Aula 07. 4) Danos. Para fechar o capítulo dos danos cabe falarmos dos danos morais.

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Turma e Ano: Responsabilidade Civil/2016 Matéria / Aula: Responsabilidade Civil/Aula 07 Professor: Rafael da Mota Mendonça

Monitor: Amana Iquiene da Cunha Silva

Aula 07

4) Danos

Para fechar o capítulo dos danos cabe falarmos dos danos morais.

O dano moral tem fundamento hoje no art. 186, CC/02, que, como já vimos, trata do ato ilícito que é a fonte da responsabilidade civil extracontratual. Assim o sendo, o dano moral que temos no art. 186, CC/02 é para fundamentar a indenização por danos na responsabilidade extracontratual mesmo.

O dano moral também aparece na Constituição, no art. 5º, V e X. Esse dano moral previsto na CF, é aplicado, em um belo exemplo de horizontalização dos direitos fundamentais, na nossa responsabilidade contratual.

O que é, efetivamente, dano moral? É um dano que decorre de violação a um direito da personalidade. Os direitos da personalidade, conforme se estuda na parte geral, são um conjunto de atributos do ser humano. Esses atributos estão elencados em um rol exemplificativo no nosso código civil: corpo, nome, imagem e privacidade.

Sendo assim, o dano moral é aquele dano que decorre da violação de algum dos atributos do ser humano. Não dá para se falar que o dano moral é aquele que decorre da dor íntima, do aborrecimento, etc. Não.

Agora, muita atenção! Estuda-se na teoria geral que os direitos da personalidade têm natureza extrapatrimonial. Inclusive, os direitos da personalidade vêm para permitir a tutela das chamadas situações jurídicas existenciais. Qualquer violação a esses direitos, cuja natureza é extrapatrimonial, configura dano moral.

Quando o titular de um direito da personalidade sofre uma violação a esse direito, isso trará para esse titular uma pretensão reparatória. A pretensão reparatória que surge frente a um dano moral é de natureza patrimonial ou extrapatrimonial? É pacífico no STJ e na doutrina majoritária que a

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ocorrência de violação a um direito da personalidade faz surgir para o titular do direito lesado uma pretensão reparatória de cunho patrimonial. Tanto é assim que quando se vai ao judiciário pleitear reparação por dano moral o pedido é quantificado em determinado valor a título de dano moral.

Então, é pacífico no STJ que o dano moral faz surgir para a vítima uma pretensão reparatória de natureza patrimonial. Nesse ponto surge um problema. Se o direito tutelado é de natureza extrapatrimonial, a pretensão reparatória que surge, sendo patrimonial, acaba gerando uma equação que não encaixa porque se há uma violação de direito extrapatrimonial, a reparação deveria ser também extrapatrimonial.

Por exemplo, um jornal publica que eu, professor Rafael Mendonça, sou um ladrão, que já roubei o curso Master, minha mãe, etc. O jornal, ao veicular informações caluniosas, está violando meu direito da personalidade, fazendo surgir para mim pretensões reparatórias. A pretensão reparatória patrimonial permitirá que eu peça 10 mil reais de indenização. Já a pretensão reparatória extrapatrimonial permitirá que se exija uma retratação pública do jornal, que eu exija desse jornal um direito de resposta, etc.

Então notem que temos pretensões patrimoniais e pretensões extrapatrimoniais. É pacífico no STJ que o dano moral faz surgir para a vítima uma pretensão reparatória patrimonial. Qual o objetivo do judiciário ao garantir reparações patrimoniais frente a violações de direitos extrapatrimoniais?

Notem que o art. 944 do CC/02, que é o artigo base das indenizações e da própria estrutura de responsabilidade civil brasileira, diz que a indenização se mede pela extensão do dano. O recado dele é que o sistema de responsabilidade civil no Brasil é compensatório; visa compensar a vítima fazendo com que tudo volte a ser como antes. Não visa punir o ofensor propriamente. Visa restabelecer o status quo ante. É assim que se compensa a vítima.

