Aula 02. Art. 10. Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida.

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Turma e Ano: Estatuto da Pessoa com Deficiência / 2016 Matéria / Aula: Estatuto do Deficiente parte II / 2 Professor: Rafael da Mota

Monitor: Lívia Dias Bria

Aula 02

Continuando o estudo do Estatuto do Deficiente.

5 – Direitos Básicos

O professor separou no corpo da lei os principais direitos básicos, que, a seu ver, podem ser cobrados em concurso. Devemos observar o Estatuto de uma análise sistemática da nossa legislação. Devemos analisar na perspectiva dos direitos básicos com o Código de Defesa do Consumidor quando for o caso, com o Código Civil quando for o caso, etc.

Direito à vida (digna)

O direito à vida é um direito básico não só de uma pessoa portadora de deficiência, como também de qualquer pessoa, haja visto o Art. 5º da Constituição Federal. O direito à vida está no Art. 10 do Estatuto do Deficiente.

“Art. 10. Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida.”

Podemos até alterar o nome desse subtópico e tratar como não apenas direito à vida, mas sim direito à vida digna. O Art. 10 é claro quando fala “poder público”. O poder público que tem que garantir a uma pessoa portadora de deficiência uma vida digna. O tratamento desigual, que impede a inclusão, o tratamento que o poder público dá que vai impedir de certa forma a promoção dos atributos dessa pessoa portadora de deficiência é rechaçado pelo Estatuto. O poder público precisa garantir não direito à vida, direito de nascer, ele precisa garantir um direito à vida na perspectiva de uma vida digna.

O conceito de dignidade é muito difícil. Os constitucionalistas dizem que é muito difícil conceituar a dignidade, mas é muito fácil perceber quando ela está sendo violada. Isso acontece quando um ser

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humano deixa de ser sujeito de certa relação jurídica e passa a ser objeto dessa relação jurídica. A pessoa portadora de deficiência não pode ser objeto de uma relação jurídica, sempre deve ser sujeito. O poder público deve garantir instrumentos para a promoção dos atributos dessa pessoa portadora de deficiência. Uma pessoa com algum tipo de deficiência que é contratada por um circo para fazer um número vexatório, por exemplo, o poder público não pode fechar os olhos para isso.

Direito ao corpo

O direito ao corpo pode ser percebido nos Arts. 11, 12 e 13 da Lei 13.146/2015. Na análise de direito ao corpo vamos fazer um paralelo com o Código Civil. Vamos ler os Arts. 11, 12 e 13 fazendo as remissões necessárias.

“Art. 11. A pessoa com deficiência não poderá ser obrigada a se submeter a intervenção clínica ou cirúrgica, a tratamento ou a institucionalização forçada.”

Quando lemos o Art. 11 da Lei 13.146/2015 logo nos vem à cabeça o Art. 15 do Código Civil.

“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Esse Art. 15 do Código Civil se aplica mesmo que a ausência do tratamento leve o paciente a óbito. É consenso entre a doutrina e jurisprudência que a pessoa não tem apenas direito à vida, tem direito à vida digna, então ninguém pode ser obrigado a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.

Cabe esclarecer que o termo do Art. 11 do Estatuto “institucionalização forçada” se refere à internação forçada. Pessoas com qualquer tipo de deficiência, a sua anuência é importantíssima para que haja sua internação. Se a pessoa tiver deficiência mental é outro caso. É bom que fique claro que deficiência não tem uma relação direta com incapacidade. Às vezes uma pessoa tem deficiência e é plenamente capaz, como é o caso dos cadeirantes. Mas temos também o caso de alguns portadores de deficiências mentais que são incapazes. A institucionalização forçada só pode ser feita na hipótese de anuência daquele paciente. Essa é a regra, o professor não está dizendo que não existem exceções.

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“Parágrafo único. O consentimento da pessoa com deficiência em situação de curatela poderá ser suprido, na forma da lei.”

