GRANDE DO SUL
MONIQUE GONÇALVES VICENTE
PRISÃO DOMICILIAR UMA ANÁLISE ACERCA DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Santa Rosa (RS) 2019
MONIQUE GONÇALVES VICENTE
PRISÃO DOMICILIAR UMA ANÁLISE ACERCA DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Sergio Luiz Fernandes Pires
Santa Rosa (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À minha família, a qual sempre me incentivou e permaneceu ao meu lado em todos os momentos, em especial aos meus pais, Ivan Sul Machado Vicente e Elizabete Gonçalves Vicente, que, aos seus modos, me proporcionaram a oportunidade de chegar até aqui.
À memória do meu avô, exemplo de caráter, que fez tanto por mim ao longo de sua vida, e continua sendo minha maior força e inspiração na vida.
Ao meu irmão Cláudio Alan Schmorantz, que não me deixou ser vencida pelo cansaço, e minha querida irmã e colega Nicole Gonçalves Vicente, por me ouvir nos momentos difíceis e não medir esforços quando precisei.
Ao meu namorado, melhor amigo e companheiro de todas as horas, pelo carinho, compreensão, e por me inspirar a escrever sobre o tema.
Ao meu orientador Sergio Luiz Fernandes Pires, pela sua dedicação e disponibilidade, que foram essenciais para realizar e prosseguir este estudo.
Às minhas amigas, Betina, Morgana e Rafaela, que se colocaram a disposição e ofereceram apoio aos momentos críticos.
Por fim, sou grata a todos que colaboraram de uma forma direta ou indiretamente, durante o processo de construção desse trabalho.
“A educação para os direitos humanos é a chave para lutar contra as causas profundas de injustiças em todo o mundo. Quanto mais as pessoas sabem sobre os seus direitos, e os direitos do outro na sociedade, melhor preparada estão para protegê-los.” Salil Shetty
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise na decisão do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, que possibilita o benefício da concessão de prisão domiciliar para as mulheres presas preventivamente em condições de gestante, puérperas, com filhos menores com até doze anos incompletos, ou com deficiência. Ante isso, faz-se um breve, porém necessário, estudo histórico do sistema penal para que o trabalho abarque a compreensão de quais foram os principais fatores que formaram o sistema jurídico criminal e aplicação da pena. Ainda é necessário entender em quais situações é aplicável a prisão domiciliar. Além disso, é de suma importância reconhecer os direitos violados, bem como avanços no âmbito jurídico e social. Abrange a situação da mulher e criança nas penitenciárias, considerando os princípios fundamentais, tais como, a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança, a pessoalidade da pena e a convivência familiar. Estuda as leis e as garantias que são asseguradas as mulheres e crianças. Investiga a abrangência do habeas corpus coletivo, exceções em que não são aplicadas a prisão domiciliar. Traz discussões da concessão do benefício, devido boa parte da sociedade acreditar que o fato de decretar prisão domiciliar gera o perdão da pena, e, diante dessa visão, apresenta a importância de os seres humanos compreender os direitos inalienáveis. A metodologia quanto aos objetivos gerais, deu-se pelo método exploratório em que utilizou-se de coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos, na legislação e através de pesquisa eletrônica, com realização de uma abordagem hipotético-dedutivo, observando o fichamento, e selecionamento prévio de material, principalmente analisando o habeas corpus supracitado.
Palavras-Chave: Habeas Corpus. Crianças e Adolescentes. Mulheres. Detentas.
El presente trabajo de conclusión de curso hace un análisis en la decisión del Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, que posibilita el benefício de la concección de prisión domiciliar para mujeres presas preventivamente en condiciones de gestante, puérperas, con hijos menores de hasta doce años incompletos, o com deficiencia. Ante eso, se hace un breve, pero necesario, estudio historico del sistema penal para que el trabajo tenga la comprensión de cuales fueron los principales fatores que formaran el sistema jurídico criminal y aplicación de la pena. Todavia es necesario entender en cuales situaciones es aplicable la prisión domiciliar. Aún que sea, es de suma importancia reconocer los derechos violados, bien como avanzos en ambito jurídico y social. Abarca la situación de la mujer y criatura en la cárcel, considerando los princípios fundamentales, tales como, la dignidad de la persona humana, o mejor interesse de la criatura, la personalidad de la pena y la convivencia familiar. Estudia las leyes y las garantias que son aseguradas las mujeres u criaturas. Investiga la cobertura del Habeas Corpus Coletivo, excepciones en que no son aplicadas la prisión domiciliar. Trae discuciones de la conceción del benefício, devido buena parte de la sociedad acreditar que el fato de decretar prisión domiciliar gera el perdón de la pena, y, delante de esta visión, apresenta la importancia de los seres humanos compreender los derechos inalienables. La metodologia cuanto a los objetivos generales, se dió por el método exploratório en que utilizó de colecta de datos en fontes bibliográficas disponibles en medios físicos, en la legislación y a través de pesquisa electrónica, con realización de una abordage hipotético-dedutivo, observando el fichamento, y selecionamento anterior de material, principalmente analizando el Habeas Corpus supracitado.
INTRODUÇÃO ... 08
1 HISTÓRICO DAS PENAS E DA PRISÃO DOMICILIAR ... 10
1.1 A aplicação da pena sob um viés historico ... 10
1.2 Historicidade e normatividade da prisão domiciliar no Brasil ... 13
1.3 O carcére humanizado...15
2 DO DIREITO DAS MULHERES E CRIANÇAS ... 10
2.1 Princípios que são violados no cárcere das mulheres ... 18
2.2 Das leis que garantem o direito das mulheres e crianças ... 20
2.2.1 O estatuto da criança e do adolescente e a lei nº 13.257/16 ... 21
3 O HABEAS CORPUS CONCEDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .. 25
3.1 Análise da decisão ... 25
3.2 A abrangência do habeas corpus coletivo ... 27
3.3 A problemática envolvida na concessão da prisão domiciliar ... 29
CONCLUSÃO ... 33
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão visa apresentar um estudo sobre o Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, que busca, especialmente, a prisão domiciliar para as mulheres presas preventivamente em condições de gestante, puérperas ou com filhos menores de 12 anos. Essa nova possibilidade para as mulheres, é necessária face aos altos índices de encarceramento, que corroborou para condições desumanas nos presídios tanto das mães, gestantes bem como das crianças, além disso, parte do sistema judicial criminaliza as mulheres pobres frente a concessão do benefício.
