O Questionamento Doutrinário

Ante este maior alcance da plenitude de defesa face a ampla defesa, foi suscitado outro problema decorrente da extinção do Protesto por Novo Júri: inconstitucionalidade material da abolição de um recurso que estaria ligado ao citado princípio constitucional.

Tourinho Filho (2010, v. 04, p. 515) levanta a questão:

A nosso ver o protesto estava visceralmente ligado à plenitude de defesa, princípio constitucional da instituição do Júri. Se a defesa no Tribunal do Júri é plena, evidente que, uma vez condenado o réu, e fazendo jus ao protesto, a exclusão deste arranhou visivelmente aquela.

[...] O legislador ordinário se esqueceu que acima e muito acima dele está o legislador constituinte, e se este declarou que a defesa nos crimes da competência do Júri é plena, sua exclusão violentou a Magna Carta. E como a instituição do Júri com seus princípios estão no capítulo dos direitos e garantias fundamentais do homem, tornaram-se cláusula pétrea, e nem mesmo por emenda constitucional poderiam ter sido atingidos.

Tourinho Filho está na vanguarda ao levantar esta questão. Se fosse a intenção do constituinte que a plenitude de defesa tivesse o mesmo conceito e amplitude que a ampla defesa não teria a expressado nestes termos no inciso referente ao Júri. Ou teria repetido o termo ampla defesa ou teria simplesmente omitido este instituto, porque estando previsto em inciso anterior valeria da mesma maneira ao Júri, já que é obrigatória inclusive em processos administrativos.

Enfim, a exclusão do Protesto por Novo Júri lesionou flagrantemente dogma constitucional: a plenitude de defesa. Esta já não será tão plena como era. Castrou-se um dos princípios constitucionais da instituição do Júri (TOURINHO FILHO, 2010).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto no decorrer deste Trabalho de Conclusão de Curso, a problemática da natureza jurídica do Protesto por Novo Júri teve início com sua extinção pela Lei n. 11.689/2008, tornando-se necessário uma definição o que refletirá em sua ultra-atividade ou não no caso concreto.

Restou demonstrado à divergência doutrinária, parte pregando a natureza estritamente processual do recurso e outro setor demonstrando seus traços materiais, tornando-a uma norma híbrida.

A jurisprudência começa a delinear-se pela natureza processual do extinto recurso. Conforme visto nos acórdãos supra citados, o fundamento reside no art. 2°, do Código de Processo Penal, que positivou o princípio tempus regit actum. Porém, não a que se falar em jurisprudência pacífica, visto que foram decisões isoladas dentro dos tribunais, ora em habeas corpus, ora em apelações, não há uma uniformização da jurisprudência ou uma recomendação dos Tribunais neste sentido, muito menos existe súmula disciplinando a matéria. Assim, está aberta a possibilidade de contestar-se as decisões que denegam o Protesto, buscando uma decisão favorável, que faça justiça e mantenha a devida segurança jurídica.

No primeiro capítulo foi trabalhada a matéria tocante ao nascimento do Direito, fruto natural do surgimento de uma sociedade, pois onde há sociedade, existe o Direito.

Secundariamente, ressaltou-se a essência do Direito Processual e a interferência que, ocasionalmente, o Direito Material opera no Processo Penal. Foram analisadas as regras de interpretação do Direito, e sua eficácia no espaço e no tempo, já entrando no mérito do trabalho.

O terceiro capítulo tratou do mérito, da extinção do Protesto, das críticas favoráveis e contrárias a abolição, sempre buscando encontrar a natureza jurídica do recurso e assim a sua ultra-atividade ou não.

O quarto capítulo tratou de matéria constitucional, do ferimento do princípio constitucional, norteador do Júri, da Plenitude de Defesa. Em questão levantada, verificou-se que a Plenitude de Defesa é um plus a Ampla Defesa, e que o Protesto estava ligado a esta Plenitude, e com sua extinção, apequenou-se um princípio constitucional, importando, assim, em inconstitucionalidade material do art. 4°, da Lei n. 11.689/2008.

