DIREITO PENAL 1. TEORIA GERAL DO CRIME 1.1 CONCEITO

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DIREITO PENAL

1. TEORIA GERAL DO CRIME 1.1 CONCEITO

O conceito legal de crime está inserido no art. 1º, 1ª parte, da Lei de Introdução ao Código Penal:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamen- te com a pena de multa.

 Diferenças entre crime e contravenção:

CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL

Aplicação dos princípios da territorialidade e extraterrito-

rialidade.

Apenas territorialidade.

Punibilidade da tentativa. Não se pune a tentativa.

Dolosos, culposos ou praeter- dolosos (aqueles que se carac- terizam pelo dolo anteceden-

te e culpa consequente).

Basta ação ou omissão vo- luntária (art. 3º).

Tempo de cumprimento máximo em 30 anos.

Tempo máximo de cumpri- mento: 05 anos Prazo mínimo de medida de

segurança: 01 a 03 anos

Prazo mínimo da Medida de Segurança: o6 meses

Quanto ao conceito analítico, depende da teoria adota- da:

- Teoria Causalista: são considerados dois aspectos da vontade humana: o externo e o interno. O externo consiste na parte objetiva, natural da ação. Já o inter- no analisa a subjetividade da ação, ou seja, o conteúdo final.

- Teoria Finalista Tripartite ou Tripartida:crime é um fato típico, ilícito e culpável.É a posição majoritaria- mente adotada no Brasil.

 Fato Típico: é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfei- tamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal, seja um crime ou uma contravenção penal.

O fato típico é composto dos seguintes elementos: con- duta, resultado,nexo causal e tipicidade.

 CONDUTA

É um dos elementos do fato típico, pois sem ela não se pode falar em crime. O conceito de conduta, segundo a Teoria Finalista, adotada no Brasil, é toda ação ou o- missão humana, voluntária e dirigida a um fim. É im- prescindível a existência de vontade dirigida a um fim.

Além disso, a conduta deve ser voluntária. Isso significa que os atos involuntários, reflexos, oriundos de coação física irresistível, praticados sob sonambulismo, hipnose ou, ainda, derivados de caso fortuito excluem a conduta e, via decorrencial, o próprio crime.

TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

A conduta é comportamento humano dirigido a determinada finalidade.Portanto, o dolo (e-

lemento subjetivo) e a culpa (elemento nor- mativo)integram a conduta, não a culpabilida- de, que abrange apenas o dolo normativo (po-

tencial consciência da ilicitude).

Conduta = ação ou omissão + vontade

Conduta, assim é um ato de consciência e vontade. Sem elas não teremos conduta, inexistindo crime por ausên- cia de seu primeiro elemento que é o fato típico.

 Ausência de conduta

Existem hipóteses em que, ainda que exista uma deter- minada modificação no mundo, o indivíduo atua como mero instrumento, sem vontade ou qualquer consciên- cia sobre o fato. Essas hipóteses configuram ausência de ação e são as seguintes:

CRIME

Tipicidade Antijuridicidade Culpabilidade

A conduta está no fato típico e é o comportamento humano, voluntá- rio, psiquicamente

dirigido a um fim.

DOLO E CULPA

Pressuposto:

2 - Inconsciência: é a falta de capacidade psíquica da

vontade, que faz com que a conduta desapareça. É o que ocorre com os chamados movimentos efetuados em estado de sonambulismo, hipnose, desmaio, coma, etc.

- Coação física irresistível: ocorre quando sobre o ser humano é empregada uma força tal que o faz intervir como uma mera massa mecânica.

- Movimentos reflexos: atos reflexos que não depen- dem da vontade do indivíduo, como a reação ao en- costar-se a uma superfície muito quente.

CUIDADO!!

Não se pode confundir a coação física irresis- tível que elimina a ação e, por consequência, a própria tipicidade do fato com a coação mo- ral irresistível que exclui a culpabilidade. É o

que está disposto no art. 22, CP.

Se a coação for moral resistível, o que ocorre é a mera incidência de uma circunstância ate-

nuante- art. 65, III, “c”, CP.

 Formas de conduta

- Conduta comissiva: a conduta penalmente rele- vante pode se manifestar de forma ativa, quando há um movimento positivo do agente; uma ação.

- Conduta omissiva: A segunda forma de manifesta- ção pode se dar mediante uma inação, quando se es- tará diante de uma conduta omissiva. É o que ocorre com o crime de omissão de socorro, previsto no art.

135, CP, caso em que a norma jurídica espera de to- dos, a prestação de socorro quando dele necessite a vítima.

