CAMPUS DE CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
DIOGO PRESTES GIRARDELLO
A SOCIEDADE E O DIREITO PROCESSUAL PENAL: DA (IN)
CONSTITUCIONALIDADE (?) DA ABOLIÇÃO DO PROTESTO POR
NOVO JÚRI
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
CONSTITUCIONALIDADE (?) DA ABOLIÇÃO DO PROTESTO POR
NOVO JÚRI
Por: DIOGO PRESTES GIRARDELLO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia
– UNIR – como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Ms. Bruno Milenkovich Caixeiro.
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753 Girardello, Diogo Prestes.
G523s A sociedade e o direito processual penal: da (in)
constitucionalidade (?) da abolição do protesto por novo júri/ Diogo Prestes Girardello – Cacoal/RO: UNIR, 2011.
54 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientador: Prof. Ms. Bruno Milenkovich Caixeiro.
1. Recurso. 2 Revogação. 3. Natureza Jurídica. 4. Inconstitucionalidade. 5. Princípios. I. Caixeiro, Bruno
Milenkovich. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
DEPARTAMENTO DO CURSO DE DIREITO
A monografia intitulada “A SOCIEDADE E O DIREITO PROCESSUAL PENAL: DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE (?) DA ABOLIÇÃO DO PROTESTO POR NOVO JÚRI”, elaborada pelo acadêmico Diogo Prestes Girardello, foi avaliada e julgada pela banca examinadora, formada por:
_____________________________________________________ Prof. Ms. Bruno Milenkovich Caixeiro – Orientador – UNIR
_____________________________________________________ Prof. Ms. Simone Maria G. de Oliveira – Membro – UNIR
_____________________________________________________ Prof. Ms. Viviani Gianine Nikitenko – Membro – UNIR
“A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada, ao lado do acusado, quando todos o apontam. Postar-se ao lado do forte, sob as luzes dos holofotes, é cômodo”.
Em primeiro lugar, agradeço ao Professor Orientador Bruno Milenkovich Caixeiro, sem o qual este trabalho não teria os preciosos contornos, necessários a uma Monografia.
À Prof. Dra. Eleonice de Fátima Dal Magro, pela orientação metodológica, necessária e fundamental para a consecução deste Trabalho.
Por todo conhecimento adquirido ao longos destes cinco anos, agradeço aos Professores: Antonio Paulo, Gilson, Telmo, Maria Priscila, Irene, Nilton, Maria Lindomar, Bernardete, Credival, Nadja, Márcia, Elimei, Thais, Fábio, Moraes, Ana Clara e Maria Emilia.
Imprescindível se faz o agradecimento ao Coordenador do Departamento de Direito, Prof. Ms. Silvério dos Santos Oliveira, pela dedicação fervorosa a Universidade. Seu trabalho é fundamental para a qualidade da Graduação em Direito, reconhecida em âmbito nacional, figurando o Curso entre os melhores do País.
E aos colegas e amigos, Ricardo, Stanley, Donizete, Juliano, Adeildo, Vanderlei, Muniz, Helber, Renato, Ana, Marcos, Wellington, Patrícia, Tania, Viviam, Marisa, Miriane, Torres, Márcio, Genivaldo, Anita, Alessandro, Messias e Ronaldo, responsáveis por cinco anos passarem em um piscar de olhos.
RESUMO
GIRARDELLO, Diogo Prestes. A Sociedade e o Direito Processual Penal: Da (In) Constitucionalidade (?) da Abolição do Protesto por Novo Júri. 54 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso. Fundação Universidade Federal de Rondônia –
Campus de Cacoal. 2011.
A presente monografia tem como objetivo fundamental analisar a revogação do recurso de protesto por novo júri, operado pela Lei n. 11.689/2008, verificando a natureza jurídica do referido recurso, para concluir ser uma normal processual ou híbrida, e, consequentemente, verificar a possibilidade de ultra-atividade ou não da norma a fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008 mas julgados após sua vigência. Reflexamente, pretende-se discutir a inconstitucionalidade material da revogação do Protesto, visto que afrontaria o art. 5°, XXXVIII, a, da Constituição Federal, que estabelece um dos institutos do Tribunal do Júri, qual seja, a Plenitude de Defesa. Para a devida compreensão do presente trabalho, discorre-se, primeiramente, sobre a sociedade, o nascimento do direito e os aspectos gerais do Direito Processual Penal. O método utilizado é o Dogmático-analítico e o adotou-se o procedimento monográfico.
ABSTRACT
GIRARDELLO, Diogo Prestes. The Criminal Procedural Law and Society: The (Un) Constitutionality (?) Of the Abolition of Protest for New Jury. 54 pages. Completion of Course Work. Federal University of Rondônia – Campus Cacoal. 2011.
This thesis aims to analyze the repeal of the fundamental feature of protest by a new jury, operated by Law 11.689/2008, checking the legal status of the appeal, to be a complete normal procedural or hybrid, and thus verify the possibility of over-activity or non-standard to facts committed before the entry into force of Law No 11.689/2008 but judged after his term. Reflexively, we intend to discuss the constitutionality of the repeal of Protest material, since it would violate Art. 5 °, XXXVIII, the Federal Constitution, establishing one of the institutes of the grand jury, that is, the fullness of Defense. For a proper understanding of this work, talks are primarily about society, the birth of law and the general aspects of the Criminal Procedure Law. The method used is the Dogmatic-analytical and the procedure adopted monograph.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 DA SOCIEDADE E DO DIREITO ... 13
1.1 O LITÍGIO ... 14
1.2 DO DIREITO DE AÇÃO ... 15
1.3 DO PROCESSO ... 16
1.3.1 Do Processo Civil e do Processo Penal ... 17
1.4 LIDE PENAL ... 20
1.5 OUTRAS FORMAS COMPOSITIVAS DOS LITÍGIOS ... 21
2 DO PROCESSO PENAL ... 23
2.1 CONCEITO, FASES, PROCEDIMENTOS E INTERPRETAÇÃO ... 24
2.1.1 Conceito ... 24
2.1.2 Fases do Processo Penal ... 24
2.1.3 Procedimento nos Crimes Dolosos Contra a Vida ... 25
2.1.4 Interpretação da Lei Processual Penal ... 25
2.2 LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO ... 26
2.3 LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL NO TEMPO ... 27
2.3.1 Lei Penal no Tempo ... 27
2.3.2 Lei Processual Penal no Tempo ... 28
2.3.3 Lei Processual Penal Material ... 28
3 DA ABOLIÇÃO DO PROTESTO: DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE (?) DA REVOGAÇÃO ... 31
3.1 DOS RECURSOS ... 31
3.1.1 Espécies de Recursos ... 32
3.1.2 Pressupostos Recursais Objetivos e Subjetivos ... 32
3.1.3 Efeitos dos Recursos ... 33
3.3.1 Críticas Favoráveis a Extinção ... 34
3.3.2 Críticas Contrárias a Extinção ... 35
3.3.3 Do Caso Nardoni ... 38
3.3.4 Jurisprudência ... 39
3.3.5 Síntese dos Argumentos Favoráveis e Contrários ... 41
3.4 PARALELO ENTRE O PROTESTO POR NOVO JÚRI E OS EMBARGOS INFRINGENTES ... 42
3.5 DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE: AMPLA DEFESA E PLENITUDE DE DEFESA ... 43
3.5.1 O Questionamento Doutrinário ... 45
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 46
REFERÊNCIAS ... 50
INTRODUÇÃO
A Graduação em Direito, certamente a mais tradicional entre todas, é motivo de grande orgulho, principalmente quando é cursada em uma Instituição Federal com grande relevo regional, e, também, nacional. Para conseguir a titulação de Bacharel em Direito, o acadêmico é submetido a uma série extensa e intensa de estudos e provações, por cinco anos, e ao final, a produção escrita de um Trabalho de Conclusão de Curso e sua respectiva sabatina. Para o cumprimento de todos estes objetivos é que apresenta-se esta Monografia.
