Aula 20. Tema da aula: Procedimento licitatório.

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Turma e Ano: MASTER A- 2015 Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho

Aula 20

Tema da aula: Procedimento licitatório.

O procedimento já foi apresentado quando do estudo das modalidades de licitação. Mas existem algumas questões que devem ser ressaltadas nesse momento. Vamos seguir a ordem clássica do procedimento: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.

Com relação ao edital, duas questões chamam atenção: sua publicação e sua impugnação. A impugnação chama bastante atenção em concursos.

A publicação é prevista no art. 21, L. 8666/93:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Como lembramos, o convite não está nesse rol, porque a carta convite é expedida e não publicada. E nos incisos do art. 21 está a previsão de onde será feita essa publicação de acordo com o ente a que se vincula o órgão que está licitando. Se federal, segue os incisos I e III; se outro ente, inciso II e III.

Uma observação quanto ao Município deve ser feita. Uma interpretação literal do inciso II daria a entender que o Município deva publicar seus editais de licitação no Diário Oficial do Estado. No entanto, a interpretação dos Tribunais de Contas é que isto feriria a autonomia administrativa dos municípios, por isso eles não seriam obrigados. É comum ter o espaço no Diário Oficial do Estado para as municipalidades. Mas isso não é obrigatório. Assim, cada município pode definir onde fazer suas publicações oficiais.

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É bom fazer também uma remissão ao art. 15, §2º, L. 12462, que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas:

Art. 15. Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório:

Além de acrescentar a internet, no parágrafo primeiro, o parágrafo segundo permite a dispensa da publicação do edital em diário oficial de acordo com o valor da obra: 150 mil para obas e 80 mil para compras e serviços. Assim, a publicação seria somente pela internet. O professor considera isso temerário por causa da estrutura de alguns municípios.

Uma última observação a respeito da publicação é que o parágrafo segundo do art. 21, L. 8666/93 determina o prazo mínimo para se iniciar a fase de habilitação. Observem que a carta convite também tem prazo fixado. O problema é qual o termo a quo? Ele está previsto no parágrafo terceiro do mesmo artigo.

§ 2o_{O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:}

I - quarenta e cinco dias para: a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

II - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;

IV - cinco dias úteis para convite.

§ 3o_{Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última}

publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

Pergunta do aluno: e se um dos convidados demora a receber a carta convite e quando quer participar já começou a habilitação? Em regra, isso faz parte do jogo e então ele não poderá reclamar. Mas pode haver consequências à licitação se o número de convidados for de apenas três. Se só dá para fazer três convites, o jeito, neste caso, é continuar a licitação com os dois que responderam alegando o manifesto desinteresse em contratar. Mas se há possibilidade de mais participantes, o ideal é repetir o convite, pois seria temerário continuar a licitação nesses termos. O melhor é, nessas hipóteses, expedir convites para todos, e não apenas três.

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Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o_{Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade}

na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o_{do art. 113.}

§ 2o_{Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração}

o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

§ 3o_{A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do}

processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o_{A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases}

subseqüentes.

Todo contrato administrativo é de adesão, pois sua minuta já faz parte do edital de licitação. É um dos anexos- vide art. 40, §2º, III1_.

A impugnação do edital, portanto, pode ser tanto dos termos do edital quanto dos termos do contrato.

Além disso, a impugnação é na esfera administrativa. Não se fala aqui, em ação judicial. Mas também não pode ser chamada de recurso administrativo, pois mesmo que seja correta, alguns examinadores não entendem dessa forma. Quais os recursos na licitação? Para esses examinadores, a reposta está no art. 109, L. 8666/93. E lá não está a impugnação, por isso eles não irão considerá-la um recurso administrativo.

Existem dois tipos de impugnação: a feita pelo cidadão, tratada no §1º, e a feita pelo licitante, tratada no §2º.

Existe uma diferença significativa entre elas. Você verá que no caso do §1º, a Administração tem um prazo para responder ao recurso. E via de regra, esse prazo é antes da habilitação, de forma a que o procedimento se mantenha sem nenhum tipo de pendência. Mas no caso do §2º, é fixado prazo para o licitante, mas não para a Administração. Então, neste caso, a Administração pode continuar o procedimento administrativo sem resolver o recurso. Se a impugnação, no entanto, não for julgada, o licitante pode continuar na licitação até o resultado do recurso. É o que prevê o art. 41, §3º, L. 8666/93, acima transcrito. Isso, inclusive, já caiu em prova discursiva do Ministério Público do Rio de Janeiro.

1_{§ 2}o_{Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante (...)}

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Com relação à habilitação, o primeiro ponto a ser ressaltado é que os art. 27 a 31 trazem todo o rol de documentação a ser exigido.

Outro ponto importante são os efeitos da fase de habilitação. A resposta começa com o art. 43, §6º, L. 8666/93:

§ 6o_{Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo}

decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Essa aceitação é ato discricionário. O pedido de desistência pode ser aceito ou não. Isso é para evitar desistência de propostas e cartéis.

Por isso, se o licitante tentar desistir ou abandonar a licitação, a lei previu mecanismos, como o art. 81, L. 8666/93:

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o_{desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas}

pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço. As penalidades estão previstas no art. 87, L. 8666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o_{Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,}

responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o_{As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas}

juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o_{A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro}

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interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

O licitante pode perguntar, até quando estarei preso a isso? A resposta está no art. 64, §3º: § 3o_{Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a}

contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Esse artigo tem uma casca de banana. Ele diz que as obrigações se encerram em até 60 (sessenta) dias após da data da entrega das propostas. Seria o prazo que a Administração tem para encerrar a licitação forçando o licitante a cumprir o contrato.

A casca de banana está em que poderíamos pensar que o termo conta da fase de habilitação. Mas não conta daqui. Conta da entrega das propostas, conta antes mesmo da habilitação, portanto. É por isso, talvez, que se permita a licitação continuar mesmo com a impugnação pelo licitante. O objetivo é não perder tempo.

Uma observação importante a respeito desse prazo. Todos começaram a tratar esse prazo como prazo de validade das propostas. Mas isso não existe. Mesmo que exista na lei de pregão, o entendimento é errado. Você só não pode forçar o licitante a realizar o contrato.

O único que faz critica a esse entendimento é Gessé Torres, além do professor. Na lei do pregão, usa-se essa expressão- vide art. 4º, XXIII, L. 10250:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Com relação ao julgamento, o mais significativo são os tipos de licitação. É aqui que os tipos entram em ação. Cuidado: não confunda com as modalidades. Tipo é o parâmetro de como se irá julgar as propostas. Eles estão previstos no art. 45, §1º, L. 8666/93:

§ 1o_{Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade}

concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

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Após a Lei 8666, temos visto a utilização do termo critérios como sinônimos de tipos de licitação, embora não seja o mais correto. Isso existe na Lei 8987/95 e todas as leis após a lei de licitações. Então, se você ouvir o termo critério, está sendo usado como sinônimo de tipo. Vide, por exemplo, o art. 15, L 8987/95:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (...)

Na verdade, é uma infelicidade misturar os tipos, porque para uma licitação ser legítima, precisamos dos tipos, de critérios e de fatores, todos previstos no edital de licitação. E na 8666 você consegue encontrar um artigo que permite ver que são coisas diferentes. Vide o art. 45,

caput:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Isso aconteceu porque depois de 88, o principal tipo se tornou o menor preço, e os critérios perderam sentido, a ponto de se confundirem com o tipo.

O problema não é o tipo menor preço. Por que o conceito do tipo menor preço, previsto no §1º, envolve uma caracterização da qualidade do contratante. Então o licitante deve ofertar um bom produto. O problema está no edital, portanto, que se não for bom, o resultado também não o será.

O julgamento se divide, informalmente, em fase formal e fase material. Abro os envelopes de julgamento e vejo quem é o mais barato. Primeiro, eu vou comparar cada proposta com o edital. Se estiver de acordo com o edital, eu passo para o julgamento do preço. Se não estiver de acordo, aplico o art. 48, I, L. 8666:

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

Então, as propostas que sobram tem a qualidade exigida no edital, e aí eu posso escolher a mais barata.

Sabe qual o tipo de licitação do pregão? Menor preço. Isso prova que ele é o melhor tipo. Em havendo empate, dois pontos devem ser ressaltados. O primeiro são as micro e pequenas empresas. O segundo é o Regime Diferenciado de Contratações.

A Lei do RDC, inclusive, consolida essas possibilidades de empate, ao tratar dos critérios de desempate da Lei 8666/93 e das micro e pequenas empresas.

Vide o art. 25, L. 12462:

Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;

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II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III - os critérios estabelecidos no art. 3o_{da Lei n}o_{8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º}

do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e IV - sorteio.

Parágrafo único. As regras previstas no caput deste artigo não prejudicam a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar no_{123, de 14 de dezembro de 2006.}

A ordem é seguir primeiro o parágrafo único (ver se tem micro e pequena empresa). Mas cuidado com um pequeno porém. Vide o art. 44, LC123:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o_{Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas}

microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o_{Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1}o_{deste artigo será}

de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o_{e 2}o_{do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem}

classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o_{e 2}o_{do art. 44 desta}

Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o_{Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto}

licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o_{O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver}

sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o_{No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada}

será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

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Então, o empate é fictício, e permite que a empresa possa reformular sua proposta de forma a obter o contrato. E isso é justificável porque a própria Constituição manda que se dê tratamento diferenciado à micro e pequena empresa.

O julgamento não encerra a licitação e não declara ninguém vencedor. Ele faz uma ordem de classificação, da melhor para a pior proposta. Daí, mandamos para a chefia. Daí ele pratica dois atos. Primeiro ele homologa, verificando se há alguma ilegalidade no procedimento. Se estiver tudo certo, homologa, se houver ilegalidade, anulação. Gessé Torres lembra a possibilidade de saneamento de alguma invalidade.

Depois, ele analisa a conveniência de contratar. Se ainda for conveniente, adjudica. Se não, revoga a licitação.

Isso está previsto no art. 49, l. 8666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o_{A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação}

de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei

§ 2o_{A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no}

parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o_{No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a}

ampla defesa.

§ 4o_{O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de}

dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Adjudicada a licitação, marco a data para assinatura do contrato e com isso a ordem de classificação passa a ter importância. É comum em concursos a questão a respeito do não aparecimento do primeiro colocado. Claro que vamos aplicar as multas que foram faladas acima, mas o objetivo da licitação é o contrato. Então, o que se deve fazer também é convocar os demais classificados, de acordo com o art. 64, §2º L. 8666/993:

§ 2o_{É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou}

não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Primeiro ponto importante. Essa convocação é discricionária. A Administração Pública pode ou não fazê-lo.

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Segundo ponto importante. Também é uma faculdade do licitante, já que não é obrigado a ir quando não é o primeiro colocado, pois a adjudicação libera os demais licitantes dos compromissos assumidos, mesmo no prazo de 60 dias.

Terceiro ponto importante. A proposta é a do primeiro colocado. Não pode ser a do segundo colocado. Cuidado, no pregão, pode-se analisar a proposta do segundo licitante– vide art. 4º, XXIII, L. 10520/2002 (já citado).