Então, na omissão existe sempre uma ação esperada, que pode ser dirigida a todos nós indistintamente, quando, então, se estará diante de um crime omissivo próprio, em que o sujeito ativo é qualquer pessoa, ou seja, é hipótese de crime comum.

Essa ação esperada pode, ainda, ser dirigida a uma determinada finalidade e exigida, portanto, de uma pessoa especificamente e que tenha, por isso, um vín- culo com o sujeito passivo e, por essa razão, possua a obrigação de evitar a ocorrência do resultado. Essa pessoa, que passa a ter a obrigação de agir, é chamada de garante e as hipóteses estão previstas no art. 13, § 2º, CP.

 Relevância da omissão Art. 13. (...)

§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Nesses casos, tem-se o que chamamos de crime omissi- vo impróprio. A omissão pode ser própria ou imprópria.

Um critério para fácil diferenciação entre ambas é sua localização na lei penal. A omissão própria é prevista em determinados tipos penais (art.135 - omissão de socor- ro, art.244 - abandono material), enquanto a omissão imprópria é prevista na parte geral (art.13, §2º, CP). Isso ocorre porque a omissão própria (dever genérico de agir) é um dever de agir que surge de um tipo penal específico (omissão de socorro), que cria uma imposição normativa genérica (todos aqueles que omitirem socor- ro são puníveis, bastando a mera abstenção) e que so- mente pode ser cometido por omissão (o próprio tipo contém a palavra “omissão” ou forma equivalente como

“deixar de”). Já a omissão imprópria (dever especial de agir), também chamada de crime comissivo por omis- são, é uma maneira de cometer o crime (que poderia ser cometido por meio de uma ação positiva, por exem- plo, “matar alguém”) não evitando o resultado que podia ou devia evitar segundo uma obrigação (posição de garantidor, ex. bombeiro salva-vidas) que pode surgir de uma situação concreta (afogamento de banhista) prevista em qualquer tipo penal que descreva um crime de resultado.

A omissão própria é caracterizada segundo o tipo pe- nal, por exemplo, para configurar a omissão de socorro é preciso a situação de emergência, a não prestação de socorro e que o sujeito ativo tenha reconhecido de al- guma forma essa situação. Excluída a responsabilidade penal se havia risco pessoal ou caso tenha pedido socor- ro a autoridade pública.

Já a omissão imprópria possui o critério especial da posição de garantidor. Assim, o indivíduo, além de co- nhecer a situação e poder agir (possibilidade física), o resultado deveria ser evitável se tivesse agido (por e- xemplo, se não socorreu banhista que se encontrava a uma distância que seria impossível chegar nadando), além de ter o dever de impedir o resultado (posição de garantidor).

3 A posição de garantidor surge do dever de agir que a

norma impõe, a partir do qual o indivíduo passa a ter uma especial relação de proteção ao bem jurídico. Con- forme previsto no próprio Código Penal (art.13, §2º), tem o dever de agir aquele que:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vi- gilância (ex. médico em relação ao paciente, pais em relação aos filhos);

b)de outra forma, assumiu a responsabilidade de im- pedir o resultado(ex. obrigação contratual, como no caso de segurança particular);

c)com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado(ex. pessoa que ajuda velinha a atravessar faixa de pedestre e a abandona no meio da travessia) - se aplica tanto a quem cria a situação de risco quanto a quem de alguma forma agrava essa situação, concorrendo para o resultado.

 RESULTADO Dispõe o art. 13, CP:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

- Resultado naturalístico (físico ou material): O resul- tado naturalístico é a própria modificação do mundo exterior causada pela conduta.

De acordo com o resultado naturalístico, as infrações penais assim podem ser classificadas:

a) crime material: há, no tipo penal, a descrição de conduta e resultado e o crime apenas se consuma com a produção do resultado. O exemplo clássico é o crime de homicídio, em que a lei exige a morte da vítima como resultado naturalístico. Outro exemplo é o crime do art.

1º,I a IV, Lei 8.137/90, tanto que o próprio STF já editou súmula nesse sentido:

Súmula Vinculante 24.Não se tipifica crime mate- rial contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lança- mento definitivo do tributo.

b) crime formal: o tipo, da mesma forma como ocorre com o crime material, descreve conduta e resultado, mas o crime já se consuma com mera prática da condu- ta, sendo irrelevante para esse fim o resultado. É o caso do crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159, CP. O tipo descreve a conduta (privar a vítima de sua liberdade - sequestro) e um resultado que é a obtenção de qualquer vantagem como condição para resgate. Vejamos o que diz a Súmula 96, STJ:

Súmula 96. O crime de extorsão consuma-se inde- pendentemente da obtenção da vantagem indevi- da.

c) crime de mera conduta: ao contrário dos anteriores, o tipo penal descreve apenas a conduta, sem fazer men- ção a resultado. É o caso do crime de violação de domi- cílio, previsto no art. 150, CP.