Durante o bacharelado percebe-se que determinados princípios são onipresentes no sistema processual, independentemente do ramo, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Na conjuntura penal tem-se como viga mestra a irretroatividade da lei penal posterior gravosa ao acusado, e, relativamente ao Tribunal do Júri, tem-se à Plenitude de Defesa. Face a estes princípios, e baseado nas preciosas lições das doutrinas tradicionalistas de Direito Penal e Processual Penal, vê-se na Lei n. 11.689/2008, que revogou o Recurso de Protesto por Novo Júri, a possibilidade de análise da natureza jurídica de tal recurso, classificando-o, então, como uma normal processual ou híbrida, refletindo na possibilidade da irretroatividade, o que certamente é benéfico ao acusado, pois ao tempo do fato teria direito a duas oportunidades de julgamento, já agora, a apenas uma. Vislumbra-se também uma suposta inconstitucionalidade material da referida Lei, pois haveria uma afronta à Plenitude de Defesa, cláusula pétrea da Constituição Federal, devendo ser observada nos ritos do Tribunal do Júri (BRASIL, 1988; 2008).
Protesto, o qual era cabível a condenados a mais de 20 (vinte) anos de reclusão. A razão técnico-jurídica da revogação lastrou-se no princípio da celeridade processual, porém, não se pode negar que, o fator determinante foi o clamor popular, visto que alguns réus – expostos, julgados, e condenados pela imprensa – foram absolvidos em segundo julgamento, decorrente do Protesto. Doutrinam alguns juristas que a norma extinta continha caracteres processuais e penais (híbrida), ao passo que, outros, a entendem como puramente processual. A consequência desta definição é a ultra-atividade ou não da norma revogada, conforme a corrente a ser adotada.
Acrescente-se ao problema o texto do art. 5°, XXXVIII, da Constituição Federal, que estabelece os princípios básicos que devem nortear o Tribunal do Júri, e, entre os quais se encontra o instituto da Plenitude de Defesa, um plus a ampla defesa. Aqui residiria uma suposta inconstitucionalidade material da citada Lei.
A priori, soa estranho o objeto deste trabalho, afinal, o instituto em exame foi extinto em 2008, e considerando que diversos doutrinadores e algumas decisões judiciais apontam no caminho de que efeito algum advirá da extinta norma, sequer ultra-atividade, tampouco inconstitucionalidade. Mas, aqui mesmo começa a importância de sua discussão, pois, se realmente efeito algum refletirá da extinta norma, porque estes doutrinadores ainda discutem o tema em suas obras, sendo que poderiam omiti-lo. Alegam razões históricas e didáticas para a exposição, mas percebe-se, implicitamente, certa cautela quanto aos possíveis efeitos da ultra-atividade da norma. E se existem decisões judiciais contrárias a ultra-ultra-atividade do recurso, é porque nobres causídicos provocaram o órgão jurisdicional, crentes na interpretação de que tal instituto é de natureza jurídica mista, devendo ultra-agir, para garantir ao réu o julgamento em conformidade com as leis do tempo do crime, e com isso preservar os direitos individuais e mostrar a sociedade que existe segurança jurídica.
O presente Trabalho de Conclusão de Curso foi trabalhado valendo-se do Método Dogmático-Analítico. Procura-se mostrar que a teoria da interpretação jurídica tem por pressuposto básico o caráter dogmático do seu ponto de partida, que se expressa, modernamente, pelo postulado do domínio da lei e do corolário da certeza. Pelo primeiro, assume-se que a lei, ao menos por hipótese argumentativa, é sempre presente textualmente ou pelo seu espírito. Pelo segundo, aceitamos que a certeza, enquanto um alto grau de probabilidade na determinação prévia dos comportamentos exigíveis, é um valor fundamental (FERRAZ JÚNIOR, 1980).
No primeiro capítulo procura-se abordar o fator base do Direito, qual seja, a existência da sociedade. Nascida a sociedade nasce o Direito. É natural do convívio social os conflitos, e necessário se faz a existência de uma Ciência que os equacione. Para a devida solução o Direito emprega mecanismos para retirar dos próprios ofendidos o direito de reparação. Surge então o direito de ação, o processo, enfim, o Estado-juiz como Órgão soberano e imparcial para a resolução das querelas da sociedade.
Dando prosseguimento, o segundo capítulo destina-se a analisar os aspectos gerais do Direito Penal e do Direito Processual penal, mais especificamente a interpretação da lei penal e processual e sua eficácia no tempo e no espaço, resultando em uma introdução ao mérito da Monografia.
O terceiro e derradeiro capítulo adentra ao cerne da pesquisa, inicialmente esclarecendo os aspectos gerais do sistema recursal penal, em seguida conceituando e demonstrando a natureza jurídica do Recurso de Protesto por Novo Júri, os motivos do advento da Lei n. 11.689/2008, sua eficácia no tempo, e a diversas formas como vem sendo interpretada, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente. Encerrando o trabalho, é abordada a (in) constitucionalidade material da Lei n. 11.689/2008, sendo feita a distinção entre os princípios da ampla defesa e da plenitude de defesa, pois a citada lei estaria ferindo cláusula pétrea da Constituição Federal, uma vez que eliminando-se um recurso inerente ao júri estaria descaracterizando-se a plenitude de defesa, apequenando-a.
1 DA SOCIEDADE E DO DIREITO
Das relações sociais nasce o Direito, tornando possível o convívio, a harmonia e paz social. Impossível a existência de um grupo social sem normas que o regulamentem, regras que exercem a priori uma coação psicológica, prevenindo assim a prática de ilícitos, e, falhando esta coação abstrata, o Direito faz o uso concreto de um de seus atributos, a força imperativa, imprimindo ao membro faltoso do grupo as sanções previstas no ordenamento jurídico.
O elemento principal de exercício do controle social através do direito é a sanção. A sanção jurídica define-se como uma consequência positiva ou negativa, que decorre do cumprimento ou não cumprimento de uma norma jurídica (SABADELL, 2007).
Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto de normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social (THEODORO JÚNIOR, 2009).
Cintra, Dinamarco e Grinover (2009, p. 26) estabelece a correlação entre o direito e a sociedade, nos seguintes termos:
[...] Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor conflitos que se verificarem entre os seus membros.
O Estado tem por objetivo a consecução do bem-comum, devendo para isso promover a realização da justiça, social e jurídica, igualando as pessoas na sociedade e promovendo a segurança social e jurídica, prevenindo conflitos e reprimindo ações lesivas ao interesse social e ao interesse individual também, pois, em muitos casos havendo uma lesão individual direta, haverá, consequentemente, uma lesão indireta ao grupo social.
Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 03) arremata:
Para manter a harmonia no meio social e, enfim, para atingir os seus objetivos, um dos quais se alça a posição de primordial – o bem-estar geral
–, o Estado elabora leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se relações entre homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e acontecimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispõem, inclusive, sobre as consequências que podem advir do seu descumprimento.
