GUILHERME CARPENEDO CERATTI
A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL E O JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Santa Rosa (RS) 2012
GUILHERME CARPENEDO CERATTI
A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL E O JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Msc. Maristela Gheller Heidemann
Santa Rosa 2012
Dedico este trabalho à minha família, principalmente aos meus pais, Rosmeri e César, que de todas as formas me auxiliaram,sempre acreditando e me apoiando,sendo exemplos de pessoa e caráter, que nunca negaram esforços para a minha educação.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, acima de tudo e de todos.
A minha orientadora Maristela G. Heidemann pelo auxílio, apoio, prestabilidade, atenção e dedicação para que este trabalho saísse da melhor forma possível.
A minha irmã Alessandra Ceratti pelo apoio e carinho.
A minha namorada Francine Seibt pelo companheirismo, amizade e principalmente amor.
A minha amiga Patrícia Bordin pela companhia nos estudos.
A todos que colaboraram de alguma forma para que todo o trabalho seja recompensatório, muito obrigado.
“A moralidade é a melhor de todas as regras para orientar a humanidade”
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar de forma ampla o dano moral e os critérios utilizados para quantificar e fixar os valores que o determinam. As condenações em dano moral tem o intuito de amenizar o sofrimento da vítima e educar o ofensor. A fixação dos valores dos danos morais quantifica-se através do fato apresentado, justamente porque o dano moral não pode ser provado, somente o fato que ocasionou o dano. As condenações por nossos magistrados buscam sempre efetivar o modo mais justo e equânime para as partes, onde atenue o sofrimento, mas não resulte em enriquecimento ilícito da parte lesada. Existem muitos critérios quânticos para encontrar o melhor valor para a condenação em dano moral, pois se deve analisar o caso concreto, e por existirem muitos critérios às vezes as disparidades nas condenações são muito grandes, motivo este que resolvemos estudá-las. O Juizado Especial é um meio eficiente para agilizar a busca para a solução do conflito, devido ao principio da celeridade constante no procedimento sumaríssimo. A facilidade de acesso às partes ao Judiciário através do JEC é um grande marco para a justiça brasileira, podendo assim a população utilizar-se de um modo prático para obtenção do resultado esperado, principalmente os que não têm condições de arcar com os custos de advogado e de processo. Porém, nem todos podem ser parte no Juizado, existem algumas restrições quanto à necessidade de maior instrução probatória e dificuldade de deslinde, o que demandaria mais tempo de aplicabilidade, por isso são limitados à justiça comum.
Palavras chave: Dano moral. Quantificação. Juizado Especial Cível. Princípios. Competência. Partes.
ABSTRACT
This essay aims to broadly analyze moral damages and the criteria used to quantify and determine the values of moral damages. Convictions for moral damages intend to ease the victim´s suffering and educate the offender. The determination of these damages is measured by the fact presented, precisely because moral damages cannot be proved, only the fact that caused the damage. Convictions applied by our judges always seek to accomplish the most fair and equitable to the parties, which eases the pain, but does not result in unjust enrichment of the injured party. There are many ways to quantify the best conviction value for moral damages, knowing that the case must be examined and because there are many criteria, sometimes the disparities in convictions are very large. That is the reason why we have decided to study them. On the other hand, the Special Court is an efficient way to expedite the search for the solution of the conflict, due to the principle of accelerated procedure with constant speed. The easy access to the parties by the judiciary through the Small Claims Court is a major milestone for the Brazilian justice system, because the population now has a practical way to obtain the expected result, especially those who are unable to afford the cost of a lawyer and a process. However, not everyone can be part of the Court, because there are some restrictions as the need for instruction and evidentiary difficulty of disentangling, which would require more applicability time, making them limited to the ordinary justice system.
Keywords: Moral Damage. Quantification. Small Claims Court. Principles. Jurisdiction. Parties.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 O JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ... 11
1.1 OS PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM A LEI Nº 9.099/95 ... 11
1.2 COMPETÊNCIA GERAL DO JEC ... 16
1.3 AS PARTES E A FACULTATIVIDADE DO ACESSO ... 21
2 O CONCEITO DE DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO ... 30
2.1 ASPECTOS GERAIS: CONCEITUAÇÃO E DIFERENCIAÇÃO ENTRE DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO ... 30
2.2 CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO E FIXAÇÃO DE VALOR DO DANO MORAL: CRITÉRIO MATEMÁTICO, DO TABELAMENTO E DO ARBITRAMENTO JUDICIAL ... 35
2.3 A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO JEC DO RS ... 47
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem o intuito principal de estudar o Juizado Especial Cível em especial sua relação com o dano moral na sua particularidade e totalidade, os critérios para a sua quantificação e fixação.
O Juizado Especial Cível nos remete a um modo especial de justiça, sendo uma justiça aos mais necessitados, sem condições para recorrer ao demorado Poder Judiciário para resolver as suas questões, muitas vezes urgentes e de suma importância. O JEC foi criado para agilizar o sistema judiciário, tendo esse motivo como um dos princípios formadores/basilares da lei especial nº 9.099/95. Hoje, o procedimento sumaríssimo é uma válvula de escape do Judiciário, onde se busca a solução do litígio de forma ágil.
O dano moral apresenta uma forma de amenização do sofrimento causado pelo lesante e um meio pedagógico relativamente ao ofensor, buscando atingir o status que a vítima se encontrava antes da lesão, o que demonstra a importância de uma correta fixação para os danos morais.
Nessa seara, no primeiro capítulo traremos à baila a sistematização do Juizado Especial Cível e sua importância para acelerar o sistema judiciário através da celeridade do procedimento de pequenas causas, os seus princípios reguladores para apoio aos necessitados, o acesso e a facultatividade das partes como medida de justiça para todos e a competência para julgamento pelo Juizado Especial Cível.
No segundo capítulo apresentaremos os tipos de dano, os critérios para a quantificação e fixação do dano moral e as quantificações aproximadas pelo
Superior Tribunal de Justiça a critério exemplificativo, demonstrando a forma utilizada para encontrar a melhor solução para cada caso específico e a sua dificuldade de precisão por parte dos julgadores.
Dessa forma, como a utilização dos JEC é facultativa para as partes, buscamos trazer através deste trabalho, qual a média de fixação das condenações em danos morais que as Turmas Recursais no Estado do Rio Grande do Sul tem fixado para verificar as (des)vantagens ao se escolher o JEC para o julgamento de danos morais.
1 O JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Antes de adentrarmos no assunto principal, necessita-se abordar alguns dispositivos que irão nos guiar nesse trabalho. A nossa Carta Magna introduziu a criação dos Juizados Especiais através do seu artigo 98, inciso I, alegando a que estes seriam utilizados para julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade, mediante procedimento oral e sumaríssimo. Depois, somente no ano de 1995, criou-se então a lei especial que regula os Juizados Especiais Cíveis, como orientava a Constituição Federal de 1988. Tal lei veio para nos auxiliar na resolução de conflitos menos complexos, com intuito de desafogar o Poder Judiciário, este tomado por muitos processos que levariam anos para transitar em julgado, sem necessidade de muita instrução probatória. Ademais, a instituição da Lei nº 9.099/95 foi um marco para a justiça brasileira como veremos agora.
