem jurídica constitucional, ele o é também do direito público. Indo mais além, pode-se dizer que é a interface entre ambos: o vértice do Estado de Direito. O seu reconhecimento, enquanto direito fundamental, leva à necessidade de requestionamento de uma série de dogmas civilísticos, em especial aqueles que constituem seu núcleo central: a autonomia, os bens, o patrimônio, a pessoa e a propriedade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).
Esse princípio visa a proteção da pessoa, não prejudicando o patrimônio, previsto na Constituição, como fundamento, a dignidade da pessoa humana não pode ser violada, é ampla a sua efetivação. Neste sentido, os negócios jurídicos entabulados na esfera privada, como o contrato de compra e venda, deve observar esse princípio, especialmente quando envolvidas na negociação pessoas com maior grau de vulnerabilidade, como os idosos, analfabetos ou pessoas com baixo nível de instrução.
O princípio da autonomia da vontade ou do consensualismo, por sua vez, segundo Rodrigues (2004), consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam as regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Nesse sentido, a liberdade de contratar deve ser analisada a partir de dois aspectos, quais sejam, a liberdade do indivíduo de estabelecer ou não o negócio jurídico por meio do contrato, assim com a liberdade de contratar aquilo que se bem entender, isto é, a modalidade que o contrato irá assumir, podendo se tratar de contrato típico ou não. Assim o princípio da autonomia da vontade fundamenta os contratos atípicos, pois há uma auto-regulamentação e uma autogestão dos interesses das partes, pelas próprias partes.
No direito brasileiro, a liberdade de contratar está prevista no art. 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social dos contratos”, bem como no art. 425 do mesmo diploma legal: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observada as normas gerais fixadas neste Código”. (BRASIL, 2002).
Diante disso, a vontade das partes é livre, podendo estas se obrigar de acordo com seus interesses, necessidades e vontades, mas não poderão violar normas de ordem pública e nem mesmo os bons costumes. A violação da ordem pública, se caracteriza como qualquer ato que infrinja restrição proibitiva, ou seja, só é permitido tudo aquilo que não é proibido, dando assim margem para a imaginação, adaptação e evolução social.
Já o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010). É preciso considerar que se a norma é criada entre as partes deverá ser cumprida integralmente, não podendo ser alterada, ampliada ou revogada unilateralmente. Caso seja necessária alguma alteração, ampliação ou revogação será preciso o consentimento mútuo das partes.
É importante destacar que a autonomia da vontade das partes sempre foi considerada um dos problemas relacionados à Teoria dos Contratos. Parte-se do princípio de que pessoas livres e conscientes podem estabelecer em um contrato tudo àquilo que desejarem, sem que nenhum terceiro possa intervir nessa relação, nem mesmo o Estado.
Como proposição natural da ideia da liberdade de contratar está a o pacta sunt servanda. Assim, se uma pessoa, dentro de sua liberdade, se obrigou a determinadas prestações em um contrato, suas disposições são justas e devem ser cumpridas obrigatoriamente.
Dessa forma, a autonomia da vontade das partes fixa a ideia de que a ordem jurídica concede aos indivíduos a liberdade para contratar segundo os seus interesses, os quais devem ser respeitados contra eventuais vontades futuras das partes, em razão da estabilidade adquirida com a assinatura dos contratos (pacta sunt servanda).
Trata-se de uma garantia dos indivíduos contra ingerências desarrazoadas do Estado. Protege-se, em suma, a possibilidade de se fixar livremente o conteúdo do contrato, o qual será realizado nos moldes do princípio da liberdade contratual.
Pereira (2006, p. 24) aponta que a liberdade de contratar se concretiza nos quatro momentos fundamentais da existência do contrato. O autor leciona que existe, em primeiro lugar, a liberdade de contratar ou não. O indivíduo não é obrigado a firmar contrato com ninguém e, portanto, só o firmaria se quisesse.
Em um segundo plano, a liberdade de contratar é vista como a liberdade de escolha do indivíduo quanto à outra pessoa que irá figurar no contrato. Nesse ponto só se contrataria com quem quisesse.
Em um terceiro momento, a liberdade de contratar significa a possibilidade de se escolher efetivamente quais cláusulas conterão o contrato, se estas, não forem de interesse do indivíduo, ele não terá obrigação de contratar.
Em um quarto, e último, momento, segundo o autor, a liberdade de contratar confere a qualquer das partes, após a conclusão do contrato, o direito de exigir-lhe o cumprimento, podendo valer-se da jurisdição estatal para se fazer cumprir a vontade expressa no momento de constituição do contrato.
Complementando, Silva (2006, p. 26) finaliza afirmando que: “Em suas linhas gerais, eis o princípio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os enunciar-seus contratos”.
Essa autonomia conferida aos contratantes, que, em um primeiro momento, parecia à solução para que o Estado não mais interferisse nas relações entre os particulares, com o passar do tempo se tornou responsável por uma das principais formas de repressão social, pois adquirindo os contratos força vinculante (pacta sunt servanda) na sua conclusão, negava-se as partes toda a possibilidade de afastar-se do avençado (PINHEIRO, 2002).
Nesse sentido, Teodoro Junior (2009, p. 56)
[...] esses novos rumos do Direito não podem evitar a constatação de que os tempos atuais são comandados pelo consumo em massas, cujas exigências de organização empresarial não podem prescindem de padrões uniformizados de negociação e contratação. E nesses novos hábitos negociais os contratos de massa em regra são frutos de estipulações unilaterais dos fornecedores que, pela própria conjuntura, não ensejam aos consumidores uma discussão individual das cláusulas e condições de cada operação, como deveria ocorrer segundo os padrões clássicos do princípio da autonomia plena de vontades.
Dessa forma, percebe-se que esses contratos-padrão, chamados pelo Código de Defesa do Consumidor de contratos de adesão, são justamente uma consequência do modo de produção massificado e não se tratam de um novo tipo de contrato, mas sim de uma nova forma de se realizar estes.
