Fundação Getulio Vargas Escola de Direito de São Paulo
Pedro Mendonça
A interpretação dos elementos normativos do tipo no direito penal econômico
São Paulo 2020
Fundação Getulio Vargas Escola de Direito de São Paulo
Pedro Mendonça
A interpretação dos elementos normativos do tipo no direito penal econômico
Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial para aprovação no Mestrado Profissional em Direito Penal Econômico, da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Orientadora: Profa. Dra. Raquel Scalcon
São Paulo 2020
1. Tema, contexto e delimitação de escopo
Se o leitor fosse ao Los Angeles County Museum of Art (LACMA), com alguma sorte poderia ver, pendurado numa das paredes da instituição, o quadro pintado em 1929 por Magritte, La trahison des images [Ceci n’est pas une pipe]. Com quase 1 metro de largura, a tela em que o artista pintou um cachimbo, para então escrever “isto não é um cachimbo”, tornou-se o maior ícone do Surrealismo e uma das mais reconhecidas obras da arte moderna.
O jogo de imagem e palavras de Magritte é um convite a uma reflexão indigesta: a absoluta impossibilidade de reconciliar imagens, palavras e o objeto de fato representado1.
Pintar ou escrever “cachimbo” não faz que isto se torne, de fato, um cachimbo e é exatamente este descolamento entre a coisa e a linguagem que teria permitido à humanidade perceber-se afastada do mundo e capaz de observá-lo como se observasse a um grupo focal2.
É através da linguagem que manifestamos toda uma sorte de situações, que vão desde comandos simples dados a uma criança, até a complexidade da poesia de Mallarmé. Mas se o que a linguagem expressa não é em si a coisa3, sua compreensão vai além do mero
conhecimento da linguagem. Dizer a uma criança, por exemplo, “desligue a televisão” exige muito mais do que o simples conhecimento do que significa cada uma das unidades semânticas empregadas; é preciso, se o que se espera é que ela execute a ação, que ela conheça o sentido que aqueles símbolos, ditos em conjunto e de determinada forma, assumem, bem como qual o resultado esperado (e as consequências pela sua inobservância)
Assim, apenas para que se tenha dimensão do que chamo de processo interpretativo, seria necessário que a criança fizesse um exercício próximo ao seguinte:
I. “Desligar” significa ....
II. “Televisão” é o objeto/aparelho/dispositivo de onde saem as imagens;
III. “Desligar a televisão” significa encerrar a transmissão de imagens, deixando a tela
preta;
1https://collections.lacma.org/node/239578 visitado pela última vez em 17 de setembro de 2019, às 22h e 38 min. 2 Human beings are brazen animals. We have lifted ourselves out of the world – or we think we have – and now
gaze back upon it detached, like researchers examining a focus group through one-way glass. Language is what allow us to entertain this strange, but extraordinarily productive, thought. It is the ladder we use to climb out of the world. STERN, Alexander. The way words mean. Disponível em https://aeon.co/essays/why-meaning-is-more-sunken-into-words-than-we-realise. Visitado pela última vez em 4 de setembro de 2019, às 15h25min
3 Segundo Ávila, ao discutir se o termo “livro” englobaria também os “livros eletrônicos”: “Isso porque a relação
entre a linguagem e a realidade a qual ela se refere não é natural (causal), mas convencional: é resultado de convenções linguísticas”. ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade dos livros eletrônicos. In: TORRES, Ricardo Lobo. Temas de interpretação do Direito Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
IV. Para “desligar a televisão” é preciso apertar o botão no controle.
Essa atribuição ou descobrimento de significados daquilo que é expressado pela linguagem advém de um série de experiências, algumas meramente de observação, outras em que explicitamente há uma instrução informativa, mas que, no geral, não é racionalizada de forma objetiva. Interpretar é, portanto, na maioria das vezes, um processo silencioso e irracional, em que não se formulam raciocínios como o acima proposto.
Essa não é a realidade, no entanto, do jurista, constantemente confrontado com a ideia de “interpretar”4. Chamado a avaliar o significado, aplicações da lei e suas consequências, o
exercício do direito talvez só perca a competição interpretativa para a teologia5.
No campo do direito penal esta afirmação talvez seja ainda mais relevante. Isto porque a interpretação dos tipos penais que não se limita a responder o que significam os termos empregados, mas sim descortinar o sentido6. E por descortinar o sentido7, se quer dizer
determinar a extensão da proibição8 ou do mandamento – se considerarmos os tipos omissivos
próprios –, estabelecendo os limites entre o proibido e o permitido, ou ainda aquilo que é exigido do sujeito, destinatário da norma penal9.
