Direito Penal do INIMIGO. uma análise sob os aspectos da cidadania HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI

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HUMBERTO

BARRIONUEVO

FABRETTI

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INIMIGO

Direito Penal do

uma análise sob os aspectos da cidadania

A presente obra foi uma das primeiras produzidas no Brasil sobre a Teoria do

Direito Penal do Inimigo elaborada pelo professor

alemão Günther Jakobs. Segundo essa concepção, refinada especialmente após o ataque às torres gêmeas em

11 de setembro de 2001, seria possível fazer uma distinção das

pessoas em duas categorias: cidadãos e inimigos. Aos cidadãos - considerados como tais aqueles que se distanciam eventualmente do cumprimento das normas penais

- seria aplicado o direito penal comum, com todos os seus princípios liberais e garantias fundamentais, já ao inimigo - considerado assim aquele que

se afasta definitivamente do cumprimento das normas penais

- haveria um outro sistema de punição, com menos garantias

e com caráter preventivo, que seria o Direito Penal do Inimigo.

A presente obra disseca os fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos da Teoria

do Direito Penal do Inimigo para comprovar a sua total incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito e com as

conquistas da Cidadania.

Humberto

Barrionuevo

Fabretti

Doutor e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana

Mackenzie. Professor Permanente do Programa de Pós Graduação da Faculdade

de Direito Mackenzie. Professor de Direito Penal e

Criminologia na Graduação da Faculdade de Direito Mackenzie. Líder do Grupo

de Pesquisa “Segurança Pública e Cidadania” (CNPq). Advogado Criminalista. humberto@ftmm.adv.br @humbertofabretti

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Como um dos primeiros estudos mais aprofundados que aparecem na academia,

Fabretti revela todo o desenvolvimento histórico-jurídico da proposta de Jakobs, analisando seus fundamentos da pena com

precisão para demonstrar como aquele autor preza mais pela coerência normativa

do que pela dura realidade da pena. O trabalho, é claro, apresenta também em detalhes a construção do pensamento de um

inimigo e oferece uma análise crítica sobre os fundamentos filosóficos invocados por

Jakobs para justificar materialmente sua construção normativa. E por fim, o trabalho repassa o conceito de cidadania, de cidadão, e os impeditivos que uma democracia e uma (ou a única) política criminal democrática oferecem a qualquer tipo de pensamento que possa ignorar o predicativo que nos

possibilita viver harmonicamente em liberdade: a equivalência.”

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Direito penal do inimigo:

u m a a n á l i s e s o b o s a s p e c t o s d a c i d a d a n i a

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Direito penal do inimigo:

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Plácido Arraes Tales Leon de Marco Bárbara Rodrigues XXXXXXXXXXX Enzo Zaqueu Prates Editor Chefe

Editor Produtora Editorial Capa, projeto gráfico Diagramação

Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

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Aos meus pais, Stella e Humberto, pela insistência em tornar meus sonhos realidades.

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No caminho com Maiakóvski “[...] Na primeira noite eles se aproximam e roubam

uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem; pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa

casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo nosso medo, arranca--nos a voz da garganta. E já não podemos dizer nada. [...]”

– Eduardo Alves da Costa

“Aqueles que abrem mão da liberdade essencial por um pouco de segurança temporária não merecem nem liberdade nem segurança”.

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Agradecimentos

À Fernanda, pela paciência em ler cada novo parágrafo, pela compreensão dos momentos de ausência, pelas palavras de incentivo nos momentos de desânimo e pelo carinho sempre.

Ao Professor Gianpaolo Poggio Smanio, pelas lições, direcionamentos e, principalmente, pela sinceridade com que conduziu a orientação desse trabalho.

Ao Professor Marco Antônio Ferreira Lima, pelas orien-tações e lições desde a época da graduação.

Ao Professor Sérgio Seiji Shimura, pelas palavras de orientação.

Ao Professor Nuncio Theophilo Neto, pela confiança e direcionamentos. À Professora Lia Felberg, pela confiança, amizade e cuidado.

Ao Professor Alexis Augusto de Couto Brito, pelas leituras e opiniões.