1.1 OS PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM A LEI Nº 9.099/95
Primeiramente, vale destacar a importância dos princípios que regem a Lei nº 9.099/95, lei reguladora dos Juizados Especiais, sendo estes princípios o da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Iniciaremos pelo principio da oralidade, que nada mais é que a possibilidade/preferência de exercer os atos judiciais de forma oral, evitando o dispêndio de papel, primando pela economia processual e pela celeridade.
Nesta esteira, vale lembrar que não é exclusividade a oralidade de atos, mas sim uma possibilidade, uma preferência. Sabiamente Santin (2007, p. 10) preceitua:
[...] quando se fala em primar pela oralidade não se está querendo dizer que a forma escrita foi totalmente afastada, o que seria impossível, eis que muitos atos processuais precisam ser documentados para a garantia do devido processo legal e da ampla defesa.
Ademais, Reis (1998, p. 43), nos dá o seu conceito de oralidade:
A oralidade importa na prevalência da palavra como meio de expressão; imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva
apreciar; concentração do conhecimento da causa em única audiência ou em poucas audiências contiguas e irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias.
Caso o processo seja informatizado, a audiência será degravada e o arquivo estará alocado junto ao processo.
Esse princípio comporta outros princípios complementares, sendo o princípio do imediatismo, da concentração, da imutabilidade do juiz e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
O princípio do imediatismo está elencado nos artigos 33 e 40 da lei 9.099/95, onde deve o juiz ter contato imediato com as partes e provas, não necessitando de demais informações nem intermédios para julgar o litígio.
Já o princípio da concentração aduz a necessidade do empenho do poder judiciário, devendo existir certa razoabilidade temporal entre o pedido inicial e a sentença de mérito. Tal princípio está elencado nos artigos 16, 17, 24, 27, 28, 29, 33, 40, 52 e 53 da Lei nº 9.099/95.
O princípio da imutabilidade do juiz é indiretamente ligado ao princípio do imediatismo, onde se prescreve que o mesmo juiz que instruiu o feito, tem o dever de julgá-lo. Este princípio encontra-se embasado no art. 28 da lei dos Juizados Especiais.
E por fim, o próximo princípio subsidiário ao princípio da oralidade é o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, com o que se busca evitar a interposição de agravo que normalmente obsta o andamento processual, primando pela celeridade e pelo andamento regular do feito. O princípio está elencado nos artigos 26, 29, 33, 40 e 43 da Lei nº 9.099/95.
Logo em seguida, temos o princípio da simplicidade, que nada mais é que simplificar o máximo o procedimento processual, excluindo-se causas complexas, valorizando a simplicidade dos atos, a exemplo do pedido de balcão, pelo que se excluí perícias, ou seja, onde se exige prova técnica, o JEC não possuí
competência.
Além disso, a simplicidade consiste também na busca para diminuir gastos. Conforme Santin (2007, p. 14): “Os juizados primam por diminuir o gasto com papéis e documentos que são juntados aos autos, reportando a termo apenas os atos essenciais, sem excessos demasiados, porém sem prejudicar o resultado da prestação jurisdicional.”
Ainda, através da simplicidade, prima-se pela escrita fácil, de simples interpretação, principalmente pela geralmente hipossuficiência da parte postulante, que é regra do JEC.
Pontua Reis (2008, p. 44), que na motivação da simplicidade processual “o processo existe não para objetivar demonstração de conhecimentos culturais, mas para tornar mais rápida a prestação jurisdicional, reclame da sociedade moderna.”
Outro princípio presente é o da informalidade, que se equivale ao princípio da simplicidade em alguns sentidos.
Esse princípio leciona a desnecessidade de excesso de formalidade, visto que se busca a simplicidade e a celeridade, ou seja, busca-se a forma mais rápida para a solução do conflito, tanto que se valoriza muito a conciliação e a mediação.
Não obstante, Reis (2008, p. 44) “[...] o princípio da informalidade busca libertar o processo dos ritos formalísticos, que levam a complexidade e demora na entrega da prestação jurisdicional.”
Na Lei nº 9.099/95 a maior demonstração do princípio da informalidade está elencado em seu art.13, o qual estabelece que “os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados.” Ou seja, mesmo que seja realizado ato processual diverso do adequado, se atingida a sua finalidade, será considerado válido. Ainda nessa mesma esteira, o parágrafo primeiro complementa tal situação, estabelecendo que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
Ademais, Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 50) leciona que “exemplo de informalidade aplicável aos juizados Estaduais e Federais é a intimação das partes, que pode ser realizada por qualquer meio idôneo de comunicação, inclusive fac-símile ou meio eletrônico (art. 19 da Lei nº 9.099/95 e § 2º do art. 8º da Lei nº 10.259/2001)”, excluindo-se a necessidade de citação através de carta ARMP (aviso de recebimento em mãos próprias) ou oficial de justiça, em certos casos.
Além desses, existes outros exemplos de informalidade, como a apresentação das testemunhas somente no dia da audiência, sem prévia intimação, a possibilidade de ingressar em juízo sem advogado nas causas tipificadas, a dispensa de relatório e também a realização de atos pelo telefone, a exemplo de designação de nova audiência, desde que não cause gravame para a parte.
O quarto princípio é o da economia processual. Na lição de Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 53) “[...] o princípio da economia processual visa a obtenção do máximo rendimento da lei com o mínimo de atos processuais.”
Percebe-se a importância de tal princípio quando da citação do réu em procedimento judicial do Juizado Especial Cível, juntamente, marca-se a data da audiência para a tentativa de conciliação do feito, evitando assim o dispêndio de tempo e papel, realizando-se atos distintos de uma só vez, ou seja, a citação e a intimação.
Outro exemplo de economia processual é o estabelecido no artigo 54 da Lei nº 9.099/95, explicitando que no primeiro grau de jurisdição, o acesso ao juizado não depende de pagamento de custas judiciais, observando-se então a gratuidade judiciária, independente de comprovação de renda.
Porém, nos termos do artigo 55 da referida lei, quando comprovada má-fé, o litigante pode ser condenado em custas judiciais e honorários advocatícios no momento da sentença.
Não diferente, Santin (2007, p. 18) explica esse princípio como:
acesso à Justiça, em especial aos mais desfavorecidos: a isenção de custas processuais, taxas, despesas e honorários advocatícios em primeiro grau de jurisdição, conforme artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.
Ainda, outra causa de exclusão do princípio da economia processual é o que consta o art. 51 § 2º da Lei nº 9.099/95, que estabelece a hipótese de quando o autor não comparecer a audiência e não comprovar o motivo da ausência (motivo de força maior), será condenado ao pagamento das custas para reativação do processo.