Voltando ao exemplo anterior, como o professor seria compensado? Recebendo os 10 mil reais ou com o jornal fazendo com que as pessoas deixem de acreditar que ele é um ladrão através de uma retratação pública e um direito de resposta estabelecido pelo judiciário? O professor não tem dúvida de que o caráter compensatório será cumprido quando todos deixarem de pensar que ele é um ladrão. Se, por outro lado, ele receber os 10 mil reais, mas todos ainda acharem que ele é um ladrão, ele ainda não teria sido compensado pelo dano moral sofrido, mas o ofensor teria sido punido.

O que o professor está querendo mostrar com isso é que se o direito tutelado é um direito de natureza extrapatrimonial, para que a vítima seja compensada pelo dano sofrido, a pretensão reparatória que surge necessariamente deve ser também extrapatrimonial.

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A partir do momento em que, frente à violação a um direito extrapatrimonial, surge o direito a uma reparação patrimonial, o que se quer não é compensar a vítima; o que se quer é punir o ofensor. É nesse momento que surgem no Brasil as indenizações punitivas.

A partir do momento em que se quer indenizar patrimonialmente violação a direito extrapatrimonial, ao invés de indenizar extrapatrimonialmente, o que faria mais sentido, o que se quer é punir o ofensor e não compensar a vítima.

Pode haver quem diga que prefere estar com determinada quantia no bolso, ainda que as pessoas pensem que a pessoa é uma ladra, mas a definição do tipo de indenização não pode vir de uma perspectiva pessoal prática. Estamos aqui falando numa perspectiva teórica, na qual faz mais sentido que uma violação de direito extrapatrimonial seja compensada com uma indenização também extrapatrimonial.

Então, se eu pergunto numa prova: aonde estão as indenizações punitivas no direito brasileiro? A resposta é que elas estão no dano moral, uma vez que o STJ admite pretensões reparatórias patrimoniais frente à violação a direitos extrapatrimoniais. Isso se dá para punir o ofensor e não para compensar a vítima. Então as indenizações punitivas estão exatamente aqui.

O STJ e a doutrina dominante admitem essa situação. Tanto é assim que é possível ver em diversas decisões uma fundamentação no sentido de “para cumprir o caráter punitivo-pedagógico- compensatório, fixo o dano moral em tantos mil reais”.

Quais são as críticas que podem ser feitas às indenizações punitivas no direito brasileiro?

Primeira crítica: Ausência de base legal. Não há base para indenização punitiva no Brasil. O art.

944, CC/02 não comporta indenizações punitivas, pois ele estabelece um sistema compensatório no âmbito da responsabilidade civil, enquanto no sistema da responsabilidade penal nós temos um sistema punitivo.

Os autores que admitem a indenização punitiva fazem uma construção dentro da teoria geral do direito, afirmando que é preciso que haja um desestímulo ao ofensor para que ele não pratique mais ações do mesmo tipo. Por isso, se permitiria que ele fosse condenado a pagar indenizações altíssimas, a fim de desestimular aquela sua conduta violadora de direitos.

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Então, é possível encontrar dentro da teoria geral do direito um fundamento para indenizações punitivas, mas artigo de lei permitindo-as não há. O dispositivo que nós temos no código civil estabelece um sistema exclusivamente compensatório.

Segunda crítica: ausência de contraditório e de uma ampla defesa no processo civil que comportem a sistemática punitiva. No processo penal, em que vigora a sistemática punitiva, há um

contraditório e uma ampla defesa muito mais robustas. No processo civil vigora uma outra sistemática, a compensatória, justamente porque as finalidades são diferentes. Se admitimos, no processo civil, uma indenização punitiva, estamos violando o direito ao contraditório e à ampla defesa daquele ofensor. Na opinião do professor, essa é uma crítica bem relevante.

A terceira crítica que se faz às indenizações punitivas é que estas são como penas sem prévia cominação legal, o que quebra o sistema de atribuição de penas no direito brasileiro. Vamos aqui

unir a primeira crítica com a terceira: se não há fundamento legal para as indenizações punitivas no bojo da responsabilidade civil, está-se admitindo a aplicação de pena sem prévia cominação legal. Está-se então gerando exceções à regra geral de não aplicação de pena sem prévia cominação legal expressa.