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Sumário

Prefácio 13

Introdução 17

1. Apresentação do direito penal 21

1.1. Teorias deslegitimadoras 25

1.2. Abolicionismo 26

1.3. Minimalismo radical 33

1.4. Teorias legitimadoras 37

1.5. Kant e a retribuição moral, Hegel e

a retribuição jurídica 39

1.6. Teorias preventivas 45

1.7. Teoria da prevenção especial 46

1.8. Teoria da prevenção geral 50

2. Evolução do conceito de direito

penal do inimigo 65

2.1. 1985 65

2.2. 1999 69

2.3. Fundamentos do direito penal do inimigo 70

2.4. O direito penal do inimigo como consequência da

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3. Análise crítica do conceito de

direito penal do inimigo 91

3.1. Autores anteriores à modernidade 91

3.1.1. Protágoras 91

3.1.2. Anônimo de Jâmblico 93

3.1.3. São Tomás de Aquino 94

3.2. Autores da modernidade 96

3.2.1. Rousseau 96

3.2.2. Fichte 101

3.2.3. Hobbes 104

3.2.4. Kant 121

4. Cidadania e direito penal do inimigo 141

Conclusão 155

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Prefácio

Direito penal do inimigo é uma expressão que sempre soa incoerente. Ao inimigo, em uma guerra, quase nada se lhe assegura. Falar em direito e agregar a palavra inimigo, por-tanto, soa contraditório e deveria ser um impossível teórico. E é justamente assim que nasce a expressão. Em um trabalho de Günther Jakobs de 19851 sobre a atuação do

direito penal em um campo antecipado, o autor cunha a expressão para justamente dizer o oposto. A partir de uma crítica à utilização da teoria da proteção de bens jurídicos como uma fraca delimitação do direito penal, que permitiria punir âmbitos muito antecipados de atuação como tentativa ou delitos de colocação em perigo, o autor expõe um efei-to nefasefei-to de que o cidadão não possuiria nenhuma esfera privada de atuação e sempre poderia ser considerado como uma fonte de perigo a um bem jurídico, ou um “inimigo do bem jurídico” (Rechtsgutsfeind). Contra esta concepção do inimigo, Jakobs contrapõe a definição do autor como cidadão, dotado de uma esfera privada isenta de controle, da qual se pode extrair limites para a antecipação da punibilida-de. Um direito penal de inimigos (Feindstrafrecht) maximiza a proteção de bens jurídicos e um direito penal de cidadãos (bürgerliche Strafrecht) maximiza as esferas de liberdade. Vejo

1_{“Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, publicado}

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como crítica essencial do texto de Jakobs a possibilidade de se punir uma pessoa por momentos internos, um excesso de subjetividade que o Direito penal alemão conduz à punição da tentativa mesmo em crimes impossíveis ou em âmbitos estatísticos de perigo.

O que aparentemente deveria passar para a história jurídica como apenas mais uma crítica ao excesso de subje-tividade e à teoria do bem jurídico adquire surpreendente repercussão e por mais de uma década começa a ocupar um lugar no debate acadêmico até que, pelas mãos de seu criador, aquilo que antes foi citado como um execrável maltrato do direito penal passa a ser teorizado e justificado. Valendo-se de menções ao “inimigo” em textos políticos e filosóficos, Jakobs passa a descrever e fundamentar o que seria um direito penal do inimigo, e porque além de uma constatação poderia não só ser aceito, mas igualmente concretizado. Determinadas pessoas de fato não poderiam ser consideradas com cidadãos, dotados de um campo de atuação privada por carência de sua capacidade cognitiva.

Em coerência com sua teoria do delito, Jakobs é levado a reformular seu pensamento sobre o impossível inimigo no direito, e a aceitá-lo e descrevê-lo como aquele que “não exerce um papel social, não possui um rol, e dele não po-demos ter expectativas”. Em Jakobs é a ação reprovável que justifica a imputação ao tipo penal, e toda a ação que frustra as expectativas sociais é reprovável. As expectativas dizem respeito ao papel social que cada pessoa tem na sociedade, papel que possui um rol de expectativas pautada por direi-tos e deveres. Logo, “se não existe a expectativa séria de um comportamento pessoal determinado por direitos e deveres, a pessoa degenera-se, ou seja, perde sua gênese até converter-se em um mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente (não pessoa)”.