E por fim, o último dos princípios basilares da Lei nº 9.099/95, denominado de princípio da celeridade, que nada mais é que a necessidade de agilidade, sem interrupções e obstruções, excluindo-se recursos que atrasam o cumprimento das obrigações.
Ademais, Reis (2008, p. 44-45) resume a função do princípio da celeridade:
Busca tornar mais rápida a entrega da prestação jurisdicional (art. 2º da lei 9.099/95). O princípio da celeridade reclama a concentração dos atos e impede a produção de provas complexas que demandariam a intervenção de expertos e arrastariam o processo por longos meses, por exemplo.
Isso demonstra que ao cidadão é possibilitado dirimir uma série de conflitos de maneira mais rápida, informal e simples.
Na mesma linha argumentativa, Carreira Alvim (2010, p. 21) explica a necessidade da rapidez do procedimento:
O critério da celeridade significa que o processo deve ser rápido, e terminar no menor tempo possível, por envolver demandas economicamente simples e de nenhuma complexidade jurídica, a fim de permitir ao autor a satisfação quase imediata do seu direito.
Explica-se, assim, que demandas sem complexidade e de baixos valores podem ter um tratamento diferenciado. Essa é a intenção da lei 9.099/95.
Para Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 56) “A celeridade pressupõe racionalidade na condução do processo. Deve ser evitada a protelação dos atos processuais.”
Tal princípio está elencado nos artigos 10, 17, 18, 23, 27, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36,43 e 53 § 2º da Lei nº 9.099/95.
O princípio da celeridade demonstra-se também em casos específicos, quando se tem ações em massa onde o resultado tem sido a improcedência. Nesses casos obsta-se a citação do réu para contestar, julgando o feito de plano pelo juiz.
E outro exemplo claro de celeridade se vê nos casos em que existe pedido contraposto ou contrapedido, onde o réu faz o seu pedido na própria contestação. A interposição de reconvenção não é permitida no Juizado, que acabaria por levar a mora do procedimento.
1.2 COMPETÊNCIA GERAL DO JEC
O conceito de competência pode ser explicado através de Alvim (2010, p. 25), que assim dispõe: “A competência é a quantidade de jurisdição atribuída pela Constituição ou pela lei aos órgãos jurisdicionais para julgamento de determinadas causas, segundo determinados critérios objetivos (objetivo, territorial, funcional).”
Primeiramente, demonstra-se a diferença entre competência absoluta e competência relativa, sendo a competência absoluta a que não pode ser sanada, é absoluta; enquanto a competência relativa pode ser sanada. A competência absoluta é de ordem pública, sendo reconhecida de ofício pelo magistrado e não preclui, enquanto a competência relativa sofre preclusão e deve ser alegada pela parte através de exceção.
No mesmo sentido, Barouche (s.d., s.p.), leciona de forma sintética a diferença entre as competências:
[...] a competência absoluta é aquela fixada em razão da matéria, em razão da pessoa ou pelo critério funcional, sendo uma das suas principais características a inderrogabilidade, não podendo de forma alguma ser modificada.
Já a competência relativa é aquela fixada em razão do valor da causa e território (foro) e pode ser argüida de exceção pela parte como dita-nos o artigo 304 do Código de Processo Civil, caso em que ocorrerá a mudança de competência o juízo; caso a parte não suscite a argüição de
incompetência, o magistrado, diferentemente da competência absoluta, não tem obrigação de se decretar incompetente posto que a competência relativa comporta a derrogação, e assim, o juízo antes incompetente, passa a ser competente para o julgamento e processamento da causa. Geralmente a competência relativa visa atender os interesses das partes, facilitando ao autor o acesso ao poder judiciário e propiciando ao réu meios de defesa mais eficientes, frisando que somente o réu pode suscitar a exceção de incompetência, no prazo de 15 dias contados da intimação.
Cumpre ressaltar que faculta ao autor “escolher” onde será proposta a demanda judicial, se na Justiça Comum ou perante o Juizado Especial Cível, excluindo-se casos específicos da Justiça Comum.
Tal lição nos é ensinada no Enunciado nº 1 do FONAJE, prescrevendo que “o exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor.”
Basicamente, a competência do Juizado Especial divide-se em quatro tipos, critério objetivo, critério subjetivo, critério funcional e critério territorial.
O critério objetivo leva em conta o tipo de matéria apresentado em cada caso e o valor apresentado. Tais elementos distintivos de competência estão elencados no art. 3º da Lei nº 9.099/95.
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução: I - dos seus julgados;
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.
§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.
Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.
O artigo terceiro utiliza o termo causas de menor complexidade caracterizando o critério objetivo, assim, gize-se que tais causas são as que não ultrapassam o valor limite de 40 salários mínimos, ou seja, com valor atual de R$ 24.880,00 (vinte e quatro mil oitocentos e oitenta reais).
Portanto, Santin (2007, p. 25) assim pontua o critério objetivo abordado na lei reguladora:
Logo, tramitam nos Juizados Especiais Cíveis as pequenas causas, que não excedam a quarenta vezes o salário mínimo nacional vigente, bem como as causas de menor complexidade, enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil, as ações de despejo para uso próprio e as ações possessórias sobre bens imóveis de valor até 40 vezes o salário mínimo. Já na fase executiva tramitam nos Juizados Especiais Cíveis seus próprios julgados e os títulos executivos extrajudiciais, no valor de até 40 vezes o salário mínimo.
Ademais, vale lembrar a colocação de Rodrigues (2007, p. 11) “Aliás, quanto aos danos morais, segundo o enunciado nº 69 do XVI Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais, NÃO constituem, por si só, matéria complexa.” (grifo do autor).
Entretanto, Rodrigues (2007, p. 13) estabelece que “O despejo para uso próprio vem disciplinado no artigo 47, inciso III, da lei de locação (lei nº 8245/91) e independe do valor da ação, pois, como dissemos, também é caso de competência em razão da matéria.”
Porém, Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 18) esclarece que “por uso próprio, entende-se o uso do proprietário, de seu cônjuge ou companheiro (uso residencial ou não residencial), ou o uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha de imóvel próprio (art. 47, III, da lei n. 8.245/91).”
Existem algumas posições controvertidas quando se fala em competência em razão de matéria, a exemplo da Súmula 11 das Turmas Recursais que diz que
“mesmo as causas cíveis enumeradas no art. 275 do CPC, quando de valor superior a 40 salários mínimos, não podem ser propostas perante os Juizados Especiais”. Já o Enunciado 58 do FONAJE explicita que “As causas cíveis enunciadas no art. 275, II, do CPC admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no próprio juizado”. Percebe-se, entretanto, que ingressar com ação superior a 40 salários mínimos é expressamente negado, porém, a condenação pode ser superior a 40 salários e executado no próprio juizado.
Vale destacar ainda, que ações possessórias que podem ser propostas perante os Juizados são as constantes do art. 920 e seguintes do Código de Processo Civil, quais sejam, manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório.
Na verdade, tais ações possessórias tem competência mista, devido às hipóteses previstas de competência em razão da matéria e de valor.