Nessa conjuntura, o trabalho de conclusão de curso traz como problemática: qual a eficácia da decisão do habeas corpus coletivo, e, por conseguinte, se está assegurando os direitos das mulheres e crianças.
Os objetivos gerais configuram-se em analisar os benefícios da substituição do cumprimento da pena em prisão preventiva para a prisão domiciliar, e, através da decisão do Supremo Tribunal Federal verificar como a prisão domiciliar apresenta um resgate as garantidas fundamentais de todos os envolvidos no cárcere e isonomia processual, e com isso, demonstrar a importância de sua aplicabilidade no sistema processual brasileiro por tratar-se de uma decisão que preserva os princípios constitucionais e penais, tais como o da individualização da pena e dignidade da pessoa humana, sendo essenciais em um estado democrático de direito.
A abordagem do trabalho se dá através do método hipotético-dedutivo, em que utilizou-se no seu planejamento a coleta de informações através de pesquisas
bibliográficas, tanto por meios físicos quanto por meios eletrônicos, principalmente pelos dispositivos legais e livros que tratam sobre a matéria, com o intuito de embasar de forma efetiva a pesquisa, assim trazendo de forma eficaz compreensões do Habeas Corpus Coletivo 143.641, pois com seus métodos empregados poderá enriquecer reflexões sobre a matéria.
O presente trabalho teve sua estrutura firmada em três capítulos, dos quais foram divididos por subtítulos. Inicialmente, no primeiro capítulo abordar-se-á o histórico do sistema penal, fazendo um estudo da aplicação da pena para entender como algumas medidas do passado refletem no sistema atual. Logo após, é examinada a prisão domiciliar no Brasil, onde está positivada. Ademais ainda cabe referir, como a prisão precisa garantir os princípios constitucional por meio do cárcere humanizado.
Já no segundo capítulo, estudar-se-á os direitos das mulheres e crianças, para que haja maior efetividade de direitos inerentes a todos, de que forma a violação dos princípios no cárcere afetam as prisões. Fronte a isso, apresenta-se também as leis voltadas para assegurar o direito das mulheres e crianças.
Por fim, no terceiro capítulo, far-se-á uma análise da decisão do Supremo Tribunal Federal, para entender todas as compreensões jurídicas e penais, principalmente da abrangência e problemas que a decisão gerou, pois em tempos remotos mulheres grávidas e crianças estiveram inseridas no cárcere brasileiro.
1 HISTÓRICO DAS PENAS E PRISÃO DOMICILIAR
Para que a paz social seja instaurada o Estado deve assumir para si a responsabilidade de resolver os crimes e conflitos que ocorrem na comunidade. Em vista disso, o Estado buscar a penalização para quem cometer infrações, sendo a modalidade privativa de liberdade a pena mais usual, mesmo o sistema penal buscando efetivar direitos supraconstitucionais e constitucionais de cada cidadão, inclusive a garantia de direitos aos apenados, devido a grande proporção carcerária essa efetivação se dificulta, tendo em consideração que as prisões são lugares insalubres e precários, lesando dessa maneira direitos fundamentais aos indivíduos.
Assim, é importante que se faça a abordagem histórica da aplicação da pena, para obter o entendimento de como a sociedade formou o atual sistema penal vigente, deve-se ter o conhecimento do passado para entender o porquê tais medidas são impostas nos dias de hoje.
Ademais, há de se tratar a aplicabilidade da prisão domiciliar, onde essa está positivada no direito brasileiro, além disso, cabe também discorrer acerca de como a prisão domiciliar acaba salvaguardando os direitos do apenado, que em vista dessa forma de medida cautelar consegue sair do meio dos sistemas prisionais para cumprir pena em casa.
1.1 A aplicação da pena sob um viés histórico
Com o passar dos tempos a população carcerária vem aumentando no Brasil, segundo índices de pesquisa do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEM, em 2016 a população prisional era de 726.712 (setecentos e vinte e seis mil, setecentos e doze), tendo esse número aumentado de maneira significativa em relação aos anos anteriores, também o crescimento anual da massa carcerária torna-se nítido quando observadas as notícias divulgadas pelos meios de comunicação do país.
Diante disso, com o número supracitado pela pesquisa, o Brasil torna-se o terceiro país no ranking mundial com maior número de presos, sendo que 40% dessa população carcerária se dá em virtude de prisões preventivas ou temporárias, ou seja, que ainda não tem condenação definitiva. (INFOPEM, 2016).
Em vista disso, é de suma importância que haja a compreensão de quais fatores são responsáveis por formar o atual âmbito jurídico criminal, então se faz necessário retroceder no histórico do sistema penal e abordar tais aspectos para chegar ao cerne do problema.
Destarte, o direito penal surge da necessidade de pacificação social, porém antes do Estado assumir essa responsabilidade, as pessoas resolviam seus conflitos e se valiam da chamada vingança privada, essa resposta à ofensa sofrida não era proporcional, isso se dá ao caráter punitivista que o ser humano carrega consigo desde os tempos vindouros. (DAHER, 2012).
Ainda nesse tocante, para ilustrar o surgimento da pena, através da explicação de Cezar Roberto Bitencourt (2012, p.32):
[...] a infração totêmica, ou, melhor dito, a desobediência, levou a coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da própria vida do infrator. Na verdade, a pena em sua origem distante representa o simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamente desproporcional, sem qualquer preocupação com algum conteúdo de Justiça.
Nesse viés, é perceptível a dura imposição das penas aplicadas, já que de forma inicial não havia nenhum dispositivo que pudesse reger as convenções de como agir diante do conflito. Conforme Fadel (2012) as penas além de não serem proporcionais ao delito, também não eram individualizadas, levando em consideração que o revide ultrapassava a figura do ofensor, onde seu núcleo familiar ou grupo era dizimado juntamente com ele.
Portanto, conforme a sociedade foi formando-se, houve a constatação de que eram necessárias regras para o convívio, então, segundo Bitencourt (2012), diante da ocorrência da evolução social, surge o sistema punitivo “proporcional” aos crimes
praticados, aplicando-se a Lei de Talião. Diante disso, nota-se a tentativa inicial do caráter igualitário da pena entre o agressor e o acometido.