O homem precisa, assim, contribuir para que a sociedade não se destrua, não se aniquile, porquanto sua destruição implica seu próprio aniquilamento.
Reale (2002, p. 132) explica as características do Direito:
O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no movimento de um processo que obedece a uma forma especial de dialética na qual se implicam, sem que se fundam, os polos de que se compõe. Esses polos mantém-se irredutíveis. Conservam-se em suas normais dimensões, mas correlacionam-se. De um lado os fatos que ocorrem na vida social, portando a dimensão fática do direito. De outro, os valores que presidem a evolução das ideias, portanto a dimensão axiológica do direito. Fatos e valores exigem-se mutuamente, envolvendo-se num procedimento de intensa atividade que dá origem à formação das estruturas normativas, portanto a terceira dimensão do direito.
É sabido, contudo, que não é assim que acontece. Diversos conflitos iniciam-se todos os dias nomeio social, desde pequenas querelas entre vizinhos até crimes que atentam contra todo a sociedade. Os pequenos problemas podem, e devem, ser resolvidos preferencialmente na via extrajudicial, evitando-se, assim, o afogamento da máquina judiciária, que ficará livre para resolução de infrações realmente graves, que realmente necessitam de resolução pela égide do Estado, sob pena de não ser atingida a segurança social e a justiça, tão almejada pelo sistema.
1.1 O LITÍGIO
2009) explica que a lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita; assevera que denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio.
Os meios primitivos de resolução de conflitos foram através do uso da força. O problema aqui reside nos excessos cometidos, e, também, no fatos de várias vezes o ofendido ser mais fraco que o ofensor, razão que impossibilita sua pretensão de reparar o dando sofrido. Esta é a famosa vingança privada.
Hodiernamente, o Ministério Público promove a defesa dos interesses sociais, e, havendo um evento morte, praticado por agente com intenção dolosa, é promovida a ação penal pública visando a condenação do agente e buscando os efeitos de prevenir futuras infrações penais e impor uma pena ao infrator de modo que este entenda o caráter ilícito do ato que cometeu e não volte a praticá-lo. Esta ação penal é promovida primeiramente perante o juiz singular, que faz um juízo de admissibilidade, e, aceitando a denúncia e pronunciando o réu – desde que haja indícios veementes de autoria e materialidade – este é levado ao Tribunal Leigo, para julgamento, e, havendo uma pena superior a 20 anos de reclusão tinha o direito de recorrer a novo julgamento perante o Júri, porém composto por outros jurados.
1.2 DO DIREITO DE AÇÃO
Praticado o ilícito abre-se a parte prejudica o direito de ver-se ressarcida em juízo do dano que lhe foi causado. A forma de provocar a atuação do órgão jurisdicional é através do direito de ação. Assim, praticado um homicídio doloso ao Ministério Público incumbe a promoção da ação penal, dando o impulso primário a máquina estatal judiciária, e esta através de sua organização, de seus órgãos promove o andamento do feito, valendo aqui o princípio do impulso oficial.
Para o julgamento de crimes dolosos, existe um rito especial, o referente ao Tribunal do Júri. Porém, até chegar ao júri, existem várias etapas, juízos de admissibilidade a serem seguidos, como o aceite da denúncia e a pronúncia do réu,, isso genericamente demonstrando o procedimento.
seu direito deve então dirigir-se ao Poder Judiciário, e reclamar a prestação jurisdicional, isto é, dirigir-se ao Estado-Juiz e exigir dele se faça respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ação (TOURINHO FILHO, 2009).
O art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, afirma que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, concluindo
-se, então, que atingido um direito subjetivo do indivíduo, este poderá acionar a máquina judiciária estatal para ver seu direito restabelecido, valendo-se para tanto do direito de ação. Está é, pois, sua ratio essendi (BRASIL, 1988).
Enfim, direito de ação é a faculdade de que dispõe a pessoa, física ou jurídica, ou os próprios órgãos do Estado de provocar a atividade jurisdicional do Estado.
É pacífico hoje ser a ação um direito autônomo. Existem duas correntes sobre a autonomia da ação, uma caracterizando-a como um direito autônomo e concreto, que é defendida por Wach, e outra afirmando ser a ação um direito autônomo e abstrato, conforme Degenkolb e Chiovenda (CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER, 2009).
1.3 DO PROCESSO
Mas de que maneira o Estado procede à composição da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo.
Em sentido etimológico, a palavra processo traz a ideia de ir para frente, de avançar.
Assim explica Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 08):
[...] Isso é processo, é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a solução, a composição da lide. Pode-se dizer, também, que o processo é aquela atividade que o juiz, encarregado que é de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verità e secondo giustizia, desenvolve, visando a dar a cada um o que é seu.
Santos (apud TOURINHO FILHO, 2009), conclui que o processo é um sistema de atos, regido por princípios e leis. Ao sistema de princípios e normas que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do órgão jurisdicional e de seus auxiliares, dá-se o nome de Direito Processual.
Sob o prima da instrumentalidade, o processo é um instrumento a serviço da paz social.
A instrumentalidade do processo é aquele aspecto positivo da relação que liga a direito formal ao direito substancial e ao mundo das pessoas e do Estado, com o fim de alcançar integralmente seus escopos sociais, políticos e jurídicos. A instrumentalidade, em seu sentido positivo, visa alertar para a necessária efetividade do processo, chegando assim uma ordem jurídica justa (DINAMARCO, 2008).
Cintra, Dinamarco e Grinover (2008, p. 47; 48) ressaltam também os aspectos negativos da instrumentalidade do processo:
Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto negativo. Tal é a tradicional postura (legítima também) consistente em alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento.
A instrumentalidade é ainda mais latente no Processo Penal, uma vez que o Estado tem limitado seu poder de punir, e assim não se pode conceber de forma alguma a aplicação de uma pena sem o respectivo processo judicial.
1.3.1 Do Processo Civil e do Processo Penal
Esta divisão proporciona melhores condições para a aplicação do direito, facilitando a divisão do trabalho e, consequentemente, sua especialização.
Assim, magistrados, promotores e defensores que militam na área cível irão especializar-se nesta área, e, assim, a qualidade e eficiência do trabalho tornar-se-ão melhores. O mesmo acontecerá no campo penal.
Enfim, a divisão do direito processual é exclusivamente para fins de divisão do trabalho.
O processo, como instrumento compositivo do litígio, é um só. Assim, processo civil e o processo penal não passam de faces de um mesmo fenômeno.
Em suas linhas estruturais, não há diferença entre o Processo Civil e o Penal. Muitos institutos são idênticos. Que é a ação senão um direito público, subjetivo, qual o de provocar a atuação dos órgãos jurisdicionais? Não têm razão Alcalá-Zamora e Carnelutti, ao afirmarem que todas as ações de todos os ramos do direito têm um caráter público, dado que se dirigem ao Estado para obter a atuação de seus órgãos jurisdicionais?
Tanto no Processo Penal quanto no Cível, o conceito de ação é um só. Apenas a natureza jurídica de tal pretensão é que diferenciam os processos cíveis e penais, aquele costumeiramente ligado a bens individuais e este a bens sociais. Aquele com uma profundidade probatória mais branda, pois visa a composição de problemas, costumeiramente, patrimoniais. Este, sempre em busca da verdade real, aprofundando-se, então, a dilação probatória.