Quando se trata de critério objetivo, se o valor ou a matéria extrapolar os limites da lei, Reis (2008, p. 49), explica:
Logo, a consequência processual não é o declínio é a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 51, II, da lei 9.099/95, o que é uma consequência peculiar. [...] Isso possibilita que o autor imediatamente demande perante o juízo competente. [...] A remessa de autos ao outro órgão é mais demorada que a propositura de nova demanda, pois o feito será levado para apreciação do Magistrado, que pode entender não ser seu órgão competente para julgar e processar o feito e suscitar conflito negativo de competência que irá ser decidido pelo Colégio Recursal, o que significa virar as costas para os princípios que norteiam os Juizados Especiais.
Tal consideração demonstra que a declinação de competência deixaria de lado a celeridade, princípio basilar dos Juizados, caindo por terra o foco principal do procedimento dos Juizados Especiais, a agilidade processual.
Já o critério territorial, como o nome já diz, significa competência em razão do lugar. Alvim (2010, p. 26) ensina que :
O critério territorial se relaciona com o território pelo fato de (a) o réu estar domiciliado num determinado local (forum domicilii);(b) de haver sido nesse local celebrado o contrato ( forum contractus); (c) de achar-se nesse local o
bem que constituiu objeto da demanda; (d) de ter o ato ou fato ocorrido nesse local etc.
A competência territorial está prevista no art. 4º da lei reguladora dos Juizados. No parágrafo único de tal artigo demonstra-se a prioridade da ação ser proposta, sob qualquer hipótese, no foro previsto no inciso primeiro do art. 4º, onde seja o domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório.
Este tipo de competência é relativa, devendo ser alegada através de exceção de incompetência. Santin (2007, p. 32) leciona que a “exceção de incompetência será decidida até a audiência de instrução e julgamento (art. 29). Se julgada procedente, conforme art. 51, inc. III, será o processo extinto sem julgamento de mérito”.
Além das competências impostas pelo art. 4º da Lei nº 9.099/95, existe o caso de certos contratos que pactuam foro de eleição. Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 30) explicita que:
[...] mesmo na hipótese de ter sido contratado o foro diverso (foro de eleição), poderá a ação ser proposta no foro do domicílio do réu ou do local onde ele exerça as suas atividades, pois a regra prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei n. 9.099/95 é de ordem pública e não comporta a exceção prevista na parte final do art. 111 do CPC.
Ainda, o art. 112, Parágrafo Único, do CPC diz que é nula a cláusula de eleição de foro quando se tratar de contrato de adesão, declinando a competência assim para o foro do domicílio do réu. A incompetência pode ser declarada de ofício pelo juiz ou através de exceção.
O critério subjetivo diz respeito a quem pode e quem não pode ingressar com ação pelo rito do Juizado Especial Cível, quem pode ser parte no processo. O artigo 8º da referida lei faz menção à impossibilidade de ingresso perante o JEC e os parágrafos 1º e 2º à possibilidade de ingresso.
26):
O critério funcional resulta da natureza da função que o juiz é chamado a exercer num determinado processo, pelo fato de a jurisdição poder ser exercida com mais eficácia por um juízo do que por outro, determinando-se, assim, a competência para o processo acessório ou incidental, a competência para execução de sentença, a competência recursal etc.
Verifica-se então, que o critério funcional baseia-se diretamente à efetiva natureza procedimental, veemente a competência do julgador para determinada demanda judicial.
1.3 AS PARTES E A FACULTATIVIDADE DO ACESSO
Com relação às partes e a facultatividade do acesso a seção III da Lei especial nº 9.099/95 fala exclusivamente das partes do processo no Juizado Especial Cível.
A importância das partes no procedimento sumaríssimo/pequenas causas é demonstrada através da lição de Alvim (2010, p. 53):
O processo, inclusive o dos Juizados especiais, é um processo de partes, quer dizer, uma relação jurídica formal, em que uma delas, o autor, pede a prestação jurisdicional devida pelo Estado juiz, em face de outra, o réu, que é aquele em face do qual essa prestação é concedida. Já não se admite mais confundir o autor com a pessoa do credor, nem o réu com a pessoa do devedor, pois a experiência mostrou que, muitas vezes, quem tem interesse na prestação jurisdicional é o devedor, que será o autor, em face do credor, que será o réu. Ademais, constatou-se também que nem sempre a parte do processo é o titular do direito substantivo ou material, estando alguém legitimado a defender, em nome próprio, direito de outrem, fenômeno batizado com o nome de substituição processual (Chiovenda).
Quando se fala em relação processual, nas partes do processo, precisamos caracterizar de forma concreta a participação do juiz; o juiz exerce um papel de mediador, essencial para manter o equilíbrio entre as partes, que de certo modo são parciais, cada um buscando defender os seus direitos. O juiz tem o dever de manter a imparcialidade, buscando sempre encontrar a melhor solução para o litígio, a solução mais justa e equânime conforme manda o artigo 6º da lei dos Juizados Especiais.
O artigo 8º da Lei nº 9.099/95 nos remete a uma dimensão de caracterização das partes do processo sumaríssimo, advertindo a capacidade postulatória quanto à possibilidade de ingresso de solicitação de prestação jurisdicional frente ao Estado perante o Juizado Especial Cível.
Entretanto, Rodrigues (2007, p. 20), leciona acerca da participação processual:
Somente pode ser autor no Juizado a PESSOA FÍSICA, desde que NÃO seja incapaz, nem preso, nem insolvente civil e nem cessionário de pessoa jurídica; A pessoa física que tenha entre dezoito e vinte e um anos PODE ser autor e até fazer conciliação, dispensando-se a assistência para o ato. NÃO podem ser partes (nem o autor nem réu) o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
Vale lembrar que pessoa jurídica não pode ser parte autora, mas pode ser parte ré em procedimento do Juizado. Também não pode ser autor o cessionário de direitos de pessoa jurídica.
O réu preso não pode ser parte no processo devido à impossibilidade de comparecer as audiências marcadas, pois reza a lei do Juizado que a presença da parte é indispensável, tornando-se extinto o procedimento se uma das partes não comparecer ao ato solene, baseando-se no princípio da pessoalidade. Alvim (2010, p. 54) assim explica tal fato:
No que tange ao preso, porém, impõe-se uma observação: não é o fato de ser “condenado” que lhe retira a legitimidade de ser parte, mas de estar “encarcerado”, não podendo comparecer a atos do processo, senão mediante requisição, incompatível com a celeridade dos juizados especiais; tanto assim é que não se aplica a restrição ao condenado a pena privativa de liberdade em regime aberto.
Ademais, menor de idade somente pode ser parte em processo da justiça comum, jamais no Juizado Especial Cível, ainda que representado.
A jurisprudência já se manifestou a respeito: “Menor representado não pode figurar como parte ativa ou passiva no Juizado, nos precisos termos do artigo 8º da Lei 9.099/95, restando-lhe apenas o ajuizamento da demanda perante a Justiça
Comum” (Rec. JEABA-TAT- 01138/97,j. em 15-12-1997, rel. Juiz Antônio Pessoa Cardoso, RJE, ano 1, n.1, TJBA).