É nesse interim que Roberto José Daher (2012, p. 28) explica:
A Lei de Talião também foi adotada na “Lei das XII Tábuas”, adotada na Roma antiga (Tábuas VII - 11 “Se alguém fere outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo”). O Talião revelou-se um grande avanço na história do Direito Penal, por limitar a abrangência da ação punitiva. Uma outra importante conquista foi a “composição” (compositio), que nada mais era do que o preço em moeda, gado, vestes, armas, dentre outras, através da qual o ofensor comprava do ofendido ou de sua família o direito de represália, assegurando-lhe impunidade.
Assim, conforme ia desenvolvendo-se o meio social, constatou-se que se fazia necessário uma figura para impor a sanção, é nesse viés que surge a figura estatal, trazendo a vingança pública. Desse modo, explica Francisco Ubirajara Camargo Fadel (2012, p. 62):
Com o desenvolvimento e organização da sociedade, a tutela penal deixa de ter conteúdo eminentemente teocrático, desconsiderando situações particulares, passando a ser centralizada nas mãos dos soberanos. Neste contexto, a reprimenda imposta ao transgressor da lei passa a ser a resposta oficial, apresentada pelo Estado, tendo como objetivo proteger a coletividade.
É nesse cenário que surge o poder de aplicação de penalidades pelo Estado, tais penas eram desumanas, sendo desproporcionais, haja vista que o príncipe, ou a figura que configurava o poder, as impunha conforme achasse necessário, e para fazer com que outros cidadãos não cometessem o mesmo delito a pena era bem rígida, e somente no período Iluminista que retorna a ideia de proporcionalidade e penas mais humanizadas. (DAHER, 2012).
Outrossim, no século XXVIII, com o movimento Iluminista surgem pensadores que modificam o modo de enxergar o delito pena, assim, explica Fadel (2012), que com Cesare Beccaria, pioneiro do Iluminismo Penal, foram criticados os modos de aplicação de pena, a pena de morte foi duramente criticada, as condições das prisões foram de grande julgamento negativo da parte do pensador e também o
princípio que consta-se até dias atuais de proporcionalidade foi pela primeira vez discutido em doutrina.
É por base nesses preceitos que se molda o sistema penal, conforme Cruz (2013) é no Estado que se contém o poder punitivo, e mesmo com a modernização da justiça, com garantias e direitos fundamentais positivados, a pena que deveria ser exercida em ultima ratio, através do ius puniendi, é inserida muitas vezes como primeira medida.
É nesse sentido, que podemos observar que o ius puniendi é exercido como primeira medida, visto que 40% da população carcerária se encontra em prisão sem condenação, segundo dados do INFOPEM, 2016, e na busca de minimizar tais mazelas, o sistema criminal cria soluções mais humanitárias para o cárcere com o intuito de tutelar direitos fundamentais. É nesse tocante que surge a prisão domiciliar, que será analisada a seguir.
1.2 Historicidade e normatividade da prisão domiciliar no Brasil
A prisão domiciliar se caracteriza pelo cumprimento da pena na própria moradia do acusado, o Código de Processo Penal, ao tratar de prisão domiciliar, prevê a possibilidade de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva em face do recolhido permanecer em sua residência.
Assim sendo, o ordenamento brasileiro, a prisão domiciliar tem previsão nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, a Lei n° 12.403/2011 trouxe modificações no Código de Processo Penal vigente, alegando que a prisão domiciliar é espécie de medida cautelar, diante disso, o acusado é recolhido na própria residência, podendo sair somente mediante autorização do juiz. (MOREIRA, 2014).
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (BRASIL, 2011)
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (BRASIL, 2011)
Sendo assim, denota-se que o art. 317 é explicativo, configurando do que se trata a prisão domiciliar, enquanto o art. 318 é taxativo explicando quais são os requisitos para a concessão do benefício.
Enquanto a Lei de Execução Penal (LEP), completa os artigos supracitados:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante. (BRASIL, 1984)
A lei 13.257/2016, alterou o artigo 318, inciso IV, do Código de Processo Penal. Anteriormente, somente era concedida a prisão domiciliar a partir do sétimo mês ou do alto risco de gravidez, bem como incluiu os incisos V e VI. Sendo assim, ampliou a medida para gestantes, mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade e para os homens caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos.
Para Nestor Távora e Rosnar Antonni (2011, p. 576):
A prisão domiciliar é decretada em substituição da preventiva, sempre por ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua residência, só podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu deferimento é exigida prova idônea evidenciando a situação específica que a autorize.
“O juiz poderá assim determinar a prisão domiciliar em outras situações análogas toda vez que se revelar mais adequada (art. 282, CPP), a partir dos casos do art. 318, que servirão como vetores interpretativos, sempre por decisão fundamentada (art. 93,IX, CF)”. (Távora, 2011).
Percebe-se que o legislador deveria ter repetido o que estava previsto no artigo 117 da Lei de Execução Penal, admitindo também o recolhimento de regime aberto em residência particular no caso de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.
Assim, tendo a compreensão do que se trata a prisão domiciliar, passa-se para o seguinte subtítulo que irá aduzir sobre o cárcere humanizado, que visa a efetivação dos direitos fundamentais positivados.
1.3 O cárcere humanizado
O sistema prisional não tem se mostrado eficaz em seus propósitos, os detentos são submetidos a situações degradantes, no que toca ao cárcere feminino a situação se agrava, é cediço que as mulheres tem necessidades específicas, como, por exemplo, a maternidade que tanto a mulher como a criança no cenário do brasileiro tem seus direitos violados.
Para Olga Espinoza (2004, p. 78), “o cárcere é uma instituição totalizante e despersonalizadora, na qual predomina a desconfiança e onde a violência se converte em instrumento de troca. O único objetivo de quem está ali é sair, fugir, atingir a liberdade.”
Assim, o atual sistema prisional brasileiro gera condutas criminosas mais graves. O encarceramento não está apenas privando a liberdade do apenado, este, também, condena a perda de direitos fundamentais inerente as mulheres e crianças.