Já, a jurisdição como função soberana, como atividade precípua de um dos Poderes do Estado – o Judiciário –, é única, pouco importando a natureza do conflito por dirimir, se penal ou extrapenal (TOURINHO FILHO, 2009).
Quando falamos em unidade do Direito Processual, o que queremos afirmar é que as raízes dos seus diversos ramos são as mesmas, são comuns, e que as diferenças que surgem, geralmente não são conceituais, mas de formas, graus ou mesmo de procedimentos.
O Direito Processual Civil iminentemente trata de assuntos restritos ao âmbito individual, costumeiramente patrimonial. As exceções são os direito difusos e coletivos, largamente utilizados no Direito do Consumidor. Tais processos coletivos vêm difundindo-se largamente, porém não perdem seu caráter privado e patrimonial.
Já o Direito Processual Penal é o conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal.
O Direito Processual Penal constitui ciência autônoma no campo da dogmática jurídica, uma vez que tem objeto e princípios que lhe são próprios (MARQUES, 2003).
No que respeita ao Direito Processual Penal, sua autonomia não decorre, apenas, da existência de um Código de Processo Penal, mas, sobretudo, da consideração de que os princípios reguladores do Processo Penal não têm nenhum ponto de contato com os princípios que disciplinam a definição de crime, sua estrutura e os institutos conexos (RANGEL, 2008).
O Direito Processual Penal obedece a exigências próprias e a princípios especiais, particulares.
Em face dessa autonomia, não se pode falar em “Direito Adjetivo”.
É certo que, até hoje, muitos autores, quando se referem ao Direito
Processual, usam expressões como estas: “Direito adjetivo”, “Direito acessório”. Por que “Direito Acessório”? Devem acreditar que existe um Direito Principal. Mas, por exemplo, o Direito Penal é principal? Não havendo Direito Penal, o Processo Penal não existiria. Porém, a contrario sensu o Direito Penal sem o Direito Processual, não teria como ser aplicado, pois não se pode aplicar uma pena sem o devido processo legal, que é regido pelas normas processuais penais. O que se pode afirmar é que ambos se completam e nenhum deles é inferior ao outro (TOURINHO FILHO, 2009).
Exposto o conceito de Processo Penal e as razões de sua autonomia frente ao Direito Material, questiona-se: Qual a finalidade do Processo Penal?
Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 30) responde nos seguintes termos:
da verdade, em relação ao fato concreto e à aplicação de suas consequências jurídicas.
Concluindo, o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal são duas faces de uma mesma moeda, com princípios convergentes, sendo que muitos são seus pontos de contato – com as ressalvas feitas quanto ao objeto que visam, e, por consequência, a profundidade da dilação probatória – sendo que diversas vezes o processo penal utiliza de institutos do processo civil para alcançar seus fins. Enfim, é recorrente a aproximação entre os institutos do processo cível e do processo penal.
1.4 LIDE PENAL
As infrações penais atingem, em tese, dois indivíduos: primeira e diretamente o sujeito lesionado pelo crime, e secundária e indiretamente o Estado, visto pois o crime produz uma perturbação social.
Observe-se que no crime, muitos autores distinguem um sujeito passivo geral, que é o Estado, sob a alegação de que há sempre um interesse público violado e um sujeito passivo particular, que é o titular do bem.
O poder de punir pertence, pois, ao Estado, como uma das expressões mais características da sua soberania.
Observa-se um fenômeno interessante: com o simples surgimento da pretensão punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não resista à pretensão do estado, deverá obrigatoriamente defender-se, pois o Estado também tutela e ampara o direito de liberdade do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal pelo binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, peculiar o litígio penal (TOURINHO FILHO, 2009).
Cumpre notar que não é pacífico falar em lide no processo penal, Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 12) nos explica os motivos:
infração penal, não é vontade dele infligir a pena ao criminoso, mas simplesmente, que o juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou não ser punido. Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, e sim um único interesse: apurar se o réu merece ou não a reprimenda.
E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo pena ao culpado? Também por meio do processo. Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, porque razão necessita ele recorrer às vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? Não lhe seria mais fácil e mais cômodo auto executar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a repressão ao criminoso não seria feita com mais rapidez e mais energia?
Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio social se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigantes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principalmente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos desmandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição de pena ao presumível culpado ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir?
Pondo os olhos nessa realidade incontestável, o Estado, então, autolimitou seu poder repressivo.
Conclui-se, portanto, que havendo um delito doloso contra a vida, ao Ministério Público cabe promover a ação penal pública, ao Estado-juiz incumbe a admissibilidade da denúncia e havendo indícios suficientes de autoria e materialidade pronunciar o réu, que será, então, submetido ao julgamento do Júri, e se da sentença condenatória lhe for imposta pena igual ou superior a 20 (vinte) anos de reclusão lhe seria lícito protestar por um novo julgamento.
1.5 OUTRAS FORMAS COMPOSITIVAS DOS LITÍGIOS
Insta acentuar que, embora a composição dos litígios se opere por meio do processo – cível, penal, administrativo etc. –, este não absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide.
Regras específicas excepcionam a lei geral, que proíbe certas condutas ao indivíduo para fazer valer o seu direito, como por exemplo, o § 1°, do art. 1.210 do Código Civil, que permite ao possuidor, turbado ou esbulhado, utilizar da força imediata para reaver o bem.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Corroboram os artigos 24 e 25 do Código Penal (BRASIL, 1940), in verbis:
Art. 24. Considera‑se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir‑se.
Art. 25. Entende ‑ se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
2 DO PROCESSO PENAL
Após as considerações feitas à Sociedade e ao Direito, entra-se no capítulo tocante ao Direito Processual Penal, sendo aqui expostos o seu conceito, suas fases, sua aplicação no espaço e no tempo e sua forma de interpretação, assim como considerações gerais sobre a aplicação das normas de Direito Penal, servindo, assim, este capítulo de introdução ao mérito da problemática do trabalho.
Preliminarmente, cumpre-se tecer considerações sobre a política criminal, visto ser uma fonte para a criação legislativa e uma baliza para interpretação e aplicação de toda legislação formal e substancial penal.
Sempre se preferiu explicar o processo criminal a partir de sua contradição fundamental, ou seja, da contradição de interesses: interesse do Estado em punir e interesse do indivíduo em manter íntegra sua liberdade.
Atualmente, na aplicação das normas criminais, ignoram-se as suas consequências políticas, dando-se primazia a burocracia estatal que é a mais poderosa ideologia de Estado dos nossos dias.
Política criminal, como parte da política pública do Estado, é muito mais extensa do que o processo criminal. Na verdade, o processo é apenas um dos instrumentos, de grande importância, ressalte-se, da política criminal, uma vez que está intimamente ligado à pena, que é um dos fins da política-criminal por excelência.
Sem dúvida, no processo penal estão expressos de modo eminente mecanismos de preservação das liberdades civis e esta é uma das suas principais preocupações.
A análise da Política-Criminal serve para esclarecer a eficiência da aplicação das normas penais, deixando margens estreitas para a dimensão normativa, restringindo-se sua interpretação.
Pensar sobre a eficácia da política criminal é uma questão da maior importância, porque é uma política que se utiliza de instrumentos de alto risco, como a restrição de direitos e a privação da liberdade.