Assim, como manda o art. 8º caput, percebe-se que não é possível o ingresso de incapazes, tanto dos absolutamente incapazes como dos relativamente incapazes, diferenciados através de Alvim (2010, p. 54):
Registre-se, por oportuno, que o “incapaz” a que alude esse artigo é tanto o absolutamente incapaz- o menor de dezesseis anos; o que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática desses atos,o que mesmo por causa transitória, não puder exprimir a sua vontade (Cód. Civil, art. 3º, I a III)- quanto o relativamente incapaz-, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos; o ébrio habitual, o viciado em tóxico, e o que, por deficiência mental, tenha o discernimento reduzido; o excepcional, sem desenvolvimento completo; o pródigo(Cód. Civil, art. 4º I a IV)-, [...].
Complementando a colocação anterior, Reis (2008, p. 82) leciona, para motivar a impossibilidade de incapazes serem parte no sistema do JEC:
Quis o legislador evitar possíveis vicissitudes relativas à participação de incapazes no processo, v.g.,as alegações de nulidades, por erro, coação, etc...,que, por certo, trariam complexidade aos feitos, tornando estéril todo esforço para que o Juizado Especial Cível possa trazer à população uma prestação jurisdicional célere.
Cumpre ressaltar também o Enunciado 72 do FONAJE, onde o Espólio pode ser autor nos Juizados Especiais Cíveis, quando não existir interesse de incapazes.
A pessoa física pode dispensar a presença de advogado quando a causa for inferior a 20 salários mínimos, caso contrário, a presença de acompanhante é obrigatória, devido ao valor da demanda, conforme nos ensina o art. 9º da lei dos Juizados Especiais. Porém, se o processo atingir a fase recursal, não importando os valores da demanda, a assistência de advogado é indispensável, nos termos em que estabelece o art. 41 § 2º da Lei nº 9.099/95.
Existem alguns casos em que mesmo que a causa seja inferior a 20 salários mínimos e a parte ingressar sem advogado, é facultado a ela o direito de ser assistido por procurador, como acontece nos casos em que a parte ré for pessoa jurídica ou se a outra parte constituir advogado. Nesses casos o Juizado nomeará
um advogado para o ato, que será custeado pelo Estado devido a garantia constitucional da gratuidade judiciária no primeiro grau de jurisdição quando se tratar de pequenas causas.
O mandato constitutivo de poderes ao advogado pode ser de forma verbal, de acordo com o art. 9º § 3º da lei do JEC, exceto quando exigir poderes especiais, sem a necessidade de firma reconhecida para tanto. Tal consideração baseia-se nos princípios norteadores do Juizado, sendo o da oralidade e da celeridade, evitando-se a demora do procedimento. Ainda obsta marcar que as exceções ora mencionadas são as previstas no artigo 38 do Código de Processo Civil.
Quanto à presença de assistência de advogado, citamos os enunciados 36 e 77 do FONAJE, como forma de elucidar a facultatividade de acompanhamento e a simplicidade do procedimento do Juizado. O Enunciado 36 diz que “A assistência obrigatória prevista no artigo 9º da Lei 9.099/95 tem lugar a partir da fase instrutória, não se aplicando para a formulação do pedido e a sessão de conciliação”. Já o Enunciado 77 estabelece que “O advogado cujo nome constar do termo de audiência estará habilitado para todos os atos do processo, inclusive para o recurso.”
A dispensa de advogado não contraria a Constituição Federal, em seu artigo 133. Tal decisão foi prolatada pelo STF em face de ADIN nº 4403 impetrada pela OAB. Para Reis (2008, p. 89-90):
[...] A ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) tachando de inconstitucional o artigo 9ª da Lei 9.099/95, pois entendia que a dispensa de advogado nas demandas do microssistema dos Juizados Especiais Cíveis viola o que determina o art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil. Continuando. (novo parágrafo) O Supremo Tribunal Federal decidiu que não há incompatibilidade entre o referido dispositivo legal e a norma constitucional em comento, o que não é aceito por parte da doutrina, que afirma que a Lei 9.099/95 dispensou a obrigatoriedade da representação por advogado, quando esta é indispensável, conforme determinação da Constituição da República Federativa do Brasil. Como dissemos, a questão já foi decidida pelo STF.
Ainda, impende considerar que o Procurador não pode ser preposto e advogado ao mesmo tempo, sob pena de extinção do processo. Segundo a lição de Santin (2007, p. 37):
Conforme o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 23, o advogado não poderá exercer o papel de procurador e de preposto no mesmo processo. Acaso isso ocorra na audiência de conciliação, poderá o réu ser julgado revel ou, se for da parte do autor, ser extinto o feito.
Ademais, os artigos 35, inciso I, 36, inciso II da lei 8.906/94, cominados com o art. 23 do Código de Ética da OAB e o enunciado nº 17 do FONAJE elucidam o fato da impossibilidade de cumulação de condições.
Tal fato ocorre em função do princípio da pessoalidade inerente ao Juizado Especial, onde existe a necessidade de apresentação pessoal, ou de representação através de preposto legalmente habilitado com carta de preposição administrando os interesses da parte ré. Porém, mesmo necessitando habilitação para representação, não é necessário que o preposto seja funcionário da empresa, conforme súmula 13 das turmas recursais.
O preposto tem os mesmos direitos e deveres do réu, além de representação expressa, pode transigir, acordar, confessar, desistir, conciliar e outros poderes inerentes ao representante da empresa processada, mesmo que tais qualificações não constem na carta de preposição, pois trata-se de qualidades do preposto.
A atuação do preposto é de suma importância para reconhecer os fatos e se opor ao pedido, contestando-o. Não obstante, lembra-se que preposto não é substituto processual, observando que no Juizado Especial o preposto não precisar ser representante da empresa, assim, não cabe aqui o substituto processual.
Todavia, a ausência de preposição pode ser suprida ou acarretará em consequências legais, nesse sentido Rodrigues (2007, p. 23) caracteriza:
Ainda, caso o preposto compareça sem carta de preposição, obrigando-se a apresentá-la no prazo fixado pelo Juiz, para validade de eventual acordo, caso não se formalize o acordo, incidem, de plano, os efeitos da revelia, conforme enunciado nº 42 do XVI Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais, [...].
Podem ser partes também no Juizado Especial Cível, as microempresas e empresas de pequeno porte.
A Lei nº 9.841/99 admitiu a possibilidade de MICROEMPRESAS figurarem no polo ativo da demanda no JEC. Mais tarde, com a revogação da Lei nº 9.841/99, a Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 74, fixou a competência para as microempresas e empresas de pequeno porte figurarem no polo ativo da demanda no JEC. Portanto, fixa-se a distinção entre microempresa e empresa de pequeno porte. As MICROEMPRESAS são pessoas jurídicas que não ultrapassam R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) brutos, anualmente, conforme LC nº 123/2006, art. 3º, I, e empresas de pequeno porte são as pessoas jurídicas que ultrapassam R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), brutos, anualmente, conforme art. 3º II da mesma lei.