Nesse novo modelo, o fornecedor é quem define todo o andamento do contrato, restando ao consumidor a opção de aceitar ou não os termos previamente estabelecidos pela outra parte. Caso não os aceite, ficará privado dos produtos ou serviços e, consequentemente, excluído do mercado de consumo.
Assim, discorre Gagliano (2008, p.6):
De fato, nos dias que correm, em que a massificação das relações contratuais subverteu radicalmente a balança econômica do contrato, a avença não é mais pactuada sempre entre iguais, mas converteu-se, na grande maioria dos casos, em um negócio jurídico standartizado, documentado em um simples formulário, em que a parte (mais fraca) incumbe aderir ou não à vontade da outra (mais forte), sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Atualmente, não se vê mais o pacta sunt servanda na sua forma pura e simples, com a impossibilidade da revisão de cláusulas. O novo Código Civil trouxe inovações nesta matéria, como a proteção do aderente
art 423: quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente; art 424: nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Também há proteção no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6º, V: “São direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
Há também proteção quanto ao caso fortuito e a força maior, art. 393 do Código Civil: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado”
A autonomia da vontade não é mais considerada absoluta, tendo à função social do contrato a obrigação de regular este princípio, fazendo prevalecer o interesse social em prol do interesse individual das partes, evitando qualquer cláusula abusiva e buscando o equilíbrio das partes do contrato.
Ainda sobre o tema leciona Mariza Rotta (2008, p.207):
Na nova concepção de contrato, frente ao CDC e ao novo CC, não mais importa somente a manifestação de vontade dos contraentes, devendo-se levar em conta, também, os efeitos deste na sociedade, bem como a condição econômica e social dos participantes da relação jurídica. Na busca deste novo equilíbrio, o direito terá um papel destacado na busca da delimitação imposta pela lei, que também será legitimadora da autonomia de vontade das partes, passando a proteger determinados interesses, agora não de cunho individual, mas de interesse social, valorizando a confiança do vínculo de contratação, as expectativas e a boa-fé.
No CDC, os artigos 46 e 47 evidenciam a prevalência do interesse social sobre o individual. O primeiro exige o conhecimento prévio por parte do consumidor das cláusulas do contrato, e o segundo determina que a interpretação de qualquer cláusula contratual deverá ser feita de maneira mais benéfica ao consumidor.
Cumpre destacar que tanto o princípio da autonomia da vontade quanto da força obrigatório estão relativizados em função dos contratos de adesão, os quais, na maioria das vezes, não refletem a vontade do contratante que simplesmente aderiu ao mesmo. Esse fato, acontece inclusive nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, como no caso dos imóveis alienados pelas construtoras, na planta.
Outro princípio não menos importante é o da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato, que estabelece que a obrigação assumida pelos contratantes só a estes vincula, não afetando os demais, os terceiros. Assim, são participantes aqueles que deram início, que manifestando suas vontades, obrigam-se ao cumprimento da relação estabelecida e ainda assumiram os reflexos finais do pacto celebrado. Já como terceiros, podemos enquadrar qualquer pessoa que não tenha ingressado neste pacto ou ao seus efeitos.
A esse princípio, Gagliano e Pamplona Filho (2010) dissertam que, enquanto negócio jurídico, em que há a manifestação espontânea da vontade para assumir livremente obrigações, as disposições do contrato, a priori, somente interessam às partes, não dizendo respeito a terceiros estranhos à relação jurídica obrigacional.
Importante salientar a esse respeito, que o Art. 421 do CC, frisa a liberdade de contratar devendo ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Nesse sentido, o princípio da liberdade de contratar esboça dois dos princípios que regem os contratos, ou seja: o da liberdade contratual ou da autonomia da vontade, de um lado; e de outro, o princípio da função social do contrato.
Dessa forma, a liberdade contratual versa sobre a liberdade de estabelecer o conteúdo do contrato. Sujeitando-se assim, a limitações legais, como a obrigatoriedade de contratar do fornecedor, nas relações de consumo (CDC, art. 39, incisos II e IX), bem como, de contratar seguros obrigatórios. Sujeitando-se também a restrições de caráter negocial, como por exemplo, nos casos de contrato preliminar que obriga os contratantes a realizar o contrato definitivo.
Relacionado ao principio da função social do contrato, o art. 421 do CC traz para a discussão a abordagem da liberdade contratual em seus reflexos sobrfe a sociedade (terceiros) e não somente as partrs que estipulam os contratantes. Mesmo tendo sido positivado apenas no CC de 2002, os institutos que concretizam o principio da função social do contrato, tais como: simulação, fraude contra credores, fraude à execução; propraganda enganosa; concorrencia desleal.
O princípio da função social do contrato surgiu com a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXIII, ao estatuir que “a propriedade atenderá a sua função social”, e em seu art. 170, quando estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social....” Com isso, a função social, objetiva abordar a liberdade contratual e os respectivos reflexos causados na sociedade e não apenas nas relações entre as partes que fazem parte do contrato estipulado.
É preciso salientar que a função social do contrato surgiu como instrumento de prevenção aos reflexos nocivos à coletividade, originados pelas vontades das partes contratantes, mesmo os terceiros não estando presentes na relação contratual tem o direito de evitar os reflexos danosos e injustos causados pelo contrato.
O princípio da boa-fé objetiva se caracteriza em uma relação jurídica em que as partes tem o dever de guardar a lealdade e o respeito, sendo o dever jurídico principal consiste na realização da prestação de dar, fazer ou não fazer, já os deveres secundários estão relacionados à lealdade e confiança, assistência, informação, confidencialidade ou sigilo. No Código Civil a boa-fé objetiva é parte integrante da figura contratual.
O artigo 422 do CC determina que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé objetiva.” No entanto, contata-se que a boa-fé já estava expressa no CDC, anterior a vigência do CC de 2002.
Art. 4ºA Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal ), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
No entanto, é preciso frisar que a boa-fé objetiva não se confunde com a boa-fé subjetiva, são dois elementos com características diferentes, o que não resulta na extinção da boa-fé subjetiva, onde devem permanecer em perfeita consonância.