2.1 CONCEITO, FASES, PROCEDIMENTOS E INTERPRETAÇÃO
Faz-se, neste capítulo, uma introdução ao direito processual penal, conceituando-o, expondo-se suas fases, procedimentos e as formas de interpretação da legislação.
Clara e evidente é a importância da conceituação e descrição das fases e procedimentos do processo penal, tornando-se assim possível um melhor entendimento do trabalho pelo leito, o qual chegará ao mérito do trabalho consciente dos princípios que nortearam a problemática do trabalho.
2.1.1 Conceito
Não é possível o entendimento correto do tema sem antes uma conceituação de Direito Processual Penal, e para isso buscou-se uns dos primeiros conceitos exalados no direito brasileiro para o citado ramo do direito, que desencadeou o estudo do processo penal e novas conceituações, mas sempre sendo feitas referências a tal definição.
Direito Processual Penal é o conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal (MARQUES, 2003).
2.1.2 Fases do Processo Penal
Faz-se conveniente uma pequena explanação sobre as fases do Processo Penal, e assim, mostra-se exatamente, em qual fase processual era cabível o Protesto, a recursal, após a fase decisória.
postulatória (II), onde é ajuizada a denúncia ou queixa, conforme se tratar de acusação oficial do Estado ou de particular; posteriormente a fase instrutória (III), onde tem-se a dilação probatória, fase em que se formará o convencimento do magistrado e fundamentará a fase decisória (IV); da decisão é aberta a fase recursal (V), onde tem-se o fito de modificar o teor do decisório; e, finalmente a fase executória (VI), do cumprimento de pena (RANGEL, 2008).
2.1.3 Procedimento nos Crimes Dolosos Contra a Vida
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) buscou, em sede da instituição do júri, garantir ao acusado um leque ainda maior de proteção, exigindo um procedimento mais cauteloso para sua condenação. Sintetizando, tem-se uma Constituição garantista sob o ponto de vista penal e processual.
No procedimento relativo a apuração de crimes dolosos conta a vida segue-se, basicamente, a fases procedimentais gerais do processo penal acima descritos, com algumas mudanças peculiares. A fase postulatória é exercida com exclusividade pelo Ministério Público – somente em sua inércia admite-se a ação privada subsidiária – a fase instrutória passa primeiramente pelo magistrado o qual formará sua convicção pronunciando ou não o acusado, a fase decisória sofre modificação somente na pessoa do seu julgador, que passa a ser o Tribunal do Júri no tocante a condenação ou absolvição e quanto a pena ao magistrado presidente do júri; as fases recursal e executória segue o procedimento geral. Vê-se que a fase probatória possui uma divisão que permite várias vezes a produção de provas: primeiramente na fase anterior a pronúncia, e novamente quando o procedimento já está em fase do júri (CAPEZ, 2007).
2.1.4 Interpretação da Lei Processual Penal
Ao contrário do que ocorre no Direito Penal (BRASIL, 1941), onde a interpretação deve ser necessariamente restritiva, o Código de Processo Penal, em seu art. 3°, é peremptório ao permitir a interpretação extensiva e aplicação analógica da lei processual penal.
Nucci (2007, p. 112) demostra as formas de interpretação admitidas em Processo Penal:
Em processo penal, qualquer forma de interpretação é válida: literal (espelha-se no exato significado das palavras constantes do texto legal); restritiva (restringe-se o alcance dos termos utilizados na lei para atingir seu real significado); extensiva (alarga-se o sentido dos termos legais para dar eficiência à norma); analógica (vale-se o intérprete de um processo de semelhança com outros termos constantes na mesma norma para analisar o conteúdo de algum termo duvidoso ou aberto) ou teleológica-sistemática (busca-se compor o sentido de determinada norma em comparação com as demais que compõem o sistema jurídico no qual está inserida).
Enfim, na interpretação do lei processual penal é admitido o emprego da analogia e da interpretação extensiva, institutos categoricamente negados no Direito Penal, salvo quando em favor do agente.
2.2 LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO
Quanto a aplicação da lei penal no espaço existem quatro princípios: o da territorialidade, o da nacionalidade ou da personalidade, o da defesa ou proteção e o da Justiça Penal Universal, também chamado da universalidade da lei penal.
O princípio da territorialidade estabelece que a lei penal somente deve ser aplicada dentro do território do Estado que a emanou.
Já o princípio da nacionalidade ou personalidade é aquele segundo o qual o indivíduo, onde quer que esteja, faz-se acompanhar do direito punitivo do seu Estado de origem (TOURINHO FILHO, 2009).
Os princípios da defesa ou proteção e o da Justiça Penal Universal, explicamos nas precisas palavras de Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 126):
fato punível, sendo de nenhuma importância o lugar onde haja ocorrido o fato e a nacionalidade do seu autor.
O princípio da universalidade da lei penal aplica-se ao autor do fato punível a lei penal do país em que se encontre, seja qual for o lugar onde o crime foi cometido, seja qual for sua nacionalidade ou bem jurídico violado.
O Código Penal (BRASIL, 1940) adota um sistema misto, com predominância do princípio da territorialidade, estando a matéria disposta nos arts. 5° e 7°.
No tocante a lei processual penal no espaço, o art. 1° do Código de Processo Penal, assim como o art. 5° do Código Penal, estabelece o princípio da territorialidade, ou seja, determina a aplicação da lei processual a todo o território nacional (BRASIL 1940; 1941).
Essa é uma regra que assegura a soberania nacional, tendo em vista que não teria sentido aplicar normas procedimentais estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território brasileiro (NUCCI, 2007).
As leis processuais penais não ultrapassam os limites do território do Estado que as promulgou. São eminentemente territoriais (RANGEL, 2008).
2.3 LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
Para um correto entendimento do problema do trabalho, deve-se analisar a questão da aplicação das leis no tempo, pois aqui reside o fundamento da problemática deste Trabalho de Conclusão de Curso, pois existem regras diferentes de aplicação no tempo de normas processuais e normas penais, e a diferença será adiante demonstrada.
2.3.1 Lei Penal no Tempo
De ponderar, entretanto, que de há muito tempo se defende a tese de que o princípio da retroatividade não deve ser concebido em termos rígidos, absolutos. De fato, dizem, a lei penal não pode ser retroativa, porquanto as leis são feitas para o futuro. Entretanto, se a lei nova for mais branda, menos severa, mais doce, deve ter retroação. Trata-se, pois, de exceção ao princípio da irretroatividade, e exceção que se justifica por razão de misericórdia, de humanidade, por motivo ético, enfim.
Atualmente, essa irretroatividade benéfica é o que prevalece na imensa maioria das legislações estrangeiras, inclusive, entre nós.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 5°, XL, que a lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu, no mesmo sentido o Código Penal, § 2° e seu respectivo parágrafo único (BRASIL, 1940; 1988).
2.3.2 Lei Processual Penal no Tempo
Começamos a matéria fazendo referência ao art. 2°, do Código de
Processo Penal (BRASIL, 1941): “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo,
sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
Passa, assim, a valer imediatamente, colhendo processos em pleno desenvolvimento, embora não afete atos já realizados sob a vigência de lei anterior (NUCCI, 2007).
A exceção encontra-se no art. 3° da Lei de Introdução ao Código de
Processo Penal (BRASIL, 1941): “O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se está não prescrever prazo
menor do que o fixado no Código de Processo Penal”.