Ademais, existem algumas divergências entre doutrinadores sobre a possibilidade das empresas de pequeno porte figurarem como autores no JEC.
Portanto, Alvim (2010, p. 57-58) interpreta que as empresas de pequeno porte não podem figurar como autor no JEC, e resiste à impossibilidade das empresas de pequeno porte figurar no polo ativo nos Juizados Cíveis, já que esta pode figurar como autor nos Juizados Federais:
Perdeu a Lei 12.126/09 a oportunidade de uniformizar a Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Cíveis, com a Lei 10.259/01, dos juizados especiais federais, pois o art.6º desta última admite como parte nos juizados, como autores, as pessoas físicas, as microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas na lei 9.317/96- também revogada pela Lei Complementar 123/06-, dando tratamento igualitário a essas duas modalidades de empresas, enquanto os juizados especiais estaduais continuam circunscritos apenas às microempresas (art.8º, § 1º, II). Por certo, não quis fazê-lo, por falta de vontade legislativa, mas não tem nenhuma lógica esse tratamento diferenciado no âmbito dos juizados especiais apenas por ser um federal e outro estadual.
Posicionando-se diferentemente, a autora Fontes (s.d., s.p.), acredita que é possível EPP ser parte autora no JEC. “Resumindo, entendemos que a EPP Empresa de Pequeno Porte, que preencher os requisitos legais para ser enquadrada como EPP pode fazer uso dos JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS, conforme preceitua a Lei Complementar 123/06.”
Baseando-se na jurisprudência, nota-se que a permissão da utilização do procedimento sumaríssimo pelas empresas de pequeno porte, baseado na LC
123/06, é valido, admitindo o ingresso junto ao JEC como parte autora.
Quando se tratar de microempresa autora no Juizado Especial Cível, conforme o enunciado 47 do Encontro Nacional de Coordenadores dos Juizados Especiais, é ônus da empresa provar esta qualidade através de prova documental. Nesses casos, porém não sumulado, também é ônus da empresa de pequeno porte provar o seu status perante o procedimento sumaríssimo, visando a sua capacidade/legitimidade ativa processual.
No procedimento sumaríssimo dos Juizados, baseado no art. 10 da Lei nº 9.099/95, não se admite a intervenção de terceiro nem de assistência, mas admite-se litisconsórcio.
Não obstante, Alvim (2010, p. 67), assim leciona sobre a intervenção de terceiros:
A intervenção de terceiros é uma modalidade de intervenção de alguém no processo de outrem, pelo interesse jurídico que tenha em auferir um benefício ou afastar de si um prejuízo, por ser titular de uma relação jurídica material de alguma forma conectada àquela que está sendo objeto de apreciação judicial.
Explicando, Rodrigues (2007, p. 24) ensina o que chamamos de intervenção de terceiros. “No Juizado, não se admite intervenção de terceiros, ou seja, ‘verbi
gratia’, denunciação da lide, nomeação à autoria, chamamento ao processo etc.”
Ainda, a assistência que se nega pelo rito do Juizado, não é a assistência de procurador/advogado e sim a assistência de terceiro interessado no processo que tenha vontade que a sentença seja favorável a uma das partes envolvidas, conforme art. 50 e seguintes do CPC.
O artigo 10 da Lei nº 9.099/95, o mesmo que não admite a intervenção de terceiros, admite a possibilidade de relação litisconsorcial.
A denominação de litisconsórcio é imposta através da citação de Santos (apud CHIMENTI, 2008, p. 71):
A reunião no polo ativo ou no polo passivo da ação de mais de uma pessoa denomina-se litisconsórcio.
A análise das fontes do litisconsórcio (arts. 46 e 47 do CPC) indica que a pluralidade das partes caracterizadora do instituto diz respeito aos titulares das relações jurídicas postas em juízo naquele processo específico.
Os doutrinadores classificam o litisconsórcio quanto ao polo, podendo ser ativo, passivo e misto. Explicando, litisconsórcio ativo é a pluralidade de autores, passivo é a pluralidade de réus e misto é a pluralidade de ambos os polos. E também classificam quanto ao momento da formação, que pode ser inicial ou posterior, sendo inicial quando se dá no início do procedimento e posterior quando se forma depois do ajuizamento da ação.
Entretanto, o artigo 46, parágrafo único, do CPC, nos remete a uma característica marcante do rito do Juizado Especial. Tal artigo elucida o fato da celeridade no procedimento, onde pode o juiz limitar o número de litigantes no litisconsórcio facultativo, visando evitar a dificuldade de defesa e a demora na solução da lide.
Nesses casos, a limitação pode ocorrer de ofício pelo juiz, ou a pedido do réu. A limitação somente pode ser decretada quando se tratar de litisconsórcio facultativo, pois quando for litisconsórcio necessário, o art. 47, parágrafo único, do CPC, obriga a permanência de todos, com a devida citação, caso contrário resta extinto o feito.
Ademais, vale lembrar que o termo final para o ingresso de litisconsórcio posterior é a citação. Reis (2008, p. 97) demonstra essa colocação através do art. 264 do CPC. “De acordo com a regra do art. 264, do Código de Processo Civil o momento final para o ingresso de litisconsórcio superveniente é o da citação, pois aí adquire a instabilidade subjetiva da lide.”
E por fim, o artigo 11 da lei especial dos Juizados Especiais, atesta a possibilidade de intervenção do Ministério Público, no procedimento sumaríssimo, nos casos que a legislação permitir.
Entretanto, com a permissão de intervenção do MP admitida pela Lei nº 9.099/95, a capacidade de atuação perante o JEC torna-se quase escassa. Levam-se em consideração que o preso, o incapaz, a massa falida e as pessoas de direito público não podem ser partes, ainda mais a exclusão das causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal, da Fazenda Pública, acidentes de trabalho e a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, remetem o MP a uma quase incapacidade de atuação.
Demonstrando onde há atuação do MP no JEC, leciona Reis (2008, p. 104):
Uma das poucas hipóteses de intervenção obrigatória do Ministério Público no Juizado Especial Cível é quando da impetração do Mandado de Segurança contra ato do Magistrado, ação que deve ser ajuizada no Conselho Recursal, onde haverá obrigatoriamente a intervenção do Ministério Público, como prevê a legislação que trata do assunto. Caso o réu seja fundação entende a doutrina ser necessária a intervenção do Ministério Público se a demanda versar sobre assunto de interesse social ou que coloque em risco o funcionamento ou a existência de tal fundação, caso contrário dispensa-se a intervenção. É a melhor interpretação. Fora dessas hipóteses, não atuará o Ministério Público nas causas que tramitam perante o Juizado Especial Cível, o que contribui para a celeridade e simplicidade desses feitos.
Portanto, a atuação do MP é muito restrita, tornando o Juizado Especial Cível um esfera sem intervenções, seja de terceiros, assistentes ou MP, com o intuito de agilizar o procedimento, princípio basilar da Lei nº 9.099/95.