Por fim, o princípio da equivalência material busca realizar e preservar, o equilíbrio do contrato, entre os deveres e os direitos, em toda a sua formalização, desde a negociação até a execução, para que possa haver uma consonância entre os interesses das partes. Desenvolve-se em dois aspectos distintos subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e da presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude das circunstâncias supervenientes que levem à onerosidade excessiva para uma da partes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).
1.2 Conceito, elementos e classificação da compra e venda
O contrato se caracteriza como uma espécie do negócio jurídico bilateral utilizado com muita frequência nas relações privadas, caracterizando como de obrigações, considerando as várias formas que pode assumir e as inúmeras repercussões que acarreta no mundo jurídico.
O Código Civil brasileiro traz entre os artigos 481 a 853 as inúmeras espécies de contratos. Em suma, depende da vontade de pelo menos duas partes, sendo este o aspecto fundamental que o classifica como negócio jurídico bilateral ou plurilateral, tendo como resultado a ilustração de uma composição de interesses. Assim, o negócio jurídico deve resultar de mútuo consenso, nominado de contrato.
Venosa (2012) explica que os termos “contrato”, “convenção” e “pacto” têm suas origens no direito romano, que distinguia convenção de contrato. A primeira era gênero, do qual o contrato e o pacto eram espécies. O pacto, diferentemente do contrato, era utilizado para descrever acordo de vontades sem força cogente. Antigamente, o contrato apresentava rigor formal e era visto como algo que seria sacramentado, considerando a vida religiosa da sociedade romana primitiva. Nesse cenário, as obrigações somente seriam criadas quando atendessem as formas prescritas, as quais deveriam ser exteriorizadas às vistas dos interessados, formando contratos em particular.
De acordo com Venosa (2011) quando o ser humano usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade, constitui-se num negócio jurídico. Considerando que a instituição jurídica do contrato, é um reflexo da instituição jurídica da propriedade, evidenciou-se a necessidade de aperfeiçoamento do contrato e a evolução da teoria contratual (RODRIGUES, 2004).
No que se referem aos elementos constitutivos da compra e venda, este consistem na coisa, no preço e no consentimento. O art. 482 do CC a considera obrigatório e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. A forma só aparece como quarto elemento obrigatório em determinados contratos, como a compra e venda de imóveis de valor superior à taxa legal.
No mesmo sentido, procedendo a análise da compra e venda, Diniz (2002) ressalta a presença dos mesmos três elementos essenciais a compra e venda, como resultante da interpretação do art. 482 do Código Civil, segundo o qual versa que quando pura, deve ser considerar obrigatória e perfeita, desde que as partes em comum acordo fixam o objeto e o preço. Nesse dispositivo, tem-se a ênfase da natureza informal e obrigacional do contrato de compra e venda, bastando, o acordo de vontades com vistas à alienação do bem por determinado preço, aperfeiçoando assim o contrato.
Porém, a forma pode ser considerado como um quarto elemento do contrato de compra e venda, por força do previsto no artigo 108 do Código “Não dispondo a
lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
A forma é um elemento essencial apenas dos contratos de compra e venda de bens imóveis que exigem forma especial, sendo que o artigo 215 do CC traz os requisitos da escritura pública a ser lavrada. Outrossim, importa salientar que alguns bens móveis, como concessão pública, licenças só podem ser transferidos por escritura pública.
Pereira (1998), lembra que é essencial a coisa, mas é preciso que ela reúna certas qualidades fundamentais, sendo que a ausência destas qualidades tornará imperfeito o contrato. São elas:
a) Existência: existir no momento da transação ou ter existência potencial, como a safra futura, por exemplo. É nula a venda de coisa inexistente.
Com a nova lei, os direitos e deveres que fazem parte de um contrato de venda para imóveis na planta ficaram muito mais claros, facilitando a aplicação de multas de forma mais rápida do que antigamente. Diversas questões jurídicas que antes demoravam para serem resolvidas eram fruto de dúvidas a respeito da aplicação das multas, que agora estão previamente estipuladas e bastante claras. Isto também quer dizer que a nova lei é mais rigorosa quanto aos valores de tais multas, o que sugere um cuidado maior por parte dos compradores. Um dos benefícios mais importantes trazido pela nova regulamentação é proporcionar uma maior segurança para as construtoras e clientes.
b) Individuação: deve recair sobre coisa determinável, isto é suscetível de individuação no momento da execução, podendo também ser perfeitamente determinada (CC, art. 483). Especificamente nos casos de contrato de compra e venda de imóveis, a individuação se dá pela matrícula.
O contrato de promessa de compra e venda gera direitos obrigacionais para as partes. É um pré-contrato bilateral, cujo objeto é uma obrigação de fazer do
promitente vendedor, que se obriga a outorgar a escritura quando receber todo o preço convencionado. Este documento não exige a escritura pública, embora possa também utilizar essa forma facultativamente, a fim de tornar a compra pública e evitar reclamações de terceiros interessados.
c) Disponibilidade: é a capacidade que tem a coisa de poder ser transmitida e estar no âmbito do comércio. A indisponibilidade pode ser natural, quando a coisa é insuscetível de apropriação pelo homem; legal, quando a coisa está fora do comércio por imposição da lei; ou voluntário quando resulta de uma declaração de vontade por ato inter vivos ou causa mortis.
Existem algumas situações em que o proprietário perde o direito de dispor, por determinação legal, judicial ou administrativa. A indisponibilidade é, portanto, a restrição do poder de o proprietário de dispor da coisa (vendê-lo ou onerá-lo). Ela impede que o proprietário venda o imóvel, por exemplo.
A indisponibilidade pode ser útil em diversas situações. A título de exemplo de sua utilização, cite-se situação em que o devedor inadimplente, no curso de ação judicial, poderia dilapidar seu patrimônio para que determinado imóvel de sua propriedade não respondesse pela dívida.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a indisponibilidade de bens é uma medida excepcional e só pode ser conferida no caso de ficar comprovada situação de perigo, quando é justificável o receio de dilapidação do patrimônio ou desvios de bens.