A prisão é o lugar da exclusão, mas, quando em liberdade, esses indivíduos já estavam excluídos. Eram, também, estimulados pela sociedade de consumo a ir à busca dos objetos e bens desejáveis. A sociedade do instantâneo, que despreza e descarta os valores e limites, seduz um grupo que deseja desesperadamente fazer parte
dos indivíduos “globais”, aqueles que têm autonomia.
A maioria dos presídios não está preparado para suprir as necessidades específicas das mulheres e o abrigo de crianças, a própria legislação já previa a possibilidade da concessão da prisão domiciliar, no entanto, foi necessário a criação do habeas corpus coletivo para assegurar de fato a dignidade e os direitos à igualdade, cuidados e justiça social.
Na mesma linha afirma Elça M. Lima (2011, p. 349):
Levando em consideração certas situações especiais, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar visa tornar menos desumana a segregação cautelar, permitindo que, ao invés de ser recolhido ao cárcere, ao agente seja imposta a obrigação de permanecer em sua residência. Para que ocorra essa substituição, que só pode ser determinada pela autoridade judiciária, deve se exigir prova idônea dos requisitos estabelecidos no art. 318 do CPP.
A doutrina brasileira, adota o posicionamento da proteção da proteção subsidiária de bens jurídicos indispensáveis. Nesse passo, é o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 21), que obtempera:
[...] tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo comas regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção de bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma justiça equitativa.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em 2010, aprovou as Regras de Bangkok, que trata das necessidades das mulheres presas, é cediço que as mulheres possuem condições específicas a serem atendidas, como, higiene, prevenção, sanidade mental, cuidados como gestantes e lactantes, entre outras.
As regras aplicam a todas as pessoas, com o aumento do cárcere feminino fez-se a regulamentação de normas para as realidades específicas a serem consideradas na sua aplicação. Dessas regras, destaca-se as de nº 3, nº 26, nº 28, nº 48 e nº 50.
Regra nº. 3 - No momento do ingresso, deverão ser registrados o número e os dados pessoais dos/as filhos/as das mulheres que ingressam nas prisões. Os registros deverão incluir, sem prejudicar os direitos da mãe, ao menos os nomes das crianças, suas idades e, quando não acompanharem a mãe, sua localização e situação de custódia ou guarda.
2. Toda informação relativa à identidade das crianças deverá ser confidencial e o uso de tais informações deverá sempre obedecer à exigência de garantir o melhor interesse das crianças;
Regra nº 26 - Será incentivado e facilitado por todos os meios razoáveis o contato das mulheres presas com seus familiares, incluindo seus filhos/as, quem detêm a guarda de seus filhos/as e seus representantes legais. Quando possível, serão adotadas medidas para amenizar os problemas das mulheres presas em instituições distantes de seus locais de residência;
Regra nº 28 - Visitas que envolvam crianças devem ser realizadas em um ambiente propício a uma experiência positiva, incluindo no que se refere ao comportamento dos funcionários/as, e deverá permitir o contato direto entre mães e filhos/as. Onde possível, deverão ser incentivadas visitas que permitam uma permanência prolongada dos/as filhos/as.
Regra nº. 48 - Mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus filhos, salvo se houver razões de saúde específicas para tal.
1. Mulheres grávidas ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e saúde dentro de um programa a ser traçado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverá ser fornecida gratuitamente alimentação adequada e pontual para gestantes, bebês, crianças e lactantes em um ambiente saudável e com a possibilidade para exercícios físicos regulares […];
3. As necessidades médicas e nutricionais das mulheres presas que tenham recentemente dado a luz, mas cujos filhos não se encontram com elas na prisão, deverão ser incluídas em programas de tratamento;
Regra nº. 50 - Mulheres presas cujos filhos estejam na prisão deverão ter o máximo de oportunidades possíveis de passar tempo com eles.
Por fim, nota-se que as regras de Bangkok proporcionam as apenadas um cárcere humanizado, fazendo com que seja um sistema penal garantista e não punitivista. Dessa forma, passa-se para a análise do segundo capítulo.
2 DO DIREITO DAS MULHERES E CRIANÇAS
O estudo dos direitos das mulheres e crianças trata de questões sociais, bem como se refere a direitos fundamentais que são os direitos humanos individuais e coletivos garantidos e protegidos pela Estado, ademais a Constituição Federal prevê instrumentos para assegurar essa proteção na prática.
No mesmo tópico faz-se um estudo dos principais princípios que devem ser obedecidos na prisão, constantemente das leis que protege os direitos das mulheres e crianças.
Dentre os vários conjuntos de leis existentes, a Constituição Federal, a Lei de Execução Penal, e o Estatuto da Criança e do Adolescente serão abordados de forma mais aprofundada, face à sua especificidade de salvaguardar os direitos inerentes das mulheres e crianças.
2.1 Princípios que são violados no cárcere das mulheres
Para uma melhor compreensão do tema a ser abordado é de suma importância conceituar seus princípios. Assim, pode-se definir como princípios gerais aqueles que dão apoio em casos de lacuna e omissão do legislador, por outro lado, os princípios constitucionais são fundamentais e garantem a ordem pública, da mesma maneira que sua não observância acarreta inconstitucionalidade. Nas palavras de Reis e Gonçalves (2013, p.94), os princípios constitucionais são:
Na elaboração da Carta Magna de 1988, nossos constituintes elegeram alguns princípios processuais penais, muitos deles já consagrados doutrinária e jurisprudencialmente, e os inseriram no
texto constitucional. Passaram, então, a ser “princípios
constitucionais do processo penal” e, por isso, impedem que qualquer lei que os afronte tenha eficácia.
Dentre os princípios constitucionais penais, convém destacar os principais que discorrem sobre cárcere feminino: a dignidade da pessoa humana, a pessoalidade e o melhor interesse da criança. Inclusive, encontram-se consolidados nos artigos 5º e 227, ambos da Constituição Federal, que menciona:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
A dignidade humana está inserida no Estado Democrático de Direito e deve ser entendida por esse ângulo, conforme explicam Estefan e Gonçalves (2016, p.113):
A doutrina tende a vislumbrar dois aspectos ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do Direito Penal; um deles voltado ao crime, outro vinculado à pena. São eles: a proibição de incriminação de condutas socialmente inofensivas (afinal, o Direito é que está a serviço da humanidade, e não o contrário); e a vedação de tratamento degradante, cruel ou de caráter vexatório.