2.3.3 Lei Processual Penal Material
existência de normas híbridas, ou seja, normas processuais com nítido teor de direito material, normas processuais com traços de direito penal. Estas, apesar de serem encontradas nos diplomas processuais, devem ser interpretadas de acordo com os ditames e princípios que orientam a interpretação da lei penal; em suma: devem ser interpretadas da forma que mais favoreça o réu.
Esse direito material versus direito processual deve sempre ser analisado sob um ângulo que beneficie o acusado. Se a norma processual tem traços de direito material, deverá ser interpretada de acordo com as regras referentes a esta, então.
Lei Processual Penal Material é aquela que, apesar de estar no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, tem forte conteúdo de Direito Penal (NUCCI, 2008).
Tourinho Filho (2009, v. 01, p. 119; 120) faz a diferenciação entre norma processual pura e norma processual penal material nos termos seguintes:
Se se tratar de norma processual propriamente dita, isto é, que verse exclusivamente sobre matéria processual, que não obstaculize a ampla defesa ou a plenitude da defesa a que se refere a Magna Carta, terá aplicação imediata, pouco importando se mais severa ou não, aplicando-se, como é óbvio, também aos processos em curso. Faz-se uma exceção: salvo se houver disposição expressa em contrário.
Porém, conforme ensinamento de Ásua, se a norma processual penal contiver predominante caráter de Direito Penal, se mais benigna, retroagirá e, se mais severa, aplicar-se-á a lei mais velha.
Urge, assim, distinguir a normal penal da processual penal.
São normas penais todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou, também, aos órgãos do mesmo Estado ou a particulares o poder de disposição do conteúdo material do processo, vale dizer, da pretensão punitiva. Assim, as normas jurídicas, por exemplo, que estabelecem quais os crimes e contravenções e quais as causas que condicionam, excluem ou modificam a punibilidade são normas genuinamente penais.
São normas de Direito Processual Penal, de modo geral, todas aquelas que regulam o início, o desenvolvimento e o fim do processo, as que estabelecem as garantias jurisdicionais na execução da coisa julgada, as que indicam as formas com que os sujeitos processuais podem valer-se das suas faculdades e direitos processuais etc.
3 DA ABOLIÇÃO DO PROTESTO: DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE (?) DA REVOGAÇÃO
Nas idas de 2008 entrou em vigor a Lei ordinária federal n. 11.689, operando sensíveis modificações no rito e nos institutos do Tribunal do Júri. A referida lei originou-se do projeto 4.203/2001. No bojo das diversas alterações produzidas pela lei, a que toca a este trabalho é a referente a extinção do recurso de Protesto por Novo Júri, que era de exclusiva aplicação ao procedimento do Júri (BRASIL, 2001; 2008).
A comissão responsável pela reforma processual penal aprovou a extinção do Protesto, porém, não de forma unânime.
Necessário se faz, antes, uma introdução a matéria recursal, para a melhor compreensão do problema.
3.1 DOS RECURSOS
No seu sentido estrito, recurso nada mais é do que o meio, o remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. De regra, esse reexame é levado a cabo por um órgão jurisdicional superior. A parte vencida, por meio do recurso, pede a anulação ou a reforma total ou parcial de uma decisão. Daí seu emprego para traduzir aquele ato por meio do qual a parte pode pedir ao Órgão Jurisdicional que reexamine a questão decidida, retornando, assim, ao ponto de onde se partiu (NUCCI, 2008).
Por que existem os recursos? Tourinho Filho (2010, p. 392), responde:
Se as decisões fossem proferidas por deuses ou semideuses, trariam elas a nota da infalibilidade. Mas quem as profere são os Juízes, homens, portanto, e, como tais, falíveis. Desse modo, o fundamento de todo e qualquer recurso, como dizia o Marquês de São Vicente, descansa na falibilidade humana.
Deve ser levado em consideração, também, o fato de que havendo a possibilidade de reexame pelas instâncias superiores, os juízes serão mais atentos e cautelosos ao proferir uma decisão, pois em caso de desídia ou mesmo má-fé, serão alvos de advertência pelos órgãos revisores.
3.1.1 Espécies de Recursos
No processo penal, existem os seguintes princípios: (I) Recurso em Sentido Estrito, (II) Apelação; (III) Embargos Infringentes e de Nulidade; (IV) Embargos de Declaração; (V) Carta Testemunhável; (VI) Recurso Ordinário-Constitucional; (VII) Agravos, (VIII) Recurso Especial; e, (IX) Recurso Extraordinário. Doutrinariamente, admite-se a Correição Parcial como forma peculiar de recurso. Havia, até 2008, também, o recurso de Protesto por Novo Júri.
Os recursos supracitados são disciplinados uns pelo Código de Processo Penal e leis especiais – Lei de Execução Penal –, outros pela Constituição Federal e a Correição pelo regimento interno dos Tribunais. Leis especiais podem modificar os prazos dos recursos e o procedimento, porém seu conceito e natureza permanecem uniformes em todo o processo penal.
3.1.2 Pressupostos recursais objetivos e subjetivos
Para a interposição de qualquer recurso é necessários estar presentes os pressupostos objetivos da (a) autorização legal, a medida deve estar prevista em lei; (b) adequação, o recurso interposto deverá ser o correto a atacar a decisão proferida; (c) tempestividade, observando-se os prazos de cada recurso; (d) as formalidades legais; e a (d) motivação, ou seja, as razões recursais, com exceção da Apelação e do Protesto, que podem ser interpostos sem razões.
3.1.3 Efeitos dos Recursos
Os recursos possuem dois grandes efeitos, o devolutivo e o suspensivo. O efeito devolutivo significa dizer que a interposição do recurso devolve ao Tribunal toda a matéria objeto do recurso. Este efeito cria um limite a atuação do tribunal, pois só poderá ser arguida matéria levada a cabo pelas razões recursais.
O efeito suspensivo existe quando a interposição do recurso impede que a decisão produza, de imediato, seus efeitos. É a própria lei que dirá quando é admissível tal efeito, e, no seu silencia, presume-se que o recurso possua apenas efeito devolutivo (RANGEL, 2008).
3.2 DO PROTESTO POR NOVO JÚRI
O protesto por novo júri é um recurso exclusivo da defesa, consistente no simples pedido de reexame do julgamento do tribunal popular diante da aplicação de pena de reclusão igual ou superior a vinte anos (MIRABETE, 2003).
Consoante o revogado art. 607, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):
Art. 607. O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.
Assim como o recurso de apelação o Protesto pode ser interposto por termo nos autos ou petição, em até cinco dias. É endereçado ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, e são dispensadas as razões. Julgando procedente o pedido, o Juiz determinará a realização de novo júri, com novos jurados, tudo nos termos dos revogados arts. 607 e ss. do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
3.3 DA EXTINÇÃO DO PROTESTO
A Lei n. 11.689/2008 (BRASIL, 2008), em seu art. 4°, revogou o Protesto. Contudo, fica uma pergunta que, desde já não quer calar: a Lei, nessa parte, é retroativa ou não? Aplica-se a fatos que lhe são anteriores ou somente para os que forem cometidos durante sua vigência? (RANGEL, 2008).
Conforme Moreira (2008), quem for submetido a julgamento pelo Júri por crime praticado antes da entrada em vigor da referida lei terá direito ao protesto, ainda que a condenação lhe seja posterior e quando já não mais se preveja o recurso? Neste caso, haveria impossibilidade jurídica a inviabilizar o manejo do recurso ou teríamos que admiti-lo excepcionalmente?