Portanto, é possível que, por segurança, o juiz ordene que determinado imóvel se torne indisponível. O que pode ser feito, inclusive, como medida liminar em processos judiciais. Ou seja, logo no início do processo.
Para verificar se sobre um imóvel existe o gravame da indisponibilidade, o interessado deve comparecer ao cartório de registro de imóveis competente (aquele da localidade do imóvel) e pedir uma certidão da matrícula do imóvel. Neste
documento é possível verificar todo o "histórico" daquele imóvel. Se houver indisponibilidade, será possível saber.
No entanto, e já indo além da pretensão do presente artigo, para quem atua no mercado imobiliário e negocia imóveis, não basta que o interessado verifique somente se um imóvel encontra-se indisponível. É preciso, ainda, que o interessado examine processos judiciais em nome do proprietário (e cônjuge) daquele imóvel. Isto porque pode ser que existam ações judiciais em curso que podem desencadear gravames ao imóvel, tais como a penhora do imóvel ou mesmo sua indisponibilidade.
A possibilidade de indisponibilidade de bens está presente em diversas legislações, como por exemplo no caso da execução trabalhista (art. 889 da CLT e 185-A do CTN); na recuperação judicial e falência (Lei 11.101/05); quando se fala de improbidade administrativa, em ação civil pública (lei 8.429/92); investigação de CPIs (art. 58, § 3º, CF); Poder cautelar geral (art. 796 e seguintes do CPC), dentre outros.
No caso específico da indisponibilidade de bens imóveis, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) estabelece, em seu art. 247, o seguinte: "Averbar-se-á, também, na matrícula, a declaração de indisponibilidade de bens, na forma prevista na Lei".
d) Possibilidade de ser transferida ao comprador: como a compra e venda motiva a transmissão do domínio da coisa, ninguém pode transferir a outrem direito de que não seja titular. Devemos lembrar que coisa litigiosa pode ser transferida e alienada desde que o vendedor responda pela possível evicção.
A inalienabilidade decorrente da vontade somente pode ser imposta em atos de liberalidade (testamento ou doação), quando o testador ou doador assim determinam no testamento ou no instrumento de doação. Não se pode, portanto, estabelecer a inalienabilidade pura e simplesmente num contrato de compra e venda ou pelo próprio proprietário, exceção feita ao bem de família previsto no Código Civil
(art. 1711 do CC). Se o donatário, ou o herdeiro, aceita a doação (ou herança) com referida restrição, deverá observá-la pelo período estabelecido na cláusula.
No entanto, o testador não pode impor cláusula de inalienabilidade, assim como de impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, exceto se houver justa causa (art. 1848, caput). Portanto, os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), em princípio, têm direito de receber a legítima (metade da herança) livre de qualquer espécie de restrição. Com relação ao restante da herança, o testador tem liberdade para impor as cláusulas restritivas mesmo que não haja justa causa para tanto.
Já o preço, segundo Diniz (2002), deverá apresentar os seguintes caracteres:
a) Pecuniariedade: deverá ser estabelecido em moeda corrente, ou algo que se reduza a ela, como exemplo do cheque, duplicata, letra de câmbio, nota promissória, título da dívida pública, etc. A pecuniariedade é elemento essencial do preço, por isso, o pagamento da coisa não poderá ser feito mediante prestação de serviço;
b) Seriedade: deverá ser sério, real e verdadeiro. Caso contrário, se for fictício o preço não se terá venda alguma, porém uma doação dissimulada, passível de anulação. Sendo irrisório também não haverá venda, diante da falta de correlação entre o valor da coisa e o preço acordado, considerando que a compra e venda é um contrato comutativo/sinalagmático. Significa dizer, o dever do alienante de entregar a coisa vendida deverá constituir-se numa contraprestação equivalente, de modo que não denuncie qualquer simulação;
c) Certeza: deverá ser certo e determinado para que o comprador possa efetuar o pagamento devidamente. Em regra, é fixado pelos contratantes no ato de contratar, não podendo ser estipulado arbitrariamente por um deles (CC, art. 489), não deverá conter cláusula que fale “pague o que quiser”, sob pena de nulidade em ambos os casos. Preço de vitrine considera-se estabelecido entre os contratantes no momento em que o comprador aceita e paga o preço, como no caso do leilão. A fixação do preço também poderá ser feita por terceiro alheio ao contrato designado pelos contratantes, por exemplo corretor (CC, art. 485); fixado conforme taxas de
mercado, bolsa de valores (CC, art. 486); tarifas realizadas pela intervenção da autoridade pública. Caso ocorra diversidade de preço e ausência de acordo, prevalecerá o preço médio (CC, art. 488, parágrafo único).
O consentimento de ambos os contratantes deve ser livre e espontâneo, é o posicionamento de Gonçalves (2000), devendo recair sobre os outros dois elementos constitutivos, a coisa e o preço (e demais condições do negócio). Para que o consentimento seja livre e espontâneo, é necessário capacidade das partes.
São elencados como absolutamente incapazes pelo artigo 3º do Código vigente:
Art. 3º [...]
I - os menores de 16 anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; e III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
As pessoas absolutamente incapazes não podem constituir procurador. Assim, tratando-se de menoridade absoluta, ocorre a representação, e não a assistência, praticando o representante por si o ato que é de interesse do representado, podendo, pois, a procuração ser outorgada por instrumento particular.
As incapacidades são supridas pela representação e assistência, assim os absoluta e relativamente incapazes só poderão contratar se representados ou assistidos por seus representantes legais, sob pena de se tornarem nulos ou anuláveis os contratos.
Em se tratando das pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve-se frisar que, regra geral, somente os atos praticados por tais incapazes após a decretação de sua interdição é que se tornam nulos. Como se sabe, interdição é o ato judicial que declara a incapacidade real e efetiva de pessoa maior, para a prática de alguns atos da vida civil, na regência de si mesma e de seus bens, privada de
discernimento. Em sendo ato judicial, esta sentença é constitutiva, gerando efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos.