No tocante ao princípio da pessoalidade ou intranscendência, afirma que ninguém pode ser punido por fato alheio. De acordo com Estefan e Gonçalves (2016, p.513) “[...] a pena aplicada só pode ser cumprida pelo réu condenado, não podendo ser transferida a um sucessor ou coautor do delito [...]”. Um exemplo clássico e oportuno para a presente análise é “o filho não responder pelo crime da mãe”.
Outro princípio definidor do cárcere feminino é o melhor interesse da criança. Este deve garantir a criança prioridade no seu desenvolvimento, extinguindo condições desumanas, constrangimentos, perversa, entre outras. Assim, o interesse dos pais está condicionado com o do filho.
A respeito do melhor interesse da criança, nos ensina Andréa R. Amin (2011, p.56),
[...] atenderá o referido princípio toda e qualquer decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais, sem subjetivismo do intérprete. Interesse superior ou melhor interesse não é o que o Julgador ou aplicador da lei entender que é melhor para a criança, mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade com a pessoa em desenvolvimento, aos seus direitos fundamentais em maior grau possível. À guisa de exemplo, vamos pensar em uma criança que está em risco, vivendo pelas ruas de uma grande cidade, dormindo ao relento, consumindo drogas, sujeita a todo tipo de violência. Acolhê-la e retirá-la das ruas, mesmo contra sua vontade imediata, é atender ao princípio do interesse superior. Com o acolhimento, busca-se assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao respeito como pessoa, à sua dignidade, a despeito de não se atender, naquele momento, ao seu direito de liberdade de ir, vir e permanecer, onde assim o desejar. Trata-se de mera ponderação de interesse e aplicação do princípio da razoabilidade. Apesar de não conseguir assegurar à criança todos os seus direitos fundamentais, buscou-se a decisão que os assegura em maior número, da forma mais ampla possível.
Infelizmente, tais princípios não são assegurados em todos os locais, a superlotação nos presídios porta uma das maiores violações dos direitos humanos, além disso, ocorrem excessos nos prazos das prisões preventivas e temporárias, além de violência física e moral aos acusados.
Com as crianças a situação penal não é diferente, há desobediência ao princípio da pessoalidade e melhor interesse da criança, em razão de serem retiradas do convívio familiar ou acabar encarceradas junto com a mãe. Portanto, é notório que há transferência da pena do delito para as crianças afetadas.
2.2 Das leis que garantem o direito das mulheres e crianças
É direito da criança ser protegida de qualquer violência, logo deve ser harmonizado com o direito da mulher na condição materna. A Constituição Federal prevê o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Aplicam-se tais direitos fundamentais as crianças, bem como os adultos, pois são garantias universais. Assim conceitua Marta T. Machado (2003, p.393):
[...] cumpre ver que há direitos fundamentais de todos os seres humanos que são tão básicos que o patamar mínimo de igualdade já foi fixado na lei maior; não podem, pois, ceder esses interesses do adulto, mesmo em nome da primazia conferida a crianças e adolescentes. Considere-se, que os bens saúde e educação são tão necessários a esse patamar mínimo de igualdade, imprescindível ao valor fundante da dignidade humana, que além de a Constituição descer a minúcias na conformação desses direitos fundamentais e, por via de consequência, nas obrigações do Estado em provê-los, tratou-os quase que identicamente em relação a crianças e adolescentes e adultos.
Ainda, o Estado deve fornecer toda assistência necessária para a criança e mãe, tanto que foram elaboradas leis que garantem sua efetividade, como o Código de Processo Penal, o Estatuto da Criança e Adolescente, a lei nº 10.010/2009, a lei nº 13.257/2016, a lei de Execução Penal, dentre outras, que serão tratadas a seguir.
2.2.1 O estatuto da criança e adolescente e a lei nº 13.257/16
O convívio familiar é fundamental para que as relações sociais existam, e não poderia deixar de ser, pois são à base da sociedade. É dentro desse contexto que está inserida a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que enfatiza a importância que a família exerce sobre a criança, conforme traz Veronese (1999, p.96) “[...] enfatiza a importância da família, para que a criança desenvolva sua personalidade, num ambiente de felicidade, amor e compreensão [...]”.
Seguindo essa linha, a Lei 8.069/90 passou a contemplar condições de sujeitos de direito a todas as crianças e adolescentes, conforme Martins (2016, p.142) “[...] passa a contemplar todas as crianças e adolescentes do território nacional sem distinção. As crianças e adolescentes passam à condição de sujeitos de direito. [...]”.
Desse modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), também conhecido como a Lei 8.069/90, é simétrico com a Convenção Internacional dos
Direitos da Criança, pois ambos asseguram a proteção da criança. No que tange aos direitos das crianças, é essencial citar alguns artigos do ECA que preleciona:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente;
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária;
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
§ 5 Será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional. (BRASIL, 1990).
Vislumbra-se, assim, que o Estatuto da Criança e do Adolescente já em seu primeiro artigo oferece garantia e proteção integral às crianças e adolescentes, e mais adiante, o artigo 4º assegura-lhes a prioridade absoluta, devendo assim a maternidade no meio prisional ser analisada conforme o melhor interesse da criança.
Ainda, o artigo 4º e 19 defendem o convívio familiar, já que a ausência da mãe acarreta diversos traumas. Portanto, aduz-se a seguinte opinião de Drauzio Varella (p. 32):
A separação dos filhos é um martírio à parte. Privado da liberdade, resta ao homem o consolo de que a mãe de seus filhos cuidará deles. Poderão lhes faltar recursos materiais, mas não serão abandonados. A mulher, ao contrário, sabe que é insubstituível e que a perda do convívio com as crianças, ainda que temporária, será irreparável, porque se ressentirão da ausência de cuidados maternos, serão maltratadas por familiares e estranhos, poderão enveredar pelo caminho das drogas e do crime, e ela não os verá crescer, a dor mais pungente. Mães de muitos filhos, como é o caso da maioria, são forçadas a aceitar a solução de vê-los espalhados por casas de parentes ou vizinhos e, na falta de ambos, em instituições públicas sob a responsabilidade do Conselho Tutelar, condições em que podem passar anos sem vê-los ou até perdê-los para sempre.