Mais do que isso, é especialmente caro ao direito penal o processo interpretativo, porque neste campo do direito10, em decorrência do princípio da legalidade, a lei escrita é a 4 É certo que há um intenso debate acerca do que se quer dizer por interpretar, que de forma bastante sintética parte
da aplicação dissociada de qualquer interpretação (juiz meramente como boca da lei) até uma interpretação criadora do direito – que me parece, se não o melhor dos cenários ao menos o mais realista. Não apresentarei aqui a discussão quanto ao conceito de interpretação ao qual me filiarei, mas em tópico próprio do trabalho exporei o quanto necessário para que não restem dúvidas.
5 A comparação é de Juan Antonio García Amado. AMADO, Juan Antonio García. Filosofía hermenêutica y
Derecho. Azafea. Revista de Filosofía, Salamanca, v. 5, 191-211, 2003.
6 Roble Planas afirma que uma das mais fundamentais ocupações da dogmática penal é o trabalho hermenêutico,
em que “busca-se fazer compreensíveis os textos jurídicos, assim como a totalidade dos símbolos e conceitos que a linguagem jurídico-penal utiliza. Hermenêutica é compreensão. PLANAS, Ricardo Robles. Estudos de dogmática jurídico-penal: Fundamentos, teoria do delito e direito penal econômico – Coleção Ciência Criminal Contemporânea – vol. 6 – Coordenação: Cláudio Brandão. 2. Ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016. (p. 21).
7 Silva Sanchez fala em obtenção do direito (Rechtsfindung), indicando que o processo interpretativo não deve
atribuir significado, mas sim identificar aquele já presente na tipificação penal. SILVA SÁNCHEZ, Jesus. Sobre la interpretación teleológica en Derecho Penal. p. 370. Neste momento não me aprofundarei nessa questão, que ensejaria, também, discussões comparativas entre a hermenêutica ontológica e a filosofia analítica da linguagem, mas voltarei a isso em detalhes ao longo do trabalho.
8 “[…] a tarefa de interpretação é fornecer ao jurista o conteúdo e o alcance (extensão) os conceitos jurídicos. A
indicação do conteúdo é feita por meio duma definição, ou seja, pela indicação das conotações conceituais (espaço fechado é um espaço que...). A indicação do alcance (extensão) é feita pela apresentação de grupos de casos individuais que são de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurídico”. ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1983. p. 126
9 É o que Binding chama de norma primária, destinada não ao intérprete (juiz), mas ao sujeito/cidadão.
10 Ramón Ribas afirma que a definição de áreas do direito se dá pela referência a um conjunto de normas.
Especificamente o direito penal poderia ser definido como a área do direito interessada em regular e proteger os valores mais importantes da sociedade, impondo penas à realização de condutas (delitos) violadoras desses
única forma de se estabelecer quais os comportamentos penalmente relevantes, constitutivos de ilícitos11.
Comecemos, então, a explorar a questão da interpretação dos tipos penais com alguns exemplos mais simples. Imaginemos que sujeito “A” dispare arma de fogo contra mulher “B”, que está grávida de 4 meses, matando o feto “F”. Ignoremos o resultado lesivo com relação à própria mãe e foquemos exclusivamente na morte do feto: seria possível afirmar que a prática corresponde àquela do artigo 121, do Código Penal, “matar alguém”?
O que nos interessa aqui é a interpretação do termo “alguém”12. De um ponto de vista
estritamente literal, atentando-se tão somente aos significados que se encontraria nos dicionários, “alguém” significaria uma pessoa cuja identidade não é conhecida. Essa definição não resolve nosso problema e desmascara a insuficiência da chamada interpretação literal/gramatical para resolução do problema. Ela é, por outro lado, o limite dos resultados interpretativos permitidos1314.
Alguns outros recursos estão à disposição do intérprete: poderá recorrer à colocação do tipo no ordenamento jurídico e proceder com uma interpretação sistemática que prese, ainda, pela unicidade do ordenamento jurídico; poderá recorrer a uma reconstrução histórica do tipo
especiais valores e interesses sociais. RAMÓN RIBAS, Eduardo. Interpretación extensiva y analogía en el derecho penal. Revista de derecho penal y criminología: Espanha, Madrid, 3a Época, n. 12, p. 111-164., jul./dez. 2014.
11 Ibid. O autor afirma que somente pela lei escrita é que se pode alcançar os dois requisitos indispensáveis a uma
exigência garantista, justificadora da adoção constitucional do princípio da legalidade, a legitimação e a segurança. RAMÓN RIBAS, Eduardo. Interpretación...p. 112. Aqui novamente cabe esclarecimento quanto à extensão da discussão sobre os princípios da legalidade e taxatividade, indispensáveis às reflexões a que me proponho, mas que não serão tema de extensa exploração neste momento.