3.3.1 Críticas favoráveis a extinção
A extinção do Protesto foi bem-vinda e muito aplaudida por grande parte da doutrina. Sustentam estes doutrinadores que este instituto não está em consonância com o atual sistema constitucional e processual, pois afronta-se o princípio da celeridade processual e da soberania dos veredictos. Sua extinção confere modernidade ao sistema processual penal (NUCCI, 2008).
Em muitos casos o Protesto era a razão da imposição de pena aquém do que seria justo aplicar ao condenado, pois, ultrapassando os vinte anos abrir-se-ia a possibilidade do recurso, e um novo julgamento seria realizado, e o resultado imprevisível (CAPEZ, 2008).
Exemplo disto foi o julgamento de Vitalmiro Bastos de Moura – fazendeiro acusado de ser o mandante do homicídio da Missionária Dorothy Stang –, do qual fora absolvido pelo novo júri, já que tinha direito ao antigo recurso por ter sido condenado a pena de 30 anos. A partir desse caso muito se questionou pelo dita impunidade quanto ao voto soberano do júri (ÂMBITO JURÍDICO, 2011).
outro, condenado, por exemplo, pelo cometimento de um latrocínio, não tenha a mesma faculdade. Não se encontrava razão para a manutenção do protesto por novo júri, cujas decisões, de resto, podem ser revistas por meio da apelação e, em último caso, por meio de revisão criminal (GOMES; CUNHA; PINTO, 2008).
Em entrevista a Revista Eletrônica Consultor Jurídico, Luiza Nagib Eluf, Procuradora de Justiça, comentando o processo do casal Nardoni, ressalta que é tecnicamente possível a defesa entrar com recurso para pedir o novo júri, porém, não acredita no deferimento da medida, visto que o instituto tem caráter meramente processual, podendo, assim, a Lei 11.689/2008 retroagir para alcançar casos ocorridos antes de sua vigência.
No mesmo sentido, Jair Jaloreto Junior, Criminalista, reforma que a natureza jurídica do protesto é de norma estritamente processual, não podendo haver qualquer cogitação de sua ultra atividade para alcançar casos praticados durante sua existência.
Para Álvares Nicanor Júnior, Procurador de Justiça, o protesto é norma de natureza processual, pois a simples fixação de pena igual ou superior a vinte anos para a admissão do protesto, não transmite ao dispositivo a natureza de norma processual mista (PORFÍRIO, 2010).
Concluindo, percebe-se que os motivos determinantes para extinção de tal recurso foi a falta de sintonia com o ordenamento processual, contrariando inclusive princípios constitucionais, como o da celeridade e economia processual. Argumentam, também, uma suposta afronta a soberania dos veredictos do Júri.
3.3.2 Críticas Contrárias a Extinção
Não foram poucas e nem menos contundentes as críticas a extinção do Protesto por Novo Júri, e os questionamento baseiam-se, em rápida pincelada, na questão do direito intertemporal e na inconstitucionalidade material de sua revogação, a qual será tratada no capítulo seguinte. Aborda-se agora a questão do direito intertemporal. Para estes a norma deve obedecer aos princípios do Direito Penal, não retroagindo para prejudicar o réu.
A natureza jurídica da norma inserta no art. 607 é de uma lei processual penal material, isto é, é regra de processo penal e de direito penal. Garante ao réu um recurso exclusivo em nome da ampla defesa que lhe é assegurada pela Constituição.
Se a lei dá ao réu um recurso que lhe é exclusivo, ou seja, somente pode ser usado em nome da defesa e ainda, unicamente, se houver condenação igual ou superior a 20 anos, não há dúvida de que a supressão é prejudicial ao réu que, quando da prática do fato, tinha direito a tal recurso.
Entende-se que os revogados arts. 607 e ss., que tratavam do Protesto, terão incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal anteriormente à entrada em da Lei 11.689/2008 (TOURINHO FILHO, 2010).
A extinção do protesto não parece acertada. A absolvição pelo segundo Júri de uma pessoa antes condenada, é, nesse contexto, a maior prova de que a primeira condenação era frágil, por vezes parcial diante do clamor público (DELMANTO JUNIOR, 2008).
É oportuno observar-se uma contradição: viu-se supra que Gomes, Cunha e Pinto (2008, p. 257) ressaltaram aspectos positivos da extinção do Protesto, mas em sequência refutam o argumento de que o Protesto feriria a soberania dos veredictos:
[...] Não parece, todavia, que a previsão desse recurso possa afrontar a soberania do Júri, como já se sustentou por parte da doutrina. Não seria, portanto, sob esse aspecto, desaconselhável a previsão desse recurso.
[...] Porém, ficava demonstrada a fragilidade dessa instituição com a previsão legal do protesto, quando o legislador, dada à quantidade da pena, desconfiava dos veredictos e, por cautela, facultava ao réu a possibilidade de um segundo julgamento.
Tourinho Filho (2010, v. 04, p. 517) tratando da natureza jurídica do protesto, conclui:
[...] Porquanto as disposições sobre o protesto, não obstante sua posição topográfica, são processuais materiais, com acentuado conteúdo penal, e, sendo benéficas, retroagem; retroagindo, serão aplicáveis a todos os crimes da competência do júri que estejam em andamento e aos fatos ocorridos antes da sua vigência, dês que não tenham sido atingidos pela coisa julgada.
Se o réu fosse julgado no dia do fato, teria direito ao recurso, mas como o processo se desenvolve normalmente por meio de diversos atos a prestação jurisdição leva um certo tempo e quando é dada o réu não pode ser surpreendido e, consequentemente, prejudicado com uma lei nova.
Do contrário, o acusado, ou melhor, a sociedade ficaria à mercê da boa vontade do legislador.
A reforma do Protesto era necessária, porém não com sua revogação. Caberia, sim, o protesto quando a decisão do júri fosse por4 x 3, condenando o réu. Essa votação é apertada, e mereceria outro julgamento.
Destarte, entende-se que a Lei n. 11.689/2008, em seu art. 4°, quando revoga o Protesto é lei processual penal material prejudicial e não poderá retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos (RANGEL, 2008).
Enfatizando, o Protesto poderia ter sido modificado, por exemplo, para cabimento quando a pena ultrapassasse vinte e cinco anos.
Para as normas processuais, deve-se pesquisar se elas exprimem garantias para o acusado que provenham da Constituição. Neste caso, deve-se atentar para o princípio da lei mais favorável, tal como vigora para as normas materiais.
Mas, ao que parece, a extinção do recurso se deveu ao fato de muitos Juízes Presidentes do Júri e Promotores de Justiça não ficarem satisfeitos com a renovação do julgamento. E essa insatisfação pesou no Congresso Nacional (TOURINHO FILHO, 2010).
Corroborando, Luiz Flávio Gomes explica que a supressão de um recurso, que faz parte diretamente do direito de defesa, afeta o jus libertatis dos réus. A regra que revogou o protesto evidencia notável prejuízo ao réu, sendo impossível sua retroatividade. Lembra ainda, que não há uma posição jurisprudencial, devido ao pouco tempo de vida da lei (CONSULTOR JURÍDICO, 2010).
Perde-se uma tradição liberal; aumentam-se as chances de erro judiciário em tempos que trazem novos desafios ao Júri.