Além da capacidade para contratar na compra e venda, é necessário ainda ter legitimidade, isto é, algumas pessoas sofrem limitações em razão de determinadas circunstâncias ou da situação em que se encontram, é a falta de legitimação ou restrições legais à liberdade de comprar e vender, que não se confundem com incapacidade.
De acordo com Diniz (2002), existem ainda restrições legais à liberdade de comprar e vender, quando envolver pessoas casadas, venda e compra entre cônjuges, venda e compra entre ascendentes e descendentes, dever de ofício ou profissão, e, ainda, a venda de bem indivisível em condomínio.
A pessoa casada não poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis de seu domínio sem a autorização do outro cônjuge, exceto no regime de separação absoluta de bens (CC, art. 1.647, I). O juiz pode suprir judicialmente a outorga do cônjuge (CC, art. 1648).
Já a venda entre cônjuges, prevista no art. 499 CC, considera lícita a compra e venda entre esses, com relação a bens excluídos da comunhão. Se o regime for de comunhão universal, ter-se-á, segundo Diniz (2002), uma venda fictícia, pois os bens do casal são comuns e ninguém pode comprar o que já lhe pertence.
A Venda entre ascendentes e descendentes, de acordo com o artigo 496 do CC, é anulável nas seguintes situações:
Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.
A criação deste artigo protege os demais herdeiros de uma possível desigualdade de legítimas, bem como evitar uma simulação fraudulenta envolvendo liberalidades por meio de simulados negócios onerosos. Caso os demais
descendentes do vendedor não consentirem expressamente, essa venda será passível de anulação, exceto se houver anuência a posteriori desses descendentes (DINIZ, 2002).
Ainda, tem-se como restrição à compra e venda quando envolver o dever de ofício ou por profissão. Neste caso, em razão da moralidade e estabilidade da ordem pública, que está assegurada no art. 497, I a IV do CC, os que têm, por dever de ofício ou profissão, a função de zelar pelos bens alheios, lhes é vedada a possibilidade de adquiri-los, mesmo em hasta pública, sob pena de nulidade. É possível citar como exemplos do artigo supracitado os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, servidores públicos, juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos, leiloeiros, corretores ou qualquer pessoa, inclusive advogado, que tendo a incumbência de administrar, vender ou litigar em tribunal sirva-se ou beneficie-se de sua posição, autoridade ou função para aquisição dos referidos bens.
Por fim, a venda de coisa indivisível em condomínio, o condômino, como proprietário que é, tem a prerrogativa de dispor da coisa. Porém, se o bem comum for indivisível, a faculdade de vendê-lo encontra limitações no art. 504 CC. Bem indivisível é o que não se pode partir sem alteração na sua substância e sem que perca a possibilidade de prestar as utilidades que o todo anteriormente oferecia. Aplica-se a regra somente ao condomínio tradicional, e não ao edilício. Não se aplica, portanto, este artigo à hipótese de venda de unidades em edifícios de apartamentos, mas se o apartamento pertencer também a outras pessoas, estas devem ser notificadas para exercer a preferência legal, pois instaurou-se, neste caso, um condomínio tradicional dentro do horizontal.
Para além dessas situações, a legislação ainda traz outras situações, decorrentes de outras figuras contratuais e de direito real. Assim é o caso da venda de imóvel alugado e da enfiteuse.
Na venda de coisa alugada, nos termos da Lei nº 8245/91, Lei do Inquilinato, de acordo com o disposto entre os artigos 27 a 31 e 34, o proprietário de coisa alugada, para vendê-la, deverá dar conhecimento do fato ao inquilino, que terá
direito de preferência para adquiri-la em igualdade de condições com terceiros. Na enfiteuse, considerando que o Código Civil decidiu extingui-la paulatinamente, passando a tratá-la nas disposições transitórias, proibindo, para tanto, a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, por considerá-las obsoletas, sem, contudo, ofender as situações constituídas, sob o CC de 1916, atendendo ao princípio da irretroatividade da lei, resguardando direitos adquiridos. Portanto, de acordo com o artigo 2.038, parágrafo 1º, I da Lei Complementar das Disposições Finais e Transitórias,
O enfiteuta só poderá alienar o imóvel enfitêutico, a título oneroso ou gratuito, no todo ou em parte, desde que comunique o fato, previamente, ao senhorio direto, para que este exerça seu direito de opção, pois a percepção do laudêmio não poderá ser exigida. Se a alienação for onerosa, a lei concede ao senhorio direto o direito de preferência, devido à utilidade social de se extinguir o ônus que recai sobre o domínio e a equidade que manda atribuir a totalidade do direito a quem já foi titular de parte (DINIZ, 2002, p. 179).
Se ele exercer a preferência, extinguir-se-á a enfiteuse, pois terá em mãos o domínio direto e útil. O senhorio direto, por sua vez, deverá notificar o enfiteuta quando for alienar seu domínio direto, para que ele exerça o direito de preferência.
O consentimento deve ser livre e espontâneo, portanto, requer capacidade das partes. Algumas pessoas sofrem limitações, decorrentes da falta de legitimação, em razão de determinadas circunstâncias ou da situação em que se encontram, que não se confundem com incapacidade. Só não podem vender ou comprar de certas pessoas.
As principais consequências jurídicas da compra e venda são gerar obrigações recíprocas para os contratantes; acarretar a responsabilidade do vendedor pelos vícios redibitórios e pela evicção, entre outras. O último aspecto a ser apresentado corresponde à seção autônoma do capítulo consagrado à compra e venda, que trata das cláusulas especiais, que são retrovenda, venda a contento e a sujeita a prova, preempção, reserva de domínio e venda sobre documentos.
Segundo Diniz (2002), o contrato de compra e venda, impõe ao vendedor a obrigação de transferir o domínio, obtendo poderes de proprietário àquele que
obteve a entrega do bem adquirido. Portanto, o bem imóvel é pelo registro do título aquisitivo no cartório competente. Porém, esse princípio não é absoluto, pois há casos em que no direito brasileiro se faz possível a transferência do domínio pelo contrato.