Enfim, conforme muito bem salientado, luta-se para a conquista de direitos, para sua preservação, jamais para a exclusão. O Direito de Defesa foi fragilizado pela Lei n. 11.689/2008. O instituto do Protesto deveria ter sofrido modificações, amoldando-o ao sistema processual atual, como, por exemplo, alternar-se a regra de seu cabimento, aumentando-se o mínimo da pena de 20 para 24 anos ou, melhor, torna-lo possível somente quando a decisão do júri não for unânime. Quantas decisões do Tribunal do Júri não são proferidas por maioria simples dos votos, por 4 x 3, sejam condenando ou absolvendo, isso demonstra a fragilidade das provas, e um novo julgamento seria uma excelente oportunidade de renovar-se todos estes atos com mais assiduidade, diminuindo-se, consequentemente, a chance de produzirem-se injustiças. Estas mudanças sim seriam muito aplaudidas, pois preservar-se-ia o Direito de Defesa, e também, podendo ser observado o princípio da igualdade processual e paridade de armas ser estendido também à acusação, deixando de ser um recurso de uso privativo da defesa.

Abre-se, com a extinção de um recurso, a possibilidade para a modificação de outras regras. Extinguiu-se um recurso privativo da defesa. A acusação, a máquina estatal ficou mais forte. Então fica uma dúvida: será que adiante outros institutos que garantem um processo garantista – primado pela Constituição Federal – não serão atacados e extintos? Lembre-se que existem os Embargos Infringentes ou de Nulidade – outro recurso privativo da defesa –, será este o próximo recurso a ser extinto em nome de uma Justiça que quer se fazer a base da celeridade? Os argumentos que foram usados para justificar a extinção do Protesto cabem perfeitamente para argumentar a exclusão destes Embargos, quais sejam, protelação, impunidade, renovação desnecessária de julgamentos, etc.

A situação é muito grave, o fundamento maior da extinção do recurso baseou-se no princípio da celeridade processual. Mas, em nome de uma celeridade, de um desafogamento do Poder Judiciário – que é lento por diversas outras razões e não pela existência de um recurso simples de uso privativo da defesa –, deve-se correr o risco de produzirem-se graves injustiças, com prejuízos funestos a sociedade?

Nos julgados que negaram o Protesto, viu-se claramente a conveniência dos Tribunais em não querer renovar seus julgamentos. Tudo, hoje, é balizado pela celeridade processual, tudo! Não é possível produzir-se justiça atropelando-se institutos, passando-se por cima de princípios seculares do Direito Penal e do Constitucional, construídos a base do trabalho intelectual que buscava uma segurança maior ao cidadão contra as arbitrariedades do Estado.

A sociedade tem um contrato implícito com o Estado, e neste caso, é nos seguintes termos: até a vigência da Lei n. 11.689/2008, quando se cometia um crime doloso contra a vida, tinha-se o direito a um julgamento pelo júri e, se fosse o caso, a renovação do julgamento, através do Protesto. Do cometimento do crime até o julgamento pelo júri há um lastro temporal considerável, e que não depende da vontade do réu, e sim do aparelho estatal – isto é processo, é uma sucessão de atos no tempo – e neste meio tempo, vem o legislador e elimina uma carta do jogo, a seu bel prazer, trazendo com isso uma grave insegurança jurídica, desrespeitando um contrato, um direito adquirido, e a Justiça, a última casa de socorro contra arbitrariedades do Estado, faz-se inerte a este atentado aos direitos individuais de defesa, preferindo manter-se uma arbitrariedade em nome da conveniência de não renovar seus julgamentos, para desafogar-se!

O cerceamento ao Direito de Defesa operado pela Lei n. 11.689/2008 foi tão profundo que chegou ao ponto de afrontar princípios constitucionais. Atropelou- se a Plenitude de Defesa, princípio regulador do Tribunal Júri, restou esvaziado este instituto, que, lembrando, é cláusula pétrea, prevista no rol dos Direitos Fundamentais.

E tudo em nome da celeridade processual e do desafogamento do Judiciário. Não haverá maior celeridade com a exclusão do Protesto, não será nada perceptível. A Lei está em vigor desde 2008, O Judiciário, hoje, está mais célere? Tampouco haverá desafogamento, pois as razões são estruturais, fugindo do âmbito deste trabalho.

O que houve realmente foi um prejuízo ao Direito de Defesa. Nada mais do que isso. Não há nenhum aspecto positivo o suficiente para justificar este cerceamento.

Nesta esteira, o direito de defesa pode voltar a ser apequenado, assim como foi em estados totalitários.

Ver-se-á qual será a posição do Supremo Tribunal Federal, quando lá chegarem os recursos quanto a questão intertemporal e constitucional da revogação, seja na modalidade concentrada ou difusa de controle constitucional. Assim, teremos, enfim, uma segurança jurídica ou insegurança social.

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