Uma pessoa com deficiência em situação de curatela é uma pessoa incapaz de praticar os atos da vida civil. Então, essa pessoa com deficiência que é curatelada, o consentimento, por exemplo, na sua institucionalização forçada pode ser suprido por decisão judicial. Pode-se propor uma ação de suprimento judicial de vontade. A decisão judicial substitui a vontade daquele deficiente incapaz curatelado. Portanto, qualquer tipo de intervenção cirúrgica e atendimento médico tem que ter o consentimento do deficiente, salvo o deficiente curatelado, que pode ter seu consentimento substituído por decisão judicial.

Anda falando sobre direito ao corpo, diz o Art. 12 do Estatuto:

“Art. 12. O consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização de tratamento, procedimento, hospitalização e pesquisa científica.”

Quando o legislador fala de consentimento, esse consentimento deve ser prévio, livre e esclarecido. O Art. 12 qualifica o consentimento. Na doutrina do Direito Civil, o Art. 15 já pacificou alguns entendimentos sobre esse consentimento. É pacífico que na doutrina do Direito Civil que o Art. 15 gera o dever de informação para o profissional médico. O profissional médico, de qualquer área médica, tem que informar ao paciente todo o passo a passo e consequências daquele procedimento, surgindo, assim, a figura do consentimento informado. Portanto, quando o Estatuto do Deficiente fala em consentimento prévio, livre e esclarecido, podemos fazer um paralelo com o consentimento informado do Direito Civil. Se para qualquer tratamento médico, intervenção cirúrgica ou internação é preciso que o deficiente dê o consentimento, ele só poderá fazê-lo se ele tem toda informação clara e adequada sobre aquele tipo de intervenção, internação, tratamento ou cirurgia. O consentimento tem que ser prévio, livre, esclarecido e informado.

É muito claro e latente o paralelo entre o Art. 12 do Estatuto do Deficiente e a figura do consentimento informado do Código Civil.

“§ 1º Em caso de pessoa com deficiência em situação de curatela, deve ser assegurada sua participação, no maior grau possível, para a obtenção de consentimento.”

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O §1º fala especificamente do deficiente incapaz, pois se o deficiente está sujeito à curatela é porque ele é um incapaz. Cabe lembrar que nem todo deficiente é incapaz. Esse parágrafo diz que devemos estender também àquele deficiente incapaz o consentimento, no maior grau possível, e aí é uma questão muito subjetiva. Surgem nessa linha de intelecção o deficiente capaz e o deficiente incapaz. A lei vai dando esse tratamento diferenciado. Para fins de direito ao corpo o consentimento é sempre relevante. O consentimento deve ser prévio, livre, esclarecido e informado quando o deficiente for capaz, sendo, portanto imprescindível. Quando o deficiente estiver em uma situação de curatela, aquele consentimento tem que ser levado ao máximo.

“§ 2º A pesquisa científica envolvendo pessoa com deficiência em situação de tutela ou de curatela deve ser realizada, em caráter excepcional, apenas quando houver indícios de benefício direto para sua saúde ou para a saúde de outras pessoas com deficiência e desde que não haja outra opção de pesquisa de eficácia comparável com participantes não tutelados ou curatelados.”

O §2º trata do deficiente incapaz. Podemos deixar claro, então, que os parágrafos do Art. 12 tratam especificamente dos deficientes incapazes. É um tratamento especial que se dá a um deficiente incapaz que participa de uma pesquisa científica. Na opinião do professor, esse direito básico está muito relacionado com o direito à vida digna. Submeter a uma pesquisa um deficiente que é incapaz, talvez isso possa estar levando o deficiente a uma situação de indignidade e vexatória dependendo do tipo de pesquisa. Portanto, as pesquisas científicas com deficientes incapazes são feitas em caráter excepcional.

“Art. 13. A pessoa com deficiência somente será atendida sem seu consentimento prévio, livre e esclarecido em casos de risco de morte e de emergência em saúde, resguardado seu superior interesse e adotadas as salvaguardas legais cabíveis.”