Portanto, podemos analisar que com a prisão da mulher/mãe ocorre uma ruptura no vínculo familiar, uma vez que ao privar a criança da convivência familiar impede seu desenvolvimento saudável. Logo, a maioria das mães em situação de
cárcere não faz ideia de qual será o destino que o Estado dará a seus filhos, restando apenas um sentimento de coração apertado e incerteza do futuro desses menores. Por outro lado, as crianças ficam com a sensação de abandono, pois é preferível contar histórias encantadoras, tais como, viagens, trabalhos, do que contar sobre o instituto prisional em que as mães se encontram.
Nesse contexto, o sofrimento psicológico é tanto que várias crianças acabam com sequelas que prejudicam o crescimento saudável. Corroborando com o já citado, segue o entendimento do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária (BRASIL, p. 27):
O desenvolvimento da criança e, mais tarde, do adolescente, caracteriza-se por intrincados processos biológicos, psicoafetivos, cognitivos e sociais que exigem do ambiente que os cerca, do ponto de vista material e humano, uma série de condições, respostas e contrapartidas para realizar-se a contento. O papel essencial desempenhado pela família e pelo contexto sócio-comunitário no crescimento e formação dos indivíduos justifica plenamente o reconhecimento da convivência familiar e comunitária como um direito fundamental da criança e do adolescente. [...] Desse modo, a família tem papel essencial junto ao desenvolvimento da socialização da criança pequena: é ela quem mediará sua relação com o mundo e poderá auxiliá-la a respeitar e introjetar regras, limites e proibições necessárias à vida em sociedade. O modo como os pais e/ou os cuidadores reagirão aos novos comportamentos apresentados pela criança nesse “treino socializador”, em direção à autonomia e à independência, influenciará o desenvolvimento de seu autoconceito, da sua autoconfiança, da sua auto-estima, e, de maneira global, a sua personalidade. (p.27).
Atualmente, a Lei 13.257/16 assegura políticas públicas para a primeira infância, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescentes, como o Código de Processo Penal e demais leis afins, foram transformadas. Então classificando como primeira infância em seu artigo 2º “Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se primeira infância o período que abrange os primeiros 06 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida da criança” (BRASIL, 2016). Destarte, sucedeu maior proteção as crianças nessa fase de vida, posto que, é nos primeiros anos de vida que desenvolvem as habilidades emocionais, físicas e cognitivas.
A lei 13.257/16 dispõe a obrigação dos órgãos públicos de buscar informações se a pessoas presa possui filhos e quem é o responsável legal. Logo, ampliou o rol do artigo 318 do Código de Processo Penal para concessão de prisão domiciliar, permitindo o benefício para a gestante, a mulher com filho menor de 12 anos e para o homem que seja o único responsável pelo filho menor de 12 anos. Anteriormente, era requisito para permissão estar no sétimo mês de gravidez ou em alto risco, e as outras hipóteses não existiam.
3 O HABEAS CORPUS CONCEDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal, através do Habeas Corpus 143.641/SP, admitiu à prisão domiciliar as mulheres presas preventivamente nas condições de gestantes, de puérperas ou mães de crianças sob sua responsabilidade, a qual o mandado de segurança garante máxima efetividade na decisão e celeridade processual.
Frisa-se que a ordem concedida em 20 de fevereiro de 2018, pelo relator Ministro Ricardo Lewandowski, mostra-se imprescindível em razão da visar resolver a situação degradante dos presídios, a falta de cuidados médicos, berçários e creches.
Dessa forma, será salientado nos próximos tópicos os fundamentos da decisão, a sua abrangência, a problemática envolvida, tanto quanto as compreensões jurídicas constitucionais e penais enquanto medida garantidora da criança que em tempos remotos esteve inserida no cárcere.
3.1 Análise da decisão
Previamente a aprovação da Lei nº 13.257/2016 alterou o Código de Processo Penal ao promover substituição à prisão preventiva pela domiciliar. No entanto, a maior parte dos pedidos de substituição eram sumariamente recusados pelos Juízes de Direito. É importante entender que para garantir a efetividade da Lei, membros do Coletivo de Advogados em Direito Humanos postularam pelo habeas corpus coletivo.
Desta forma, cabe trazer a justificativa dos advogados no HC nº 143.641/SP (BRASIL, 2018, p. 4):
Afirmaram que a prisão preventiva, ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos prisionais precários, subtraindo-lhes o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós parto, e ainda privando as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento, constitui tratamento desumano, cruel e degradante, que infringe os postulados constitucionais relacionados à
individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, ainda, ao respeito à integridade física e moral da presa.
Frente ao sistema prisional brasileiro, a Ordem dos Advogados do Brasil ressaltou no Habeas Corpus que as cadeias públicas estão em estado precárias e superlotadas, que o Brasil não está preparado para acolher prisioneiros e que essa situação vivenciada é agravada nos casos de gestantes ou mães que possuem cuidados especiais.
O Habeas Corpus 143.641/SP foi um remédio constitucional capaz de diminuir o encarceramento feminino, uma vez que assegurou a este grupo vulnerável a prisão domiciliar, não sendo possível sua rejeição em face da condição financeira do acusado. Outra vantagem, é que atinge todas as mulheres mães ou grávidas, contribui para o fim da morosidade processual, assim, evita o poder judiciário de analisar demandas repetitivas e o exagero de decretação de prisão provisória.