Sua teoria acabou por obter mais rechaço do que apro-vação, mas obteve alguma. E curiosamente a América Latina

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– e especialmente o Brasil – foi um celeiro interessante de armazenamento das ideias de Jakobs e até mesmo de sua defesa. Talvez, apenas talvez, pela sua forte tendência em manter subsequentes regimes políticos autoritários, que facilmente reconhecem aqueles que tem autonomia de pen-samento e que principalmente pensem de forma diferente dos “governantes” de plantão. Indiscutivelmente, a possibi-lidade de classificar as pessoas não apenas por um caráter de posicionamento político, mas também por uma construção jurídica permite que a perseguição da liberdade adquira as cores da legalidade.

E eis porque o trabalho que publica neste momento Humberto Barrionuevo Fabretti é indispensável. Como um dos primeiros estudos mais aprofundados que apare-cem na academia, Fabretti revela todo o desenvolvimento histórico-jurídico da proposta de Jakobs, analisando seus fundamentos da pena com precisão para demonstrar como aquele autor preza mais pela coerência normativa do que pela dura realidade da pena. O trabalho, é claro, apresenta também em detalhes a construção do pensamento de um inimigo e oferece uma análise crítica sobre os fundamentos filosóficos invocados por Jakobs para justificar materialmente sua construção normativa. E por fim, o trabalho repassa o conceito de cidadania, de cidadão, e os impeditivos que uma democracia e uma (ou a única) política criminal democrática oferecem a qualquer tipo de pensamento que possa ignorar o predicativo que nos possibilita viver harmonicamente em liberdade: a equivalência. Mais do que igualdade, que é um conceito jurídico, Jakobs deveria e poderia não ter sonegado o pensamento filosófico de igual matriz daquele que utilizou para justificar seu direito penal do inimigo. Na terra dos filósofos como Max Scheler e tantos outros se sabe muito bem que todos os indivíduos são equivalentes. Equivalentes porque valem a mesma coisa. E o Estado, por meio do direito, ainda que possa criar diferenças em função das necessidades

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do bem comum, jamais poderia excluir a possibilidade de realização de cada um de seus membros.

A obra que agora se publica é essencialmente o que foi defendida pelo autor há cerca de uma década para a obtenção do título de mestre em direito. Tive a satisfação de acompanhar a elaboração na ocasião e tanto ali como agora a importância do texto se mantém. E a depender dos caminhos que toma a gestão jurídica do país e do planeta, não haveria um melhor momento para retomar os essenciais conceitos e críticas que fazem parte desta obra.

Não sei por que me foi dada a honra deste prefácio. Mas já que a tenho, externo minha gratidão pela lembrança e a honra de fazer parte deste momento literário. Aos leitores, recomendo a leitura minuciosa e a reflexão lúcida. Ao autor, meu sempre fraternal abraço e minha admiração.

Alexis Couto de Brito2

2_{Doutor em Direito Penal pela USP. Professor de Direito Penal e}

Processo Penal na Faculdade de Direito da Universidade Presbi-teriana Mackenzie.

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Introdução

Pode-se dizer que no âmbito do Moderno Direito Penal a teoria do Direito Penal do Inimigo, lapidada pelo professor alemão Günther Jakobs, é um dos temas que tem dominado os debates acadêmicos em todo o mundo, principalmente em países como Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Argentina, Colômbia, etc.

Apesar de ser uma construção ideológica com quase vinte anos, é inegável que os atentados terroristas que atin-giram os Estado Unidos em 11 de setembro de 2001, bem como os que se seguiram na Europa, serviram para resgatar o tema - que se encontrava esquecido e marginalizado - e colocá-lo sob os holofotes da Dogmática Penal.

Entretanto, esse resgate não se deu apenas pela sede acadêmica em rediscutir o tema que agora voltava a ser atual, mas também, e talvez mais por isso, o resgate tenha se operado na tentativa de se encontrar uma resposta efetiva em como combater e prevenir esse tipo de criminalidade tão peculiar.

Porém, embora tenha sido em virtude dos ataques ter-roristas que se voltou a discutir o Direito Penal do Inimigo, não é somente a esse tipo de criminoso que se destina essa concepção, mas sim a todos aqueles criminosos que tenham se distanciado de “maneira mais ou menos duradoura” do Direito. Portanto, para Jakobs, o inimigo é um indivíduo, que não só de maneira incidental, em seu comportamento

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litos sexuais), em sua ocupação profissional (delinquência econômica, delinquência organizada e tráfico de drogas) ou, principalmente, através de sua vinculação a uma organização (terrorismo, delinqüência organizada, tráfico de drogas), ou seja, em qualquer caso, de uma forma duradoura abandona o direito, portanto, não dá a mínima garantia de que irá se comportar conforme o Direito.