12 Rámon Ribas e Engish apresentam outros relevantes exemplos sobre interpretação de termos para determinação
da extensão ou aplicação de tipos penais. Aquele trata do limiar entre aborto e homicídio, em discussão semelhante a aqui proposta sobre o termo “alguém” (naquela oportunidade, “outro”). Já Engish trata do crime de receptação.
13 Isso é especialmente importante à luz dos princípios da legalidade e da taxatividade, conforme explorarei no
trabalho. De um ponto de vista de filosofia da linguagem, por outro lado, Stern afirma que sempre que se busca o significado de uma palavra, o máximo que se alcança é outra forma de dizer a mesma coisa, sem que se obtenha, por outro lado, um sentido que seja imanente à palavra. Nesse sentido, os dicionários não passariam de thesaurus que não fornecem significados, mas apenas outras palavras. E prossegue: Dictionary definitions can encourage in us a sense of words as signs representing fuller meanings or content that are in some sense ‘inside’ or ‘underneath’ them. But when we analyse meaning, we are usually making only lateral moves, not ‘excavating’ anything. These are in reality interpretations that exist ‘on the same level’ as what is interpreted. STERN, Alexander. The way words mean. Há ainda um outro problema relativo à interpretação literal, mesmo quando se a tem como ponto de partida: não se esclarece se a literalidade semântica deve ser aquela do uso corriqueiro da linguagem, ou da linguagem jurídico-normativa. Sobre isso, por exemplo cf. Sánchez: “Es común afirmar que el proceso interpretativo debe partir del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto. Sin embargo, esta expresión es ambigua. Pues no queda claro si se refiere a que el resto de operaciones interpretativas de un enunciado deben moverse en el marco de la asignación de sentido que sus términos reciben conforme a los usos sociales estables (reglas del lenguaje ordinario). O bien si se refiere, alternativa o acumulativamente, a que deben hacerlo en el marco representado por el conjunto de sentidos posible de tales términos, reales o figurados, en uso o en desuso (critério gramatical-normativo). SILVA SÁNCHEZ, Jesus. Intepretación...
14 Conforme Engish, diante da impossibilidade de resolver o problema interpretativo com base exclusivamente no
sentido literal, continuará o jurista, “dentro dos limites do teor literal”, através de outros meios. ENGISH, Karl. Introdução...
penal, buscando em versões anteriores esclarecimentos acerca de termos dúbio empregados no tipo vigente (interpretação histórica); e ainda poderá buscar identificar o fim da proibição penal (interpretação teleológica)15.
Qualquer que seja a técnica empregada, a definição da existência ou não de uma conformação típica entre o fato narrado e o tipo penal demandaria do intérprete a compreensão ou determinação daquilo que significa “alguém” e se o feto seria “alguém” – passível, então, de ser morto.
Essa discussão, cerne do trabalho, diz respeito à identificação, há muito feita, de que ao contrário do conceito original proposto por Beling (Tatbestand), em que se concebia um tipo objetivo e neutro, a estrutura do tipo inclui elementos valorativos, ou na terminologia adotada pelo trabalho, normativos, em que se torna insuficiente a mera percepção sensorial para que se compreenda o sentido da norma penal. Isso não só no caso dos crimes econômicos, em que há uma proliferação do uso de termos abertos, de um lado, e termos altamente técnicos, de outro, mas também naqueles crimes clássicos e que majoritariamente adotam termos da linguagem comum16.
Os problemas de interpretação identificados no caso de crimes do chamado direito penal comum são intensificados no caso do direito penal econômico17, sobretudo porque os
tipos penais deste ramo do direito avançam sobre áreas antes estranhas à intervenção do direito penal, criminalizando condutas que já foram proibidas ou sancionadas por outras áreas do direito18. Trata-se de uma regulação acessória e dependente daquelas feitas em outras áreas do
direito público e privado19.
Silva Sánchez aponta duas formas distintas em que o fenômeno legislativo dos tipos penais econômicos pode se manifestar: (i) a adoção de termos (elementos normativos de
15 Cada uma das técnicas interpretativas será explorada ao longo do trabalho. Ávila apresenta outra classificação
de argumentos interpretativos. ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade...p. 161.