Repare-se que, a mulher sofre diversas violações de seus direitos, o sistema carcerário feminino vai de desacordo com o estabelecido na Constituição Federal e outras leis. O HC 143.641/SP utiliza-se da seguinte argumentação:
Assim, é importante considerar a relevância da atenção pré-natal e do cuidado com o parto, para além do acompanhamento pediátrico, e entender que violações aos direitos da mulher gestante, parturiente e mãe violam também os direitos de crianças. É preciso destacar também que, nos casos de separação entre a criança e a mãe, há impactos na saúde decorrentes desse rompimento, os quais se agravam em casos de institucionalização [...] Um dos principais fatores responsáveis por esse dano é o estresse tóxico, fruto de situações que envolvem um sofrimento grave, frequente, ou prolongado, no qual a crianças não têm o apoio adequado da mãe, pai ou cuidadores. No caso de crianças com mães encarceradas, o estresse tóxico decorre do ambiente prisional, que não é capaz de acolher a criança, e da situação precária que a mulher encarcerada vivência. Também nos casos de separação da mãe e consequente institucionalização, o rompimento do vínculo gera estresse à criança. (BRASIL, 2018, p.41)
Pela mesma razão o min. Ricardo Levandowiski (2018, p.34) preleciona:
As narrativas acima evidenciam que há um descumprimento sistemático de regras constitucionais, convencionais e legais referentes aos direitos das presas e de seus filhos. Por isso, não
restam dúvidas de que “cabe ao Tribunal exercer função típica de racionalizar a concretização da ordem jurídico-penal de modo a minimizar o quadro” de violações a direitos humanos que vem se evidenciando, na linha do que já se decidiu na ADPF 347, bem assim em respeito aos compromissos assumidos pelo Brasil no plano global relativos à proteção dos direitos humanos e às recomendações que foram feitas ao País
Desta forma, os principais argumentos para a impetração do Habeas Corpus coletivo seria de que o encarceramento feminino é discriminatório e seletivo, tendo em sua maioria esmagadora mulheres pobres. Outro fator importante é de que os estabelecimentos prisionais são precários e o tratamento as mulheres grávidas carece de auxílio.
Com toda certeza, a decisão do Supremo Tribunal Federal foi de suma importância para concretizar a humanização do cárcere e efetivar os direitos das mulheres grávidas, puérperas, com filhos até 12 (doze) anos incompletos, bem como melhorar o sistema penitenciário. Por fim, vale salientar que a prisão domiciliar é um instrumento que assegura a convivência familiar da acusada com seus filhos, sendo uma maneira da criança estar presente da mãe, ganhando os cuidados indispensáveis para seu desenvolvimento.
3.2 A abrangência do habeas corpus coletivo
No Brasil, o habeas corpus está previsto no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal “LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” (BRASIL, 1988). Assim, todo indivíduo que acredita estar sofrendo algum tipo de violência ou coação pode pedir uma ordem de habeas corpus.
Neste contexto, menciona-se o conceito do habeas corpus como uma forma de remédio constitucional, à medida que Júlio Fabbrini Mirabete (2005, p. 770) elabora:
A expressão habeas corpus indica a essência do instituto pois, literalmente, significa “tome o corpo”, isto é, tome a pessoa presa e a
apresente ao juiz, para julgamento do caso. Posteriormente, passou
a ser entendida a expressão também como a própria “ordem de
libertação”. O habeas corpus é uma garantia individual, ou seja, um remédio jurídico destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir, ficar e vir. Pode ser conceituado, pois, como o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Com ele se pode impugnar atos administrativos ou judiciários, inclusive a coisa julgada, e de particulares.
Apesar de não conter uma previsão doutrinária e positivada no ordenamento jurídico brasileiro, é evidente a impetração coletiva, pois uma violação no direito de locomoção poderá atingir um grupo. Inclusive, a visão do relator Ricardo Lewandowski é que “[...] a ação coletiva emerge como sendo talvez a única solução viável para garantir o efetivo acesso destes à Justiça, em especial dos grupos mais vulneráveis do ponto de vista social e econômico” (BRASIL, 2018).
Conforme Lílian N. Miranda Chequer (2014) a espécie coletiva é uma inovação recente, assim justifica-se a falta de conteúdo doutrinário, logo a jurisprudência já aceita o ajuizamento em grupo, uma vez que é vantajoso que a decisão atinja mais pessoas submetidas na mesma condição.
Em regra, a decisão do habeas corpus é obrigatório para todas as mulheres presas provisória que sejam gestantes; puérperas; mães de crianças até 12 (doze) anos incompletos ou mães de pessoas deficientes, a qual avaliou exceção no caso de ter praticado crime mediante violência ou grave ameaça; em crime contra seus descendentes e em outras situações que deverão ser fundamentadas pelos juízes que negaram o benefício.
Posteriormente, a lei 13.769/2018 foi criada para garantir maior efetividade da decisão, visto que concretizou o entendimento harmônico do Superior Tribunal Federal no Código de Processo Penal e leis afins. Fez-se necessário excluir a denegação do benefício em casos excepcionais fundamentados pelos juízes e alterou a proibição para crimes contra filho ou dependente, deixando de ser descendente. Para corroborar com o exposto o artigo 2º refere que:
Art. 2º O Capítulo IV do Título IX do Livro I do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 318-A e 318-B:
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (BRASIL, 2018)
A partir do exposto, podemos elucidar que a lei 13.769/2018 acaba com o impasse de interpretação errônea, uma vez que os juízes denegavam o benefício para mulheres com os requisitos objetivos. Portanto, é irrefutável que a inadmissibilidade é somente em dois casos, não restando mais lacuna no ordenamento jurídico frente ao habeas corpus 143.641/SP.
3.3 A problemática envolvida na concessão da prisão domiciliar
É cediço que o direito penal, e suas leis, são discussões que fogem do plano acadêmico e jurídico do país, e como o apelo populacional transforma a esfera penal. Prontamente, parte da sociedade crê que a prisão domiciliar pode ser mecanismo de má fé, sendo capaz a detenta mulher de arquitetar uma gravidez na visita íntima para ter sua pena preventiva de liberdade substituída por domiciliar, o discurso corriqueiro da população é muitas vezes de que “é só engravidar que fica em casa”.
Para desmistificar esse posicionamento passa-se a análise de alguns gráficos a seguir:
Fonte: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - Infopen, Junho/2016.
Em análise ao gráfico, nota-se que 40% (quarenta por cento) das pessoas presas no Brasil aguardam julgamento. Vale notar que esse número de presos provisórios gera superlotação nos presídios, além do mais, autores alegam que a prisão preventiva configura uma punição antecipada da pena.
No mesmo sentido é a opinião de Junior Delmanto (1998, p. 165): “a prisão preventiva perde seu caráter cautelar de tutela da efetividade do processo transformando-se em meio de prevenção especial e geral, fins exclusivos da sanção penal, configurando verdadeira punição antecipada”.