Finalizando, gize-se a importância do Juizado Especial Cível para dar celeridade ao Poder Judiciário, uma vez que com o JEC suportando grande quantidade de processos e julgando de forma rápida, acaba por desafogar o procedimento ordinário com processos de pouco valor pecuniário e de menor complexidade. Então, a criação do Juizado acelerou e organizou toda a prestação jurisdicional perante o cidadão, trazendo a justiça equânime, justa e ágil, otimizando a qualidade do serviço diante de quem necessita.
2 O CONCEITO DE DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO
Antes de estudar acerca da conceituação legal, importante citar alguns dispositivos da legislação que dão o seu suporte. Assim, a Constituição de 1988, art. 5º, V, assegura a indenização do dano moral: “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”. Já o Código Civil, regula o dano moral no artigo 186: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” E ainda o artigo 927 do mesmo Diploma Legal que dispõe: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Desta forma, se faz necessário abordar aspectos gerais referentes ao dano moral e os critérios para a sua quantificação.
2.1 ASPECTOS GERAIS: CONCEITUAÇÃO E DIFERENCIAÇÃO ENTRE DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO
Permite-se, primeiramente, trazer à baila o conceito de “dano”, buscando demonstrar o que enseja reparação quando se trata de responsabilidade civil, seja através da violação moral, patrimonial ou estética.
Aparecida Amarante (1994, p. 236), explica que “dano é todo prejuízo acarretado a um bem jurídico, seja por diminuição do patrimônio ou do bem estar.”
Antunes Varela, citado na obra de Paulo Roberto Ribeiro Nalin (1996, p. 82), conceitua dano como “a lesão causada no interesse juridicamente tutelado que reveste a mais das vezes uma destruição, subtração ou deterioração de certa coisa material ou corpórea.”
A noção de dano, segundo Clayton Reis (2000, p. 3),
[...] envolve a idéia de prejuízo, depreciação, deterioração, perda de alguma coisa no sentido etimológico. Segundo a definição do romano Paulus, ‘é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que vem causar diminuição patrimonial’.
Geralmente o dano acontece através de um ato ilícito praticado pelo agente. Esse dano pode afetar a “moral”, o patrimônio ou a estética do ofendido.
Cumpre diferenciar dano moral, material e estético, sendo dano moral a lesão que afeta o psíquico, o espírito, a honra, a reputação da pessoa etc, já o dano material é a lesão que afeta única e exclusivamente os bens que compõem o patrimônio da pessoa, enquanto o dano estético é o que afeta o corpo do indivíduo.
Essas lesões que perfazem o dano material, moral e estético diferenciam-se basicamente pelo tipo de lesão e pelo modo de reparação.
Hoje, no vigente Código Civil de 2002, o instituto “dano moral” é amplamente caracterizado e pontuado, deixando clara a possibilidade de reparação quando alguém sofrer lesão ou restrição de seus direitos. O dano moral, segundo a lição de Yussef Said Cahali (1980, p. 7):
Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física — dor-sensação, como a denomina Carpenter — nascida de uma lesão material; seja a dor moral — dor-sentimento, de causa imaterial.
Sílvio Venosa (2003, p. 33), por sua vez, vê o dano moral como “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”.
Clayton Reis, citando Antonio Chaves (1991, p. 5), pontua que dano moral “é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial”.
O dano extra patrimonial abrange também os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade etc.
Já Maria Helena Diniz (2003, p. 84), preceitua que “o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto do seu direito repercutirá,
necessariamente, em seu interesse.
Aparecida Amarante (1994, p. 238), citando Wilson Melo, com subsídio de Fischer e Aguiar Dias, lembra que os danos morais “são danos da alma” e a dor é seu elemento essencial, abrangendo tanto sofrimentos físicos quanto morais.
A dor moral que pode ser causada pelo dano, atinge o subconsciente do indivíduo, podendo acarretar, além do sofrimento psíquico, males à saúde do lesado, trazendo inúmeros prejuízos, sendo variável de pessoa a pessoa.
A indenização é salvaguardada principalmente na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º incisos V e X, asseverando a possibilidade de reparação quando o indivíduo tem seus direitos maculados, acarretando a indenização tanto moral quanto material.
Quando a assunto é danos morais/materiais/imagem, taxativos no rol do art. 5º da CF, nota-se claramente que a reparação diz respeito à dignidade da pessoa humana, que além de ser um fundamento escrito no art. 1º, III e também garantia constitucional estabelecida na própria Carta Magna, pontuando então a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, à segurança e a propriedade.
A luz da Constituição Federal da República, o dano moral encaixa-se como uma lesão praticada aos direitos da personalidade. Esses direitos são absolutos, sendo irrenunciáveis, indisponíveis e intransmissíveis, consequentemente de difícil estimativa pecuniária.
O dano material ou dano patrimonial como é chamado, por afetar os bens do indivíduo, segundo Diniz (2003, p. 64) vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração total ou parcial de bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
Mais adiante complementa a autora que constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado
para o trabalho, a ofensa a sua reputação quando tiver repercussão na sua vida profissional e nos seus negócios.
Tais danos patrimoniais dividem-se em danos diretos e indiretos. Os danos direitos, como o nome já diz, são momentâneos, trazendo prejuízo ao lesado na hora do fato lesivo. Já os danos indiretos ocorrem com o passar do tempo, não atingindo a vítima de forma instantânea, verifica-se, por exemplo, no caso de despesas com medicamentos e internação em hospital quando de um acidente de trânsito, em que uma diminuição do patrimônio (pecúnia) ocorre depois do fato lesivo.
A fixação da quantia indenizatória quando se trata de reparação por danos materiais, verifica-se pela deterioração do patrimônio, ou seja, pela diferença do valor total do bem antes e depois do desgaste, sendo a equivalência da quantificação a possibilidade de alcançar o status quo ante, visto se tratar de bem patrimonial que se sabe o valor de mercado.
Na maioria dos casos é possível atingir o status quo ante, e a reparação pode ser feita pela entrega do bem, fazendo o causador do débito arcar com os prejuízos e consequências, porém, quando inexiste essa possibilidade de reparação, a indenização é realizada através de pecúnia, atingindo o valor do bem, porém fica impossibilitado a obtenção do status quo ante.
Os danos patrimoniais ou materiais dividem-se em danos emergentes e lucros cessantes.
Maria Helena Diniz (2003, p. 65) os distingue “O dano patrimonial abrange, como infere o disposto no Código Civil, não só o dano emergente [...] mas também o lucro cessante [...].”
Os danos emergentes ocorrem no caso de diminuição do patrimônio, ou seja, prejuízo que o lesado alcançou, já os lucros cessantes não atingem diretamente o patrimônio, mas fazem a vítima deixar de ganhar o que receberia se caso estivesse com o bem em boas condições.