16 É na periferia de significado desses termos caros à linguagem comum em que ocorre o que aqui chamarei
provisoriamente de normativização. Se pensar no exemplo do termo “alguém”, ainda que não haja dúvida que não se poderia incluir dentre os significados possíveis do termo um animal não humano, é difícil definir se há alguém nos extremos da vida (nascimento e morte). Assim, o termo que aparentemente seria tipicamente descritivo, ganha contornos normativos na medida em que sua compreensão somente será possível se recorrermos a normas que lhe confiram significado – sejam jurídicas (a Constituição, o Código Civil p.ex), sejam extrajurídicas (normas religiosas, costumes etc.).
17 Quando me refiro a “direito penal econômico” considero toda a legislação comumente atribuída à prática de
delitos no âmbito empresarial (crimes ambientais, financeiros, tributários, contra o consumidor etc). No mesmo sentido quando me referir a “direito penal da empresa” ou ainda “legislação penal econômica”, como faz Silva Sanchéz, ainda que no Brasil não se possa falar em uma unidade de legislação. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria.
Fundamentos del Derecho penal de la Empresa. 2. ed. Ampliada e atualizada. – Madri: Edisofer, 2016 – p. 55.
18 Silva Sanchéz, 2016, p. 56. 19 Ibid.
conteúdo jurídico) que remetam a definições de outras áreas do direito – chamada de remissão interpretativa. Um bom exemplo, neste caso, é o crime previsto no artigo 27-D, da Lei 6.835/76; (ii) o reenvio a normas extrapenais, cuja infração é pressuposto da tipicidade objetiva20, como no caso do crime do artigo 60, da Lei 9.605/98.
A esta técnica legislativa pode-se atribuir duas consequências imediatas21: (i) os tipos
penais passam a descrever condutas proibidas, mas cujo conteúdo do ilícito está, em alguma medida, determinado pela norma extrapenal22; e (ii) essas normas extrapenais são dotadas de
conteúdo técnico jurídico, não imediatamente acessível ao leigo ou mesmo ao operador do direito penal23.
A pergunta que resta, diante dessa premissa, diz respeito à adequada forma de interpretação dos elementos normativos dos tipos penais econômicos – não explorarei no trabalho a questão da interpretação das normas penais em branco, ainda que busque diferenciá-las dos elementos normativos. Significa averiguar se o processo interpretativo, indispensável não apenas à aplicação do direito, mas também à determinação do tamanho da proibição penal, deverá ser conduzido importando conceitos externos ao direito penal, ou se o direito penal constituiria esfera autônoma de manifestação da linguagem – o que implicaria que os termos empregados deveriam ser interpretados de forma independente, sem que se faça remissão a outros conteúdos.
Aqui parece haver, ao menos neste momento inicial, respostas distintas para situações distintas. Isto porque haveria uma significativa diferença na atuação do legislador e juiz penal com relação às normas penais em branco e os elementos normativos do tipo. Na primeira situação os espaços de risco permitido seriam estabelecidos, em última instância, pela Administração Pública, ficando tanto o legislador penal quando o juiz penal vinculados à norma extrapenal.
20 Ibid.
21 Silva Sánchez apresenta extensa lista de problemas decorrentes desta opção legislativa. Neste momento
limito-me a explorar o que será o cerne do trabalho, sem prejuízo de que em versões subsequentes explore, ainda que maneira panorâmica, questões que escapem ao debate acerca da interpretação dos tipos penais do direito penal econômico.
22 Assim conclui Silva Sanchéz: Este proceder se ha pretendido justificar con base en consideraciones de unidad
del ordenamento jurídico, así como de subsidiariedade del Derecho penal (ultima ratio). Su adopción se manifiesta em ténicas especialmente frecuentes em este ámbito de Derecho penal: la de leyes penales en blanco (“el que, infringiendo disposiciones..., realizare”) y la de los elementos de valoración global del hecho o elementos del deber jurídico (“indebidamente”, “sin la debida autorización”, etc).
23 É possível identificar ao menos dois motivos para essa inacessibilidade do conteúdo da norma extrapenal: ou
ela será formulada empregando meios técnicos caros a um setor regulado da economia e que, portanto, não pertencerá ao léxico da vida cotidiana; ou, uma segunda hipótese, apesar de utilizar-se de termos corriqueiros, o conteúdo de significado emprestado a eles extrapola (ou fica aquém), do sentido comum da linguagem. Assim, ainda que compreenda o significado, se desconhece o sentido.
No segundo caso, dos elementos normativos do tipo, “a relação do juiz penal com a legislação extrapenal que deve integrar os correspondentes elementos normativos de conteúdo jurídico conta com maior liberdade”24. Significa dizer que a resolução de nosso problema
estará em definir o grau de dependência ou vinculação do juiz penal com relação à interpretação que se dá ao termo em questão no setor regulado de procedência.