Esse artigo mostra uma exceção às exigências dos Arts. 11 e 12 do consentimento ser prévio, livre e esclarecido.

Outra remissão do direito ao corpo são os Arts. 13 e 14 do Código Civil. O Art. 13 diz que é permitido dispor do próprio corpo, salvo na hipótese que essa disposição cause diminuição permanente da integridade física e violação aos bons costumes. Por exigência médica é possível dispor do próprio corpo mesmo que cause diminuição permanente da integridade física e violação aos bons costumes. Isso se estende também à pessoa portadora de deficiência. O Art. 14 do Código Civil trata da doação dos órgãos em vida no caput, e doação dos órgãos após a morte no parágrafo único. Lembrando também da Lei

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9.434/1997, que é a lei de doação de órgãos. Quando o Estatuto do Deficiente traz três artigos que tratam de direito ao corpo, a leitura tem que ser sistematizada com os Arts. 13, 14 e 15 do Código Civil e com a Lei 9.434/1997.

Se a intenção do Estatuto é a inclusão em igualdade de condições com os demais da sociedade, a pessoa portadora de deficiência também pode dispor do próprio corpo, a não ser que essa disposição cause diminuição permanente da integridade física e violação aos bons costumes. Mas mesmo nessas hipóteses é possível dispor do próprio corpo quando por exigência médica. Os deficientes também podem doar órgãos. A única complementação que o Estatuto faz é com relação ao consentimento. A pessoa portadora de deficiência tem que consentir qualquer tipo de intervenção médica, tratamento médico, intervenção cirúrgica e até mesmo a internação forçada precisa de consentimento prévio e esclarecido, salvo nas hipóteses do Art. 13 do Estatuto (que é uma exceção ao Art. 12 do Estatuto).

Direito à Habilitação e à Reabilitação

Art. 14 do Estatuto do Deficiente.

“Art. 14. O processo de habilitação e de reabilitação é um direito da pessoa com deficiência.”

O poder público tem que garantir um tratamento às pessoas com deficiência para habilitá-las à inserção social, ou reabilitá-las, quando a pessoa adquire uma deficiência em algum momento da sua vida.

Direito à Saúde

Vamos encontrar do Art. 18 ao Art. 26 do Estatuto do Deficiente. O professor aconselha a leitura desses artigos, mas ele faz algumas observações que chamam atenção na leitura.

A primeira observação a ser feita diz respeito à participação do deficiente na conformação de políticas públicas. O Art. 18 caput e parágrafo primeiro deixa isso muito claro.

“Art. 18. É assegurada atenção integral à saúde da pessoa com deficiência em todos os níveis de complexidade, por intermédio do SUS, garantido acesso universal e igualitário.”

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É assegurada essa atenção integral pelo SUS não só às pessoas portadoras de deficiência, como a qualquer pessoa.

“§ 1º É assegurada a participação da pessoa com deficiência na elaboração das políticas de saúde a ela destinadas.”

O §1º é que chama atenção. Isso tem uma importância enorme. Hoje vivemos uma crise de representatividade. O sistema de representação da Democracia Liberal instituída após a Segunda Guerra Mundial está em crise. Então, a escolha de prioridades no desenvolvimento e conformação de politicas públicas é uma escolha de prioridades que sofre um déficit de legitimidade enorme hoje. Quase nunca o poder público faz uma escolha de prioridades adequada no gasto público no desenvolvimento de politicas públicas. É por isso que, no que diz respeito às politicas publicas de atendimento à saúde de pessoas portadoras de deficiência, o próprio deficiente tem que participar da elaboração dessas politicas.

Quando o §1º do Art. 18 diz que o deficiente tem que participar da elaboração dessas políticas ele quer dizer que o deficiente tem que participar da escolha de prioridades no desenvolvimento de políticas públicas de saúde destinadas a esse deficiente. O modo que essa participação será garantida já é outra discussão que nós temos. Conselhos de pessoas portadoras de deficiência, Conselhos destinados à conformação de políticas de saúde, encontros, Secretarias Municipais, Estaduais e Federais do Ministério da Saúde devem organizar Conselhos com participação dos deficientes para tentar determinar em que ponto a política será prestada. Essa participação direta do cidadão na conformação de políticas públicas é uma tendência de toda legislação contemporânea. Esse ponto é importante, pode cair em uma prova de Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito Urbanístico, etc.