A quarta crítica que se faz é que quando as indenizações punitivas são admitidas, não há

independência do quantum indenizatório que será estabelecido. O judiciário, nas suas decisões, simplesmente afirma que condena em tantos mil reais com base nos critérios pedagógico, punitivo e compensatório. O que é isso? Não se diz quanto desses tantos mil reais é para punir, quanto é para compensar, etc. Se é para admitir indenização punitiva que pelo menos se individualize as condenações.

Então, essa é outra crítica que se faz: quando as indenizações punitivas são estipuladas, o valor da punição não está individualizado. O professor vê com muitos bons olhos essa crítica, porque quando não se individualiza o que está sendo cobrado para punir e o que é para compensar, há uma violação do direito ao contraditório e à ampla defesa. Se o ofensor quiser interpor um recurso contra aquela decisão, talvez queira fazê-lo apenas contra a indenização punitiva não contra a compensatória e daí por diante.

Nos EUA, que são o berço das indenizações punitivas no mundo, todas as decisões são individualizadas, discrimina-se nas decisões exatamente o quantum que se destina a compensar e o

quantum destinado a punir o ofensor. Tanto que lá as indenizações de cunho compensatório são

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A quinta crítica, também bastante relevante, diz que não há qualquer explicação para que as

indenizações punitivas sejam admitidas apenas no dano moral. A única explicação para isso é que no dano moral, dado seu caráter aberto, o magistrado insere ali o que ele achar melhor; ele coloca “tudo no mesmo saco” (caráter compensatório, punitivo, pedagógico) e condena num valor x.

Não há justificativa técnica para que as indenizações punitivas sejam admitidas apenas no dano moral. Por exemplo, imagine que estou em casa domingo de manhã tomando café. De repente, escuto um barulho de batida. Um vizinho, chegando embriagado de uma festa de sábado, bateu no meu carro que estava parado. O vizinho se desculpa comigo, admite a culpa e pergunta se vou usar o carro hoje. Eu respondo que não, que vou ficar o dia inteiro em casa estudando. O vizinho então me pede as chaves do carro, dizendo que resolverá hoje mesmo esse problema para mim. No mesmo dia, o vizinho conseguiu consertar o carro, trazendo-o melhor do que ele era antes da batida.

Com essa conduta, eu sofri um dano material? Sim, o qual foi reparado pelo vizinho. Eu sofri um dano moral? Qual foi o direito da personalidade violado? Nenhum. Mesmo assim, no dia seguinte, eu, como advogado, no dia seguinte ajuízo ação contra meu vizinho requerendo indenização punitiva frente àquela ofensa realizada. Isso é possível? Ora, se o judiciário admite indenização punitiva, por que não? Por que eu não posso requerer que, frente ao dano material que eu sofri, que o ofensor receba uma punição para que ele aprenda a nunca mais dirigir embriagado?

Eu não posso fazer isso? Não há uma explicação razoável para que isso não possa ser feito, tendo em vista a lógica admitida hoje pelos tribunais e parte da doutrina.

Muita atenção aqui. Onde as indenizações punitivas estão presentes no direito brasileiro? No dano moral. Trata-se de pretensões reparatórias patrimoniais que decorrem da violação a um direito extrapatrimonial. Essas são as indenizações punitivas admitidas pelo judiciário com base na teoria do desestímulo. Quais são as críticas que podem ser feitas a esse modelo? As cinco críticas explicitadas acima.

Em uma prova, na opinião do professor, é preciso defender que, frente à violação de um direito extrapatrimonial, surgem duas pretensões: uma de natureza patrimonial que é para punir o ofensor, apontar as críticas a essa posição, e uma pretensão reparatória de natureza extrapatrimonial, essa sim, para compensar a vítima. Se o direito tutelado é extrapatrimonial, para tutelar a vítima a pretensão reparatória necessariamente deve ser extrapatrimonial. Quando se admite uma reparação patrimonial não é mais para compensar a vítima, mas sim para punir o ofensor.

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O judiciário tem apresentado uma resistência enorme às pretensões reparatórias extrapatrimoniais. A não ser em casos consolidados como aqueles de violações praticadas pela mídia à alguns direitos da personalidade. É determinado um direito de resposta ou uma retratação pública. Isso está bem consolidado no nosso judiciário. Porém, em outras relações, quando a violação tem natureza extrapatrimonial, tem-se encontrado grande resistência no judiciário.