A classificação do contrato de compra e venda, conforme Rodrigues (2002) e Gonçalves (2000), é de um contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra comutativo ou por vezes aleatório, em alguns casos sujeito à forma prescrita em lei (solene), porém, no mais das vezes, independendo de qualquer solenidade, portanto de forma livre.
A esse respeito, Diniz (2002), observa a seguinte classificação:
a) bilateral (sinalagmático), ou seja, um contrato onde existem obrigações recíprocas entre as partes, onde uma obrigação é causa de outra. O contrato constitui-se mediante concurso de vontades.
b) oneroso, ou seja, estabelece vantagens e desvantagens para ambas as partes que compõem o contrato. Vale lembrar que todo contrato bilateral é oneroso.
c) comutativo ou aleatório, onde aquele, em regra, as prestações serão certas e as partes poderão prever as vantagens e desvantagens, que normalmente se equivalem. Excepcionalmente será aleatório quanto tiver por objeto coisas futuras ou existentes mas sujeitas a risco.
d) consensual ou solene, que é aquele contrato que exige apenas a existência de uma oferta e de uma aceitação. Os contratos consensuais tornam-se perfeitos e acabados com a integração das duas declarações de vontade. Contratos solenes (formais) obedecem a forma prescrita em lei, caso contrário, o contrato não é válido.
e) translativo do domínio, isto é, o ato casual da transmissão da propriedade geradora de uma obrigação de entregar a coisa alienada é o fundamento da tradição ou do registro.
Nesse sentido, é realizado um controle judicial do contrato acerca das cláusulas contratuais, assim como do sentido de utilidade social do instrumento, podendo inclusive ser coibido o contrato que não atingir ou buscar essa finalidade que será definida de acordo com cada caso.
1.3 Pressupostos de validade da compra e venda
Conforme visto anteriormente, o contrato caracteriza-se como uma construção jurídica, destinada a formalizar e regulamentar uma operação. Nesse sentido, é um acordo pelo qual duas ou mais partes assumem mutuamente os seus interesses distintos, regulamentando-os de forma que a lei assegure seus efeitos jurídicos.
Derivado do latim contractus, de contrahere, possui o sentido de ajuste, convenção, pacto, transação. Expressa, assim, a ideia de ajuste, da convenção, do pacto ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. O contrato, pois ocorre quando as partes contratantes, reciprocamente, ou uma delas assume a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. (SILVA, 2008, p. 207).
Nesse sentido, o conceito de contrato, enquanto instrumento jurídico para constituir, transmitir e extinguir direitos na área econômica; deriva-se do conceito de negócio jurídico. Assim, tem-se como princípios norteadores do contrato, a autonomia da vontade, o consensualismo, a força obrigatória, a boa-fé, o princípio do equilíbrio econômico e o princípio da sua função social.
Desta forma, para configurar e validar um contrato, é necessário que sejam observados alguns pressupostos e requisitos. Como pressupostos, tem-se a capacidade das partes, a idoneidade do objeto e a legitimação para realizá-lo. Pertinente à capacidade das partes, é preciso que, enquanto negócio jurídico, o agente, seja capaz para que o mesmo seja válido.
Ainda, o objeto do contrato precisa ser lícito, como também determinado ou suscetível de determinação. Como último pressuposto, está a legitimação, ou seja, não basta o agente ser capaz, ele tem que ter legitimidade, ter idoneidade. No ato
da realização de algumas modalidades contratuais, esses pressupostos devem ser apresentados para que tenha validade.
Tais requisitos são o consentimento, a causa, o objeto e a forma. Quanto à causa há muitas controvérsias no que diz respeito tanto ao seu conceito quanto à sua utilização. Pode-se entender que, enquanto o objeto consiste na prestações das partes, o conjunto dos atos que as partes se comprometeram a praticar, a interação entre essas partes seria, grosso modo, a causa.
Como já salientado, o objeto deve, como qualquer negócio jurídico, ser lícito, possível, determinado ou determinável. O requisito de validade ainda repousa na forma pela qual um contrato deve ser realizado. São esses pressupostos e requisitos que são responsáveis por validar um contrato.
Considerando a possibilidade do contrato se caracterizar como dúbio, é preciso que sua interpretação seja realizada com regras e métodos diferentes, para determinar quais os efeitos jurídicos que o mesmo visa produzir, apresentando a vontade contratual. Nesse cenário, emergem duas formas de interpretação contratual: a subjetiva e a objetiva.
A primeira, tem como finalidade verificar a vontade dos contratantes e para o que dispõe a legislação. Já a interpretação objetiva, busca esclarecer as declarações possíveis duvidas, quando não é possível identificar de forma clara, as intenções das partes, observando-se três princípios que nortearão a interpretação contratual objetiva:
1) interpretação segundo a boa-fé, a interpretação não pode extinguir o contrato ou seus efeitos;
2) caso o contrato ainda se encontre dúbio ou obscuro, a interpretação deve tomar uma posição menos onerosa para o devedor;
3) caso o contrato seja gratuito ou oneroso, cabe à interpretação, conforme exposto no artigo 114 do Código Civil, tentar manter o maior equilíbrio das prestações extrema ratio.
Assim, tem-se a complementação dos pressupostos e requisitos de um contrato, observando sua validade enquanto negócio jurídico bilateral, que se caracteriza como fato jurídico em sentido amplo lícito, devendo exprimir mais fielmente a vontade dos contratantes.
Especificamente quanto aos pressupostos do contrato de compra e venda, é importante salientar sua diferenciação do contrato de compromisso de compra e venda, instrumento utilizado em transações de imóveis urbanos e rurais, de unidades imobiliárias em incorporações, e também, em aquisições diversas. A partir deste contrato, as partes objetivam produzir os efeitos equivalentes, diferenciando-se da compra e venda propriamente dita pela postergação do ato da outorga da escritura definitiva, o qual fica condicionado ao cumprimento das cláusulas previstas no instrumento celebrado.