Para tanto, o princípio da presunção de inocência é violado, pois ignoram a excepcionalidade da decretação da medida cautelar ou antecipam a culpabilidade do acusado. Os dados são claros, tendo em vista que 40% (quarenta por cento) dos presos são provisórios, vale ainda, mencionar que há entendimentos na doutrina que o prazo máximo na instrução é de 81 (oitenta e um) dias, porém a legislação penal não estabelece um prazo máximo de prisão. Inclusive, no ordenamento jurídico brasileiro há vários pedidos de Habeas Corpus pelo excesso de tempo.
No que concerne aos filhos, verifica-se que 53% (cinquenta e três por cento) dos homens presos não possuem filho, já as mulheres, somente 26% (vinte e seis por cento), assim resta 74% (setenta e quatro por cento) das presas femininas com no mínimo 1 (um) filho, tendo-se como base de reflexão o esquema seguinte:
Fonte: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - Infopen, Junho/2016.
Outro dado relevante é que 62% (sessenta e dois por cento) das mulheres são presas por crime de tráfico, conforme imagem a seguir:
Tráfico Quadrilha ou bando Roubo Furto Receptação Homicídio Latrocínio Desarmamento Violência doméstica Outros 6% 1% 9% 12%0%%6% Mulheres 11% 2% 62% 11% 1% 5% 3% 26% 11% Homens 2% 3% 12% 26%
Fonte: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - Infopen, Junho/2016.
Destarte, o crime de tráfico de entorpecentes é o grande responsável pelo aprisionamento feminino, sendo desnecessária a prisão preventiva, consoante narra Lewandowski (2018, p 10-11)
Outro dado de fundamental interesse diz respeito ao fato de que 68% das mulheres estão presas por crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes, delitos que, na grande maioria dos casos, não envolvem violência nem grave ameaça a pessoas, e cuja repressão recai, não raro, sobre a parcela mais vulnerável da população, em especial sobre os pequenos traficantes, quase sempre mulheres, vulgarmente denominadas de “mulas do tráfico” (SOARES, B. M. e ILGENFRITZ, I. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. Rio de Janeiro: Garamond, 2002);
Segundo o Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (BRASIL, 2019) o Departamento Penitenciário Nacional informou ao STF que havia 10.693 mulheres para a concessão da prisão domiciliar, porém ressalta que somente 426 mulheres tiveram a prisão domiciliar concedida até então, o que equivale a cerca de 4% do total. Ainda, esse número representa 1% do total de mulheres encarceradas no Brasil, que é de 42.355, e cerca de 2,2% do total de presas provisórias no Brasil, que são 19.223.
Fonte: Instituto Terra, Trabalho e Cidadania - ITCC, 2019.
Desta forma podemos concluir que a Lei 13.769/18, bem como o Habeas Corpus Coletivo 143.641/SP, apesar de criticados por grande parte da população, não influenciaram de maneira significativa na população carcerária feminina, apenas resolutamente influenciou de forma positiva na luta contra as desigualdades sociais e na ampliação dos direitos defendidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
CONCLUSÃO
É inerente a natureza humana buscar o meio social e faz parte do indivíduo a vontade de viver em comunidade, sendo assim, privar a criança do convívio familiar desencadeia diversos traumas psicológicos que se destacam até a vida adulta.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, atribuiu maior efetividade à tutela de direitos fundamentais das gestantes e mães, assim como concedeu maior materialidade às garantias constitucionais asseguradas as crianças, mesmo que a efetividade da medida seja limitada a condenações sem caráter definitivo.
Destarte, o Habeas Corpus 143.641/SP resguardou os direitos das crianças e das mães presas, assim a aplicou no plano fático os dispositivos legais que já estavam já estavam previstos para a possibilidade da prisão domiciliar. Porém o sistema penal é ineficaz muitas vezes, nota-se que o Habeas Corpus deixou lacunas na parte da denegação do benefício, pois deixou como critério para a opção de situações excepcionalíssimas, as quais os juízes poderiam fundamentar e rejeitar o benefício.
Diante da situação narrada, foi necessária a criação da Lei nº 13.769/2018 para concretizar o entendimento firmando pelo ministro Ricardo Lewandowski, assim acabou com o impasse de interpretação errônea, deixando de maneira clara que a denegação para as mulheres é permitida somente em duas situações.
Ademais, apesar da doutrina e das leis brasileiras beneficiarem as mulheres e conferir a elas a prisão domiciliar para cuidarem de seus filhos menores, a realidade enfrentada pela maioria ainda é totalmente diferente da utopia apresentada em lei.
Assim os gráficos demonstram que o habeas corpus apesar de abranger todas as mulheres com as condições previstas, não teve toda a dimensão esperada.
Constata-se que o cárcere foi planejado diretamente e especificamente para o homem, assim sendo, as prisões não possuem condições humanas e cuidados específicos para alojar mulheres e crianças. É importante ressaltar que as mulheres continuam com direitos violados que são de difícil reparação, pois a medida geralmente é abrangida somente para caráter provisório.
Dados da INFOPEN demonstram que 62% (sessenta e dois por cento) das mulheres presas estão fadadas a condição do cárcere pelo crime de tráfico de entorpecentes, porém esse crime, na maioria das vezes, não envolve violência. É cediço que essa punição criminal recai sobre pessoas vulneráveis, como as mulheres que são conhecidas como “mulas do tráfico”, também em muitos casos assumem o crime para marido, filho, não ser preso.
O sistema penal continua com alguns pontos negativos em vista das mulheres e crianças, pois a medida geralmente é cedida somente para as presas em caráter provisório e as definitivas permanecem na mesma situação, sendo que o crime cometido pela maioria sem violação, os índices demonstram que é de 1% os delitos cometidos de homicídio e latrocínio. Outra situação, é que o sistema penal é cheio de mazelas, já havia alteração na lei para a concessão da prisão domiciliar, todavia foi preciso o julgamento do Habeas corpus coletivo, e ainda, uma lei para harmonizar o entendimento já previsto.
Por fim, o Habeas Corpus Coletivo sanou a seletividade das decisões, sendo um remédio constitucional para toda as acusadas em situação similar, garantiu acesso a justiço para grupos pobres e vulneráveis, já que anteriormente, não possuíam condições de postular por benefícios judiciários, mas o sistema penal ainda precisa ser melhorado.
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