Segundo Venosa (2003, p. 198), ao parafrasear Briz (1986, p. 266) “[...] nos danos patrimoniais, devem ser computados não somente a diminuição no patrimônio da vítima, mas também o possível aumento patrimonial da vítima que teria havido se o evento não tivesse ocorrido”.
Para demonstrar a possibilidade de ensejar lucros cessantes, utiliza-se o caso de um viajante que teve seu automóvel abalroado e tem que deixar seu carro na
oficina mecânica por uma semana; além da diminuição do
patrimônio/bem/automóvel, a vítima deixou de ganhar o sustento já que necessitava do veículo para trabalhar. Nesse caso, além da indenização material emergente, seriam devidos lucros cessantes.
Para que se possa falar em indenização, são necessários alguns elementos. Necessita-se da culpa ou dolo do agente, excluindo-se as possibilidades de reparação do dano quando se tratar de direito do consumidor conforme manda o Código do Consumidor, se o lesado for responsável ou concorrer com o dano, não existirá a possibilidade de reparação ou concorrerá com o dever de indenizar, sendo solidário com o causador na parte em que lhe couber.
Por fim, há que se discorrer sobre o dano estético. Para Diniz (2003, p. 76), dano estético é:
O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que , além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre a sua capacidade laborativa.
O dano estético, em tese, verifica-se pela proteção à integridade física do indivíduo, no que diz respeito ao corpo, saúde, físico etc.
A reparação ao dano estético difere do dano moral, mas os dois tipos de danos podem ensejar indenização advindo do mesmo fato lesivo. Normalmente, por se tratar de lesão ao físico, ao corpo da pessoa, o dano moral se faz presente, pois o corpo é “o cartão de visitas” do ser humano, então, sofrendo alguma restrição à
estética, podem ocorrer abalos psicológicos.
O novo Código Civil de 2002 traz à tona em seus artigos 949 e 950 a possibilidade de reparação quando se tratar de danos estéticos. Assim dispõem referidos dispositivos legais:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Percebe-se, claramente que além da reparação material, permite-se que o lesado seja agraciado com pensão correspondente quando incapacitado ao trabalho, além de indenização moral.
Algumas decisões jurisprudenciais têm incluído a indenização moral como sendo parte da indenização estética, levando em consideração o abalo psíquico sofrido pelo lesado. Tal possibilidade fora sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da sua súmula 387: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”
Assegura-se a então a possibilidade de cumulação de indenizações.
2.2 CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO E FIXAÇÃO DE VALOR DO DANO MORAL: CRITÉRIO MATEMÁTICO, DO TABELAMENTO E DO ARBITRAMENTO JUDICIAL
imaterial/extrapatrimonial experimentado pelo lesado, visando atingir, da melhor forma possível, o status quo ante.
Por muitas vezes, a indenização por danos morais tem caráter pedagógico em relação ao ofensor, com o objetivo de repreensão para que ele não cometa novamente o ilícito.
Mostra-se claro o objetivo de educar o ofensor nos casos de indenizações decorrentes de lesão ao direito indispensável, como o fornecimento de energia elétrica e de água potável, onde a condenação, além de amenizar a dor do ofendido, tem também um fim social, para que a empresa ofensora não cause danos a outros consumidores em situações idênticas.
Para a doutrina, o dano extrapatrimonial caracteriza-se principalmente pela ofensa aos direitos de personalidade. O direito de personalidade atinge a dignidade das pessoas, como a intimidade, o nome e a vida privada. Assim, ofensa aos direitos de personalidade não ensejam reparação além do direito imaterial, ou seja, alcançam os interesses não econômicos do lesado.
Clayton Reis (2000, p. 135), citando Mário Júlio de Almeida Costa explica:
Entende-se que os danos não patrimoniais, embora insusceptíveis de uma verdadeira e própria reparação ou indenização, porque inalienáveis pecuniariamente, podem ser, em todo o caso, de algum modo compensados. E mais vale proporcionar a vítima essa satisfação do que deixá-la sem qualquer amparo.
A nossa legislação civil, em seu art. 927, transcreve que, aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, tem o dever de repará-lo.
Cumpre ressaltar, satisfatoriamente, que a reparação do dano moral mede-se pela extensão do dano sofrido. Conforme artigo 944 do Código Civil, “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
Ou seja, deve existir um fato lógico para que o prejuízo seja causado, tendo-se a certeza de que o dano possa ensejar uma reparação.
Geralmente tratando-se de danos morais, a reparação sempre é por equivalência, em forma de pecúnia, pois impossível voltar ao estado anterior que o lesado se encontrava antes do evento danoso.
Conforme os ensinamentos de Diniz (2003, p. 99):
A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza, angústia, pela superveniência de sensações positivas, de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer, que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento.
Em tese, no ordenamento jurídico pátrio não existe qualquer critério específico para quantificar o dano moral, devendo-se observar cada caso específico pelas mãos do julgador, atribuindo-se assim, a valoração dependendo da extensão do dano.
Quando se fala em dano moral, cada caso gera uma indenização/condenação diferente. Nunca uma decisão será base jurídica para outra, visto que o abalo moral ou psíquico é diferente em cada indivíduo.
Em seu artigo, Tomás de Lima Carvalho cita a colocação de Sérgio Cavalieri Filho (s.d., s.p.), cujo texto é:
Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral (p.12).
A indenização por danos morais, de certa forma, não é uma reparação totalitária, pois os valores creditados ao lesado buscam sempre reparar o máximo possível, porém nem sempre se atinge o que de fato é necessário, caracterizados por valores subjetivos diante da inviabilidade de medição da totalidade do dano.
no bom senso, na equidade e na tentativa de atingir a máxima reparação possível diante na extensão do dano, cabendo somente ao juiz delimitar tais critérios e fixar o valor reparante.
Devido a dificuldade de delimitação de valores e critérios para fixação, o juiz não deve se deixar levar por qualquer lesão insignificante que possa ser acometida a vítima, assim nos ensina Venosa (2003, p. 33):
Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.
Assim, a indenização não pode ser fonte de lucro ou enriquecimento ilícito, pois além de reeducação do ofensor ela tem caráter paliativo, amenizando o sofrimento do ofendido.
A reparação do dano moral tem caráter, na sua medida, punitivo compensatório. A pena pecuniária tem o condão punitivo com a diminuição do patrimônio do ofensor, objetivando a inibição da prática de novo fato delituoso, com a consequente amenização do sofrimento do ofendido. Para ilustrar essa posição, cita-se a lição de Clayton Reis (2000, p. 150):
A diminuição do patrimônio de quem paga determinada importância, a titulo de reparação de danos, sempre representará para o lesionador uma perda de parte de seus bens materiais- na maioria das vezes amealhados às custas de exaustiva e operosa dedicação ao trabalho.
Continuando, Reis (2000, p. 151) leciona que “Essa circunstância em uma sociedade que privilegia a posse de bens materiais tem como conseqüência angustiosa sensação de perda.”
O posicionamento do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da Terceira Turma de Direito Civil- Obrigações, ao julgar o RESP 255.056 do Rio de Janeiro, nos remete a verificar o modo de fixação da indenização:
