Agências Reguladoras
Fonte: Rafael Oliveira
Atualizado em Março de 2020
No Brasil, as agências reguladoras foram começando a ser instituídas na década de 90, por meio do Plano Nacional de Desestatização. Importante ressaltar que o próprio texto Constitucional serve como base para a existência das agências reguladoras.
De acordo com Rafael, as agências:
As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico
especial, dotadas de autonomia reforçada em relação ao Ente central, tendo em vista dois fundamentos principais:
a) despolitização (ou “desgovernamentalização”), conferindo tratamento técnico e maior segurança jurídica ao setor regulado; e
b) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.
É importante também salientar que as agências reguladoras tem previsão constitucional, conforme podemos verificar nos seguintes artigos:
Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
As agências reguladoras concentram poderes administrativos, normativos e judicantes. Atenção para a ressalva do doutrinador:
“Por óbvio, as agências não exercem propriamente a função legislativa nem a jurisdicional, uma vez que a edição de normas primárias, gerais e abstratas permanece como tarefa precípua do Legislativo, salvo as exceções constitucionais expressas (medidas provisórias e leis delegadas), bem como a resolução de conflitos com força definitiva é tarefa exclusiva do Judiciário”.
Como dito acima, as agências são autarquias em regime especial, ou seja, possuem uma forte autonomia normativa, administrativa e financeira. A deslegalização é a possibilidade que a agência tem de editar atos administrativos
normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros ( standards) legais, no âmbito do setor regulado.
Evidentemente, esse poder não é ilimitado. Assim, não podem ser editados atos reguladores quando estivermos diante de reserva legal específica, ou seja, o ato necessite de lei formal ou quando as matérias necessitem de Lei Complementar.
A autonomia administrativa é caracterizada de duas maneiras: a) estabilidade reforçada dos dirigentes e b) impossibilidade de recurso hierárquico impróprio de suas decisões. Neste sentido, vejamos o que dispõe a Lei 13.848/19:
Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação
hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos , bem
como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.
De acordo com Rafael, a estabilidade reforçada é caracterizada:
Pelo exercício de mandato a termo, não coincidente com o mandato do agente político, bem como pela impossibilidade de exoneração ad nutum. Em regra, os dirigentes só perdem os seus cargos em três situações:
b) sentença transitada em julgado; ou
c) processo administrativo, com observância da ampla defesa e do contraditório (art. 9.º da Lei 9.986/2000).
Assim, como a impossibilidade de Recurso Hierárquico Impróprio, que é o recurso interposto em pessoa jurídica distinta da agência. De acordo com Rafael, essa impossibilidade existe para assegurar que a decisão final seja da própria agência reguladora.
Atenção! Concursos Federais:
Fiquem de olho no alerta dado pelo Prof. Rafael Oliveira:
A Advocacia-Geral da União (AGU) emitiu o Parecer AC-051,
reconhecendo a possibilidade de revisão, por parte dos respectivos Ministérios (de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio), dos atos das agências que extrapolem os limites legais de suas competências ou violem as políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central. O referido parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante para toda a Administração Pública federal, na forma do art. 40, § 1.º, da LC 73/1993.
O tema ainda não tem consenso doutrinário nem jurisprudencial, mas acredito que a posição defendida pelo Professor Rafael seja a mais coerente. Vejamos sua lição:
Entendemos que, em regra, a “taxa regulatória” será tributo (taxa propriamente dita) apenas na hipótese de agências que regulam atividades econômicas, em razão da presença dos pressupostos normativos: legalidade, compulsoriedade e o fato gerador – poder de polícia (art. 145, II, CRFB e art. 78 do CTN). Por outro lado, a “taxa” cobrada por agência reguladora de serviços públicos não possui natureza tributária, mas sim contratual (preço público), pois não há exercício do poder de polícia propriamente dito por parte das agências, mas, sim, poder disciplinar no âmbito de relação de supremacia especial (fiscalização do contrato de concessão, e não poder de autoridade em relação aos particulares em geral).
Teoria da Captura:
Ocorre quando a agência reguladora é capturada, ou seja, começa a decidir em favor de determinado grupo econômico, em razão de interesses diversos. Desta forma, ocorre piora para os consumidores e usuários de serviços públicos.
Como exemplo da teoria, algumas pessoas falam da ANAC, que vem decidindo sempre de maneira favorável às CIAS aéreas.
Aprofundamento: Professora Irene Nohara:
Desenvolvida de forma mais aprofundada nos Estados Unidos, a teoria da captura regulatória ( capture theory
) é aabordagem teórica que procura analisar “a submissão da
atuação de agência regulatória aos interesses mais imediatos de empresas de setores regulados que, por concentrarem informações privilegiadas, exercem pressão
e acabam determinando o conteúdo da regulação que
sofrerão em detrimento de interesses coletivos”.
A captura do regulador pelos interesses do setor regulado
é, portanto, uma distorção do funcionamento ideal da
regulação, pois a agência reguladora deveria se manter
equidistante entre os interesses empresariais e industriais e os interesses dos consumidores/sociedade civil.
Governança Regulatória e Controle das agências reguladoras:
De acordo com a nova legislação, as agências reguladoras devem elaborar planos de políticas de governança e compliance, com objetivo de promover medidas e ações destinadas à prevenção, detecção, punição, remediação de fraudes e atos de corrupção.
A nova lei ainda prevê que o processo decisório deve ser colegiado e as decisões serem proporcionais e motivadas, exigindo também a elaboração de análise de impacto regulatório para elaboração e alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários do serviço.
Em relação ao controle social, vejamos as novidades da Lei, conforme comentários do Professor Rafael Oliveira:
Em relação ao controle social, cada agência reguladora deve contar com um ouvidor, que atuará sem subordinação hierárquica e exercerá suas atribuições sem acumulação com outras funções, com a apresentação de relatórios sem caráter impositivo (art. 22 da Lei 13.848/2019). O ouvidor será nomeado após indicação do Presidente da República e aprovação do Senado, para o exercício de mandato de três anos, com estabilidade, admitindo-se a perda do cargo apenas nos casos de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar (art. 23, caput e § 1.º, da Lei 13.848/2019).
Em relação ao direito concorrencial, existe previsão legal de que as agências reguladoras devam atuar em cooperação com o CADE, nos termos do Artigo 25 a 28 da Lei 13.848/2019.
Outro ponto interessante previsto pela nova Lei das Agências Reguladoras é a possibilidade de que as mesmas possam formalizar Termos de Ajustamento de Condutas (TAC), com força de título executivo extrajudicial, com pessoas físicas ou jurídicas. Vejamos:
Art. 32. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, as agências reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de ajustamento de conduta com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas a sua competência regulatória, aplicando-se os requisitos do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997.
Bons Estudos! Equipe CTPGE
QUESTÕES:
A) CESPE - TCE/PE: “Para que as agências reguladoras atuem de maneira eficiente e efetiva, de modo a atender interesses e direitos dos usuários, é fundamental a sua independência”. Alternativa Correta! Exatamente o explicado acima.
B) QUADRIX: “A criação das agências reguladoras decorre do aumento da intervenção direta do Estado. É um modelo que nasce para disciplinar o poder monopolístico exercido pelo Estado”. Falso! É justamente o oposto, lembre do PND.
C) CESPE - TCE/PA: “Agências reguladoras federais, como a Agência Nacional de Energia Elétrica, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, embora possuam
características especiais conferidas pelas leis que as criaram, são consideradas autarquias”. Correto! Como dito acima, as agências reguladoras são autarquias em regime especial.