3.3.3 Do Caso Nardoni
Em 29 de março de 2008, a menina Isabella de Oliveira Nardoni, cinco anos, morreu após cair do 6º andar do prédio onde vivia seu pai, Alexandre, e sua madrasta, Anna Carolina Jatobá, na zona norte de São Paulo. Nos dias seguintes, a polícia levanta as primeiras suspeitas contra o casal, que nega envolvimento no crime (VEJA ONLINE, 2008). Nesta data ainda estava em vigor o Protesto por Novo Júri.
O julgamento pelo Tribunal do Júri e decisão ocorreu em 22 de março de 2010, sendo Alexandre Nardoni condenado a 31 (trinta e um) anos de prisão e Ana Carolina a vinte e seis anos (FOLHA ONLINE, 2010). No momento do julgamento já estava em vigor a Lei n. 11.689/2008 (BRASIL, 2008), restando, assim, revogado o Protesto.
Em entrevista ao Consultor Jurídico, Roberto Podval, Advogado, afirma que o casal tem o direito ao protesto, pois o crime ocorreu em março de 2008, quando ainda vigia o recurso. A natureza jurídica seria de norma processual penal material (MARTINS, 2010).
Ao decidir os recursos apresentados pela defesa do casal Nardoni, o juiz Maurício Fossen, indeferiu o Protesto, considerando que o recurso é de caráter exclusivamente processual, e que ao tempo do julgamento já mais estava previsto no ordenamento, razão determinante para o seu indeferimento. Ressaltou ainda que a matéria não está pacificada jurisprudencialmente, devido ao pouco tempo de vida da lei revogadora (G 1, 2010).
Encerrando o caso Nardoni, a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgando Carta Testemunhável interposta pela defesa do casal foi pela improcedência do pedido. Os desembargadores da 4ª Câmara Criminal entenderam que vale a regra em vigor no dia em que a decisão do júri foi proferida.
também participaram os Desembargadores Euvaldo Chaib e Salles Vieira. A decisão foi unânime (ÚLTIMA INSTÂNCIA, 2010).
3.3.4 Jurisprudência
A dúvida quanto a natureza do Protesto tem suscitado provocações aos Tribunais, começando, então, a formar-se uma jurisprudência favorável a tese da natureza estritamente processual do Protesto. Porém, enquanto não for pacificada uma jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça, quiçá com a edição de uma súmula, ou, a falta de um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, a dúvida persistirá, e estará aberto o caminho para recursos questionando a natureza jurídica da referida norma. Abaixo, citam-se teores de algumas decisões referentes ao Protesto.
A primeira decisão a ser citada é um Habeas Corpus, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO - Alegação de que o recurso de protesto por novo júri tinha caráter penal, sendo possível a ultra-atividade de tal dispositivo IMPOSSIBILIDADE - O artigo 607 do Código de Processo Penal, suprimido pela Lei 11.689/2008, tinha caráter processual Aplicável o princípio tempus regit actum - Ordem denegada.
[...] Informa que aos 07/12/2009 o paciente foi condenado a pena de 20 anos de reclusão, no regime fechado.
Alega que, embora tenha sido suprimido do ordenamento jurídico por força da Lei 11.689/2008, o recurso de protesto por novo júri é cabível no presente caso, uma vez que os fatos ocorreram antes da abolição de tal recurso, bem como porque tal norma processual tem caráter penal. Assim, requer que o paciente seja submetido a novo júri.
Por ser norma de caráter processual, deve-se aplicar o princípio do tempus regit actum, consoante o artigo 2o do Código de Processo Penal, que dita: "A lei processual penal aplicar-se-à desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".
No caso em tela, a condenação ocorreu em 07/12/2009, data em que o antigo artigo 607 do Código de Processo Penal já estava revogado, inexistindo, então, o recurso de protesto por novo júri.
Convém ressaltar que este Egrégio Tribunal também tem entendido pela impossibilidade de protesto por novo júri após a revogação do artigo 607 do Código de Processo Penal.
Desse modo, DENEGO A ORDEM. (3887505620108260000 SP, Relator: Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Data de Julgamento: 14/12/2010, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/01/2011).
Vê-se que o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está no sentido de atribuir caráter exclusivamente processual ao Protesto por Novo Júri, fundamentado no art. 2 ° do Código de Processo Penal (BRASIL, 1940), que positiva o princípio tempus regit actum.
Cita-se, agora, o teor de uma Apelação Criminal julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CRIME. PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO, COMETIDO POR MOTIVO TORPE, POR MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DAS VÍTIMAS, CINCO VEZES NA FORMA CONSUMADA E UMA TENTADA.
APELOS DEFENSIVOS.
I. NÃO SE CONHECE DO PROTESTO POR NOVO JÚRI ARTICULADO PELA DEFESA DE R.F.C. A EXTINÇÃO DO PROTESTO POR NOVO JÚRI, PROVOCADA PELA LEI 11.698/2008, DEVE SER DE APLICAÇÃO IMEDIATA, TÃO LOGO ENTRE EM VIGOR O CORPO DE NORMAS QUE ALTERARAM A CONFIGURAÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. A REGRA É A DE QUE AS NORMAS PROCESSUAIS APLICAM-SE DE IMEDIATO, SEM QUALQUER RETROATIVIDADE.
[...] A extinção do protesto por novo júri, provocada pela Lei 11.698/2008, deve ser de aplicação imediata, tão logo entre em vigor o corpo de normas que alteraram a configuração do Tribunal do Júri.
Segue-se o disposto no artigo 2º, do Código de Processo Penal: “A lei
processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior”. (70034818005 RS , Relator: José Antônio Hirt Preiss, Data de Julgamento: 01/12/2010, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2010).
Na mesma esteira do Tribunal Paulista segue o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, atribuindo caráter processual ao extinto Protesto, valendo-se dos mesmos fundamentos elencados pelo TJSP.
Derradeiramente, demonstramos o conteúdo de um Habeas Corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
UM CONSUMADO E UM TENTADO. CONTINUIDADEDELITIVA RECONHECIDA NOS AUTOS DE REVISÃO CRIMINAL. PENA ACIMA DE 20ANOS. JULGAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.689/2008.PROTESTO POR NOVO JÚRI. PROTESTO POR NOVO JÚRI. CABIMENTO.
1. Tendo a Corte de origem fixado a pena do Paciente em 22 (vinte e dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em face do reconhecimento da continuidade delitiva - superior a 20 anos de reclusão, portanto-, há que se reconhecer o seu direito ao protesto por novo júri. Precedentes.
2. O fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior, em vigor à época da decisão impugnada.
3. Ordem concedida para, cassando o acórdão proferido nos embargos de declaração na revisão criminal n.º 71/2005, determinar seja o Paciente submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.
Acordão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. (102858 RJ 2008/0064821-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 07/12/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2011).
Após as decisões demonstradas supra, vai ficando nítido a opção jurisprudencial pela natureza estritamente processual do Protesto, não sendo, assim, possível sua ultra-atividade em benefício do réu. Porém, deve ser levado em consideração que estes julgados são isolados dentro dos respectivos Tribunais citados, não tendo havido nenhuma orientação das Cortes. No caso do Superior Tribunal de Justiça, a decisão foi tomada nos autos de um Habeas Corpus, não sendo cogitado, sequer, a edição de uma súmula. Consequentemente, fica aberta a possibilidade da provocação aos Tribunais, requerendo a ultra-atividade do Protesto, como entende ser correta parte da doutrina processualista.
3.3.5 Síntese dos Argumentos Favoráveis e Contrários