Responder a essa questão é um dos desafios a que se propõe o trabalho. Antes disso pretende-se oferecer um conceito que sirva para diferenciar os elementos normativos, não só das normas penais em branco e elementos de valoração global do fato, mas também entre si, identificando em cada caso, os problemas interpretativos que se apresentam e em que medida impactam as teorias do erro e do dolo (em menor escala) e, sobretudo, a atuação do intérprete. Mais do que isso, e atentando para o último ponto mencionado, o trabalho busca indicar a razão dos problemas interpretativos dos elementos normativos serem mais alarmantes, merecendo maior cautela do intérprete penal. Se se pode adiantar algo, o recurso a tipos penais abertos em que se faz uso de elementos normativos aumenta a importância do trabalho do intérprete na determinação da orientação que se dará ao sujeito).
2. Relevância prática e potencial inovador
Apesar de debruçar-se sobre extensa literatura da filosofia jurídica e filosofia da linguagem, o trabalho busca alcançar a sistematização de um método prático de resolução de casos que por sua vez sirva, em alguma medida, para limitar um inegável âmbito de subjetividade do processo interpretativo.
Mais do que isso, se exitoso for, o trabalho poderá contribuir significativamente para o debate sobre a interpretação no âmbito penal, na medida em que, de um lado, fugirá de um mero decisionismo vinculado à atuação judicial e, de outro, da simplicidade do argumento que afirma a impossibilidade de se interpretar para além do texto da lei sob risco de infringir-se o princípio da legalidade.
Os trabalhos sobre técnicas interpretativas podem ser plurais no campo jurídico. Contudo, parece ainda uma área pouco explorada a questão específica da interpretação dos tipos penais do direito penal econômico, sobretudo no que tange aos elementos normativos e normas penais em branco e o nível de vinculação do juiz penal às definições obtidas nas normas extrapenais.
3. Fontes e métodos de investigação 24[...]
O trabalho tem características particulares, sobretudo quando visto do referencial do que deveria constituir um trabalho decorrente de um Mestrado Profissional. Isso porque apesar de buscar resolver questões prática, caras ao exercício do direito em suas mais diversas formas, o trabalho navega por extenso levantamento bibliográfico que serve a embasar os diversos referenciais teóricos que servem de partida à exploração que se pretende empreender.
Soma-se à tradicional pesquisa bibliográfica em textos de referência um breve levantamento jurisprudencial, que não tem o condão de sistematizar de maneira definitiva as técnicas e justificativas interpretativas adotadas pelos tribunais brasileiros, mas sim para tão somente ilustrar os diversos cenários e suas consequências, na busca pelo núcleo de significado dos termos empregados.
Por fim, o trabalho tem como linha mestra os casos de referência, que ao longo do trabalho serão resolvidos de acordo com cada uma das técnicas e teorias, até que cheguemos aquilo que entendemos constituir a melhor forma de se interpretar os elementos normativos dos tipos penais econômicos.
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5. Sumário preliminar 1. Introdução
a. Objeto do trabalho
i. O que é interpretação jurídica
ii. Significado e sentido – há diferença para fins interpretativos?
b. Dificuldades e desafios
i. Elementos normativos e a teoria do erro ii. Elementos normativos e o dolo
iii. Elementos normativos frente aos princípios de legalidade e taxatividade e o mandamento de precisão
c. Método de elaboração do trabalho e estrutura sistemática
i. Apresentação dos casos práticos
2. A estrutura do tipo penal e os elementos normativos do tipo a. Lei penal e tipo penal
i. As particularidades do direito penal da empresa e seu impacto na redação dos tipos penais
ii. Identificação do âmbito do debate
b. Definição de elementos normativos
i. Elementos descritivos e elementos normativos
ii. Normas penais em branco, elementos de valoração global e elementos de dever jurídico
c. Classificação dos elementos normativos
i. Específicos ou explícitos e gerais ou implícitos ii. Elementos jurídicos e extrajurídicos
1. Jurídicos penais e extrapenais
a. Elementos normativos e sua relação com outras áreas do direito
2. Extrajurídicos
iii. Outros tipos de elementos normativos
d. Conclusão e tomada de posição
3. Problemas de interpretação dos elementos normativos dos tipos penais econômicos e proposta de resolução
6. Cronograma e estimativa de horas 2019 2020 2021 Atividade 9 10 11 12 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1 Horas Levantamento bibliográfico 100 Leitura e sistematização da bibliografia 180 Pesquisa jurisprudencial 30 Redação Introdução 30 Redação Capítulo 1 60 Redação Capítulo 2 60 Redação Capítulo 3 90 Conclusão da Redação 30 Revisão 60 Depósito da versão final - Defesa da tese -