No que se refere ao requisito da legitimação, esse interfere na compra e venda de imóveis por pessoas casadas. A legislação civil brasileira prescreve que o alienante, se casado for, não poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis de seu domínio sem a autorização do outro cônjuge, exceto no regime de separação absoluta de bens (CC, art. 1.647, I).
O art. 1.647, do CC/2002 afirma:
Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Como se vê, esse artigo especifica, em seu inciso I, a necessidade de outorga conjugal para determinados atos e negócios jurídicos. Tratando-se de um dos
comandos legais do atual, e prevê hipóteses de legitimação, para alguns fatos jurídicos. Especificamente, a lei prevê a necessidade de concordância do outro cônjuge, manifestada por uma autorização para o ato, considerando que o mesmo situa no plano da validade do negócio jurídico, envolvendo consequentemente a necessidade de capacidade (art. 104, inc. I, do CC).
Assim, está previsto em lei que, não havendo outorga conjugal, ocorrerá anulabilidade do ato correspondente (art. 1.649 do CC), não havendo o eventual suprimento judicial (art. 1.648 do CC).
Segundo Tartuce e Simão (2012, p. 118), o “comando legal transcrito traz hipóteses de legitimação, ou seja, de capacidade especial exigida para determinados atos e negócios jurídicos. Trata-se da exigência da outorga ou vênia conjugal”.
Gonçalves (2010, p. 437) explica ainda que:
A vênia conjugal é necessária também no compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável, pois é hábil para transferir o domínio por meio da adjudicação compulsória (CC art. 1.418). Inclui-se a exigência de anuência do outro cônjuge a constituição de hipoteca ou de outros ônus reais sobre imóveis.
É importante destacar que a autorização dada pela esposa se denomina outorga uxória, e a do marido outorga marital, ambas com o mesmo intuito. Trata-se do consentimento dos cônjuges para a realização de determinados atos, os quais não seriam legalmente possíveis de se realizar sem essa autorização legal (TARTUCE; SIMÃO, 2012).
Ainda sobre o referido artigo do Código Civil, cabe frisar que ele relaciona atos os quais só podem ser realizados com a autorização de ambos os cônjuges; havendo exceção apenas para os casos de regime de separação absoluta dos bens (VENOSA, 2010).
Em casos de separação absoluta de bens, a norma dispensa a outorga, não considerando que a separação de bens pode ser legal (art. 1.641 do CC) ou
convencional (arts. 1.687 e 1.688 do CC). A respeito do regime da separação convencional de bens, uma vez que o art. 1.687 é claro no tocante à livre disposição dos bens (TARTUCE; SIMÃO, 2012).
De acordo com o inc. I do art. 1.647, a outorga conjugal é necessária para os atos de disposição direta de imóveis, como a compra e venda e a hipoteca. Assim, se casado é o vendedor, haverá necessidade da vênia uxória. A norma, por razões óbvias, não se aplica ao comprador, uma vez que não se justifica a restrição.
A falta da outorga conjugal gera a anulabilidade da demanda, o que pode ser suprida. Há clara relação entre o dispositivo e o art. 10 do Código de Processo Civil que exige o consentimento do outro cônjuge somente para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. A consequência prevista no Estatuto Processual, não havendo suprimento judicial, é a invalidade do processo (art. 11 do CPC), no sentido de sua anulabilidade, pelo que consta do Código Civil (arts. 1.647, inc. II, e 1.649).
Ainda referente as limitações de ação dos cônjuges, Wald (2002, p. 91), disserta que:
Exigem a outorga, uxória ou marital, no sistema do direito brasileiro, qualquer que seja o regime de bens vigentes, os atos de disposição sobre imóveis, que abrangem a alienação ou o gravame da propriedade por algum direito real em favor de terceiro (servidão, hipoteca, anticrese etc.), e as ações que versem sobre direitos reais em que um dos cônjuges for autor ou réu, nas quais ambos deverão ser citados, quando um deles réu, e autorizado pelo outro, quando for autor. A fiança e as doações, sendo liberalidades, necessitam da autorização do outro cônjuge, [...].
Entre as situações previstas pelo art. 1.647, do Código Civil, encontram-se a impossibilidade de se realizar sem o consentimento de ambos os cônjuges os seguintes atos: “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”. No inciso I, Gonçalves (2010, p. 436 - 437) justifica a necessidade da anuência nesse caso “pelo fato de os imóveis serem considerados bens de raiz, que dão segurança a família e garantem o futuro dos filhos”.
Notadamente, Gonçalves (2010, p. 437) lembra que essa autorização dada pelo cônjuge é “necessária ainda que os bens imóveis sejam particulares do cônjuge, nos regimes de comunhão parcial e universal, podendo ser dispensada, em pacto antenupcial, no regime de participação final dos aquestos”.
1.4 Promessa de compra e venda e compra e venda
A promessa de compra e venda, tem em seu bojo o negócio jurídico entre as partes interessadas, no caso, comprador e promitente vendedor, que define o objeto da alienação, as características, a forma de pagamento, a forma da entrega do objeto, bem como, a escritura definitiva.
Esse tipo de contrato, pode classificar-se como: oneroso, translativo, bilateral e solene. Por ter valor econômico, em que, o comprador paga pelo imóvel e o vendedor recebe pelo bem vendido, caracteriza-se como oneroso. Quanto à questão translativa, baseia-se, na busca de efetivar o direito real, a aquisição do imóvel, através de escritura pública definitiva e devidamente registrada, no Cartório do Registro de Imóveis.
Enquanto bilateral, se justifica por haver há mais de uma parte interessada na concretização do negócio jurídico, cada parte tem a sua obrigação na realização do respectivo contrato. E por fim, é solene, por ser exigido pela lei, para a validade de sua celebração, tanto por instrumento público como particular, sendo mais usado a forma particular, devido ao menor custo e maior simplicidade.
Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 47):
Entendemos que o contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Verifica-se dessa forma, que a manifestação de vontade das partes, é o critério primário para existência do contrato, devendo ser observado ainda, as
normas estabelecidas na Lei não podendo infringi-las, evitando dessa forma, qualquer erro ou defeito que o contrato apresentar.
O Código Civil estabelece para que tenha validade do negócio jurídico estejam presentes os seguintes requisitos do artigo 104:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz;
II – objeto licito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Tendo presentes esses requisitos é possível formalizar o negócio jurídico entre as partes, definindo e disciplinando os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
O Código Civil de 1916 considerou a concepção de que a promessa de compra e venda de bem imóvel poderia ser celebrada em qualquer hipótese, através de instrumento particular, não estando elencados nos direitos reais o direito do promitente comprador.
No entanto, o Código Civil vigente, traz no artigo 108:
Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (tinta) vezes o salário mínimo vigente no País.
Nesse sentido, o contrato visa assegurar a propriedade privada, isso ocorre no âmbito das relações patrimoniais disponíveis que as partes celebram de acordo com a sua vontade, ou seja, elas realizam negócios jurídicos sobre aquilo que lhes pertence, o seu patrimônio.
2 ESPECIFICIDADES DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS
Neste capítulo são apresentadas as especificidades que envolvem os contratos de compra e venda de imóveis. Inicialmente analisa-se e discute-se com a literatura as características quanto à venda ad corpus e ad mensuram, assim como o direito de preferência de compra, entre eles no caso de condomínio, locação, arrendamento e de lindeiro de imóvel rural. Da mesma forma, discorre-se acerca das cláusulas especiais de retrovenda e preferência.
2.1 Venda ad corpus e ad mensuram
Entre as especificidades do contrato de compra e venda, destacam-se os tipos que possuem regras específicas, como por exemplo as vendas ad corpus e ad mensuram.
A venda “ad mensuram” é aquela que se determina a área do imóvel vendido estipulando-se o preço por medida de extensão. Desta forma, a especificação da área é que determinará o preço. Por outro lado, a venda “ad corpus” é considerada como alienação do imóvel como corpo certo e determinado. Assim, o bem é adquirido pelo conjunto e não em atenção à área declarada (não haverá complemento de área, nem devolução de excesso).
De acordo com Kümpel (2017, p. 432),
A venda ad corpus é aquela como o próprio nome diz, em que se alienam um bem certo e determinado por seu corpo, pouco importando a sua metragem. Em havendo cláusula ad corpus, não poderá o comprador pleitear abatimento do preço ou complementação da área, tendo em vista o caráter enunciativo das dimensões do imóvel. É exatamente a hipótese da pessoa que compra um sitio sem se preocupar com sua metragem.
A venda ad mensuram, a área do imóvel é definida como essencial, sendo, portanto, imprescindível a precisão da área alienada. Havendo essa cláusula expressa no contrato, poderá o comprador intentar uma actio ex
empto ou ex vendito, ou seja, uma ação que visa à complementação da área. Caso seja impossível a complementação da área, por ter o vendedor já alienado tudo o que possui naquele local, caberá a opção do comprador intentar ação redibitória para rescindir o contrato ou a actio quanti minoris a fim de promover o abatimento proporcional do preço. Em não havendo a clausula expressa e, sendo impossível ao juiz, interpretar o contrato ad corpus ou ad mensuram, adotará a presunção tendo em vista o tamanho da diferença encontrada.
Desta forma, não constituem exigência a quantidade exata descrita no contrato. Ou seja, se após firmar contrato, for constatado que o imóvel não possui as medidas acordadas ou constantes na escritura, não será cabível o direito de ação contra o vendedor.
Já a venda ad mensuram tem como objeto o preço dado por medida de extensão, que é descrita em contrato. Nesses termos, o comprador poderá exigir os direitos que são estabelecidos no art. 500 do CC, sendo possível ainda ocorrer complementação de área, resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço. A resolução do contrato e ao abatimento do preço, essas alternativas serão exigidas, caso não seja possível a complementação da área estabelecida em contrato.
De acordo com o art. 500 do Código Civil,
Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço (BRASIL, 2002). Caso persista qualquer dúvida com relação às vendas “ad mensuram” e “ad corpus”, deve-se aplicar o disposto no parágrafo primeiro do art. 500.
§ 1º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio (BRASIL, 2002).
Assim, se a diferença encontrada não for superior a 1/20 da área total, presume-se que a venda tenha sido “ad corpus”, com a única exceção de que o comprador comprove o desconhecimento desse aspecto, caso contrário, não teria fechado contrato (RODRIGUES, 2004).
É preciso lembrar ainda que nos casos em que a área é maior do que a estabelecida, o vendedor também é protegido pela lei, conforme parágrafo segundo do mesmo artigo, uma vez que exponha os motivos de seu desconhecimento sobre o tamanho da área.
§ 2º Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso (BRASIL, 2002).
Nesses casos, o comprador tem duas alternativas: ou completar o valor do preço total ou devolver o excedente. No entanto, é preciso lembrar que essas ações devem ser observadas e modificadas no prazo decadencial de um ano, contando-se a partir do registro do título ou do momento da posse do imóvel (RODRIGUES, 2007).
Em contrapartida, é preciso observar o previsto do § 3º do art. 500 do CC
§ 3º Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.
Nesse sentido, é preciso considerar as cláusulas incluídas no Código Civil, pois as de maior relevância estão discriminadas neste documento legal. Essas cláusulas não irão provocar a alteração na essência do contrato, havendo certa subordinação dos efeitos contratuais às condições nelas estabelecidas (BRASIL, 2002).
2.2 Direito de preferência da compra
O direito de preferência é uma forma de assegurar a permanência no imóvel em caso de venda, porém este direito não é absoluto. Nesses casos, é preciso considerar que o direito de preferência pode existir em decorrência da vontade das partes, por meio de cláusula especial inserida no contrato de compra e venda; ou em decorrência de previsão legal que garante esse direito ao condômino, no caso de