A segunda observação diz respeito aos planos de saúde. O Art. 20 do Estatuto do Deficiente diz:

“Art. 20. As operadoras de planos e seguros privados de saúde são obrigadas a garantir à pessoa com deficiência, no mínimo, todos os serviços e produtos ofertados aos demais clientes.”

Na opinião do professor, esse direito básico do deficiente vem pautado no princípio da igualdade e da não-discriminação.

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“Art. 23. São vedadas todas as formas de discriminação contra a pessoa com deficiência, inclusive por meio de cobrança de valores diferenciados por planos e seguros privados de saúde, em razão de sua condição.”

Esse artigo deve gerar muitas ações. A mensalidade, o prêmio de um seguro de saúde não pode ser cobrado de forma diferenciada por causa de certa deficiência. A Agência Nacional de Saúde e a Lei de Planos de Saúde permitem as faixas de cobrança por idade, mas um plano de saúde não pode realizar cobrança diferenciada em razão de uma deficiência.

Existe aquele grupo de pessoas deficientes que têm uma vulnerabilidade especial. Quando falamos em plano de saúde, é preciso chamar atenção principalmente ao idoso deficiente. O idoso tem um tratamento diferenciado pelos planos. Alguns planos, inclusive, se negam a contratar com pessoas idosas. Isso tem que ser rechaçado. O Estatuto do Idoso já proibiu isso, a Lei de Planos de Saúde também, e agora mais um artigo que vai tentar pautar esse tipo de atuação. O Art. 23 está balizado pelo princípio da não-discriminação.

Direito à Educação

Está presente nos Arts. 27 a 30 do Estatuto do Deficiente.

A primeira observação é que a pessoa com deficiência tem livre acesso ao sistema público e privado de ensino. Várias instituições privadas e públicas de ensino se negavam a inscrever alunos com deficiência sob a alegação de que não tinham estrutura e nem profissionais preparados para atender aquela demanda especifica. Hoje aquela instituição de ensino tem que se adequar para receber qualquer aluno com qualquer tipo de deficiência. As deficiências físicas nem se fala, já é um aspecto natural, do senso comum. Mas o que chama muito atenção nessa primeira observação diz respeito às deficiências mentais. Imagine um colégio público ou particular tendo que se adequar a inscrição de algum aluno com doença mental, como autismo e síndrome de Down. Essa instituição tem obrigação de garantir toda estrutura básica para aquele aluno. As instituições públicas e privadas não podem se negar àquela inscrição.

A segunda observação diz respeito às obrigações impostas ao sistema público de ensino. O Art. 28 vai elencar o que o sistema público de ensino deve fazer para garantir o acesso desse deficiente. Temos 18 incisos que vão tentar balizar essas obrigações que o poder público tem. O professor sugere a leitura desse artigo.

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A terceira observação diz respeito às obrigações impostas ao sistema privado de ensino elencadas pelo §1º do Art. 28.

“§ 1º Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.”

Esse parágrafo provavelmente dará margem a muitas ações judiciais. Muitos pais vão demandar em face de instituições privadas para que elas adequem seus serviços para atender o deficiente. Para exemplificar, incisos I, II, III e XVII:

“I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;”

“II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;”

“III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia;”

“XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;”

Quando ele fala em direito básico à educação, isso é levado a serio, impondo obrigações ao sistema público e ao sistema privado de educação. Cria, diante do poder público, para aquele particular um Direito Subjetivo Público de exigir a adequação daquele colégio público específico, e um Direito Subjetivo Privado em face daquela instituição privada de realizar aquele atendimento.

Na próxima aula continuaremos o ponto 5 que versa sobre os direitos básicos dos deficientes. Vamos falar do direito básico à moradia.