Por exemplo, houve um caso, julgado pelo TJRJ, em que uma menina nova, mas já maior de idade, cujo pai estava muito doente, administrava o dinheiro do pai, dentre outras coisas pagando um seguro funerário. A menina pagava em dia. O pai morre. A seguradora, quando vai pagar o enterro, afirma que não tinha condições de enterrar o pai numa gaveta e o enterra numa cova rasa nos fundos do cemitério. A seguradora alegou a existência de uma crise nos cemitérios do Rio, por conta da qual faltavam vagas para enterrar as pessoas.

A família da menina começou a dizer que a seguradora não realizou o enterro propriamente porque ela, a filha, não realizava o pagamento em dia do seguro. Passaram a dizer que ela ficava com o valor para si ao invés de pagar a seguradora. Diante disso, a menina foi até a seguradora pedir um comprovante de que todas as parcelas estavam quitadas. Pediu, além disso, que a seguradora enviasse cartas para todos os seus familiares com o comprovante de quitação das parcelas do seguro e justificando o porquê de o pai ter sido enterrado em cova rasa e não colocado numa gaveta.

A seguradora se negou a enviar essas cartas. Por isso, a menina ajuizou uma ação requerendo que o juiz condenasse a seguradora a encaminhar essas cartas. A menina não pediu a condenação da seguradora a pagar-lhe indenização por danos morais. Ora, o judiciário julgou, em primeiro grau, improcedentes os pedidos formulados com a alegação de que o judiciário não pode cuidar de pretensões de natureza extrapatrimoniais, uma vez que não teria como obrigar a seguradora a realizar o encaminhamento dessas cartas.

O professor discorda. Na sua opinião, seria possível, sim, obrigar a seguradora a encaminhar as cartas. Primeiro, com a fixação de uma multa diária. Encaminhar cartas constitui uma obrigação de fazer, então bastaria fixar uma astreinte para o caso de descumprimento. Se, mesmo assim, a seguradora não encaminhar as cartas, o judiciário pode utilizar a técnica executiva de sub-rogação em que a decisão judicial pode substituir a vontade do devedor. O próprio judiciário pode elaborar essa carta, assinar e encaminhá-las no lugar da seguradora. Porém, em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, o que foi mantido em segundo grau.

Perceba que se essa menina tivesse pedido indenização por danos morais, ela ganharia, mas a pretensão requerida por ela foi exclusivamente extrapatrimonial e o judiciário não acolheu. Esse

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exemplo demonstra o quanto o judiciário não está preparado para lidar com pretensões extrapatrimoniais.

A doutrina contemporânea é muito clara ao dizer que se o direito tutelado é extrapatrimonial, se o que é tutelado são atributos do ser humano, uma violação a esses atributos chama-se dano moral. Quando um titular de direito da personalidade sofre dano moral surgem duas pretensões, quais sejam, uma patrimonial para punir o ofensor – as cinco principais críticas foram elencadas – e uma de natureza extrapatrimonial que visa compensar a vítima pelos prejuízos sofridos.

Há autores que afirmam que o valor pago como indenização punitiva nunca poderia ser destinado à vítima porque isso geraria um enriquecimento sem causa dessa vítima, uma vez que para que ela de fato seja compensada teria de ser através de uma indenização extrapatrimonial. Muitos defendem que esse pagamento que visa punir o ofensor deve ser destinado a um terceiro, seja uma instituição de caridade, alguma pessoa jurídica que realize determinado serviço público, uma ONG que trabalhe com aquela situação em que ocorreu o dano, etc.

Então esse é um ponto de vista que pode ser encontrado em alguns autores. Essa foi, inclusive, uma questão do concurso para a PGE/RJ: “ O direito brasileiro admite as indenizações punitivas? ” Essa foi a questão de primeira fase. Ora, se é uma prova para procurador do Estado a intenção da resposta deve ser criticar a sistemática porque o Estado está sempre como réu nesses pedidos punitivos. Se isso cai numa prova da defensoria pública você deve apresentar as críticas da doutrina, mas defender, sim, a possibilidade das indenizações punitivas pela teoria do desestímulo.