Logo, frente a esse indivíduo que não dá uma garantia cognitiva de seu comportamento pessoal, a aplicação de uma pena seria inócua, motivo pelo qual considera lícito combatê-lo como a um “inimigo”, com a única finalidade de neutralizá-lo.

Assim, grosso modo, admitida a Teoria do Direito Penal do Inimigo, passariam a existir dentro de um mesmo Estado duas espécies de Direito Penal: o Direito Penal Comum – ou do cidadão -, aplicável aos cidadãos que eventualmente cometem algum crime; e o Direito Penal do Inimigo, apli-cável àquelas pessoas que por terem se afastado do Direito, deixaram de ser cidadãos.

E é esse, portanto, o ponto crucial do Direito Penal do Inimigo: a separação das pessoas em duas classes distintas: “cidadãos” e “inimigos”.

Por esse motivo, no presente estudo, não se fixará a análi-se na questão do tratamento Estatal aos crimes de terrorismo, tampouco na possibilidade de eficácia dessa nova doutrina, mas sim na análise da possibilidade, sob vários aspectos, da existência dessa diferenciação.

Contudo, antes de tratar diretamente sobre a possibilida-de possibilida-dessa dicotomia, fez- se necessário um estudo preliminar sobre a fundamentação do Direito Penal e do pensamento penal de Günther Jakobs.

Assim, no Capítulo I, debruçou-se sobre as teorias da pena com duas intenções. A primeira apresentar o dilema vivido pelo Direito Penal em virtude de sua legitimação, sendo que para tanto apresentamos as principais teorias que

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os deslegitimam – abolicionismos e minimalismo radical -, e o oposto, as teorias que o legitimam - teorias absolutas e teorias relativas. O segundo propósito foi localizar, episte-mologicamente, dentro das referidas construções, a teoria da pena de Günther Jakobs, posto que é dela que deriva o Direito Penal do Inimigo.

No Capítulo II, já apresentada a teoria da pena de Jakobs, partiu-se especificamente para o Direito Penal do Inimigo. Num primeiro momento, fez-se um resgate histó-rico, apontando a sua primeira constatação pelo professor de Bonn, em 1985, quando ainda o criticava, até a sua última manifestação em 2007, quando já o defende abertamente. Posteriormente, apresentaram-se os princípios e caracterís-ticas do Direito Penal do Inimigo e a maneira como esse foi forjado, sempre o relacionando com a teoria da pena jakobsiana. Ainda neste capítulo, trouxemos as impressões de outros autores sobre a teoria de Jakobs, especialmente as idéias do professor Jesús-Maria Silva Sánchez, que desenvol-veu a teoria das “velocidades do direito penal” e do professor Manuel Cancio Meliá, que estudou com Günther Jakobs e publicou, no mesmo livro em que este legitimou o Direito Penal do Inimigo, um texto deslegitimando-o.

No Capítulo III foram analisados os pressupostos filo-sóficos do Direito Penal do Inimigo, principalmente no que tange à possibilidade de separação dos indivíduos em “pes-soas” e “não-pes“pes-soas” ou em “cidadãos” e “inimigos”. Assim, iniciou-se por apresentar filósofos anteriores à Modernidade e que em seu tempo defenderam idéias parecidas com a de Jakobs. Depois, fixou-se o estudo nos pensadores “modernos” que expressamente foram utilizados por Jakobs para sustentar sua teoria, quais sejam, Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant, analisando de forma crítica os argumentos de cada um destes que foram emprestados pelo autor alemão.

Já no Capítulo V, tratou-se do tema Cidadania, buscando fixar um desenvolvimento histórico, bem como delimitar um

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conceito e abrangência mínimos para esta. Feito isso, relaciona-mos os elementos da cidadania com os direitos fundamentais, demonstrando que ambos dividem o mesmo conteúdo de direitos. Por fim, analisamos a possibilidade de coexistência do Direito Penal do Inimigo, principalmente em virtude de sua dicotomia excludente, com o conceito de cidadania.

Por fim, sob a forma de itens, apresentamos as conclusões que chegamos ao final do presente estudo.

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