- Resultado normativo: para a chamada teoria norma- tiva ou jurídica, resultado é a lesão ou a possibilidade de lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal.

ATENÇÃO!Para essa teoria, todos os crimes possuem resultado, seja ele normativo, seja ele jurídico. Em assim sendo, podemos concluir que não há crime sem resul- tado jurídico!

 NEXO DE CAUSALIDADE.

Voltemos ao art. 13, CP:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Dessa forma, o nexo de causalidade pode ser entendido como o elo entre a conduta do agente e o resultado naturalístico ocorrido no mundo exterior. Essa a razão de o nexo causal ter apenas importância para os cha- mados crimes materiais, pois são os únicos que produ- zem alteração no mundo exterior.

- Teorias acerca do nexo causal

a) Equivalência dos antecedentes ou conditio sinequa non ou condição simples ou condição generalizadora:

criada por Glaser e desenvolvida por Von Buri e Stuart Mill em 1873. Causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido.

b) Causalidade adequada ou condição qualificada ou teoria individualizadora: causa é o antecedente não só necessário, mas idôneo a gerar o resultado, excluindo- se os acontecimentos extraordinários, fortuitos, ex- cepcionais. A contribuição deve ser eficaz a juízo do

“homem médio” e da experiência comum.

c) Relevância jurídica: a causa é a condição relevante para o resultado. Só o objetivamente previsível é cau- sa relevante.

4 - Teoria adotada pelo Código Penal: Como regra, a

teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13, caput).

Não há diferença entre causa, condição ou ocasião.

Para constatar se o acontecimento é causa, emprega-se o “método de eliminação hipotética” de Thyren (1894):

suprime-se mentalmente o fato, se desaparecer o resul- tado naturalístico, é porque era também causa; se per- manecer íntegro o resultado, não é causa.

 Qual crítica feita em relação ao método de elimina- ção? Será que essa crítica é procedente?

A grande crítica é a possibilidade de regresso ao infinito, sendo uma teoria “cega”.No entanto, tal insurgência não procede, uma vez que não basta a mera dependên- cia física do acontecimento, exigindo-se a causalidade psíquica, ou seja, dolo ou culpa.

 O Código Penal teria adotado alguma outra teoria acerca desse tema?

Sim. A chamada Teoria da Causalidade Adequada, pre- vista no art. 13, § 1º, CP. Dela que decorrem os estudos acerca das concausas.

- Concausas

É a convergência de uma causa externa à vontade do autor, influindo na produção do resultado naturalísti- co.Podem ser dependentes ou independentes.

A dependente se insere no curso normal do desenvol- vimento causal e existe dependência entre os aconteci- mentos, pois sem o anterior não ocorreria o posterior.

Desse modo, não exclui a relação de causalidade.

A independente é a que foge da linha normal de desdo- bramento da conduta. Seu aparecimento é inesperado e imprevisível. Tem capacidade de por si só produzir o resultado.

 Se absolutamente independente: são desvinculadas da ação ou omissão ilícita e produzem por si só o resul- tado naturalístico. O agente da conduta principal res- ponde apenas por seu dolo, mas jamais pelo resultado, ante a falta de relação de causalidade. Não importa se preexistente, concomitante ou superveniente. Aplica-se, então, a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Cau- sais (conditio sinequa non).

 Se relativamente independente: tem origem na conduta do agente e, por isso, dependem da atuação do agente para existir. Se preexistente ou concomitante responderá pelo resultado naturalístico, já que se su- primindo mentalmente sua conduta, o crime não teria ocorrido como e quando ocorreu conforme art. 13, caput, CP. Se superveniente e por si só produziu o resul-

tado responderá de acordo com o art. 13, §1º, CP (cau- salidade adequada).

Exemplo 1: imaginem que João, com intenção de matar, efetua vários disparos de arma de fogo contra Antônio, seu desafeto. Ferido, Antônio é internado em um hospi- tal, no qual vem a falecer, não em razão dos ferimentos, mas queimado em um incêndio que destrói a enferma- ria em que se encontrava. Nessa situação, João será responsabilizado por qual crime?

João responderá pela tentativa de homicídio, conside- rando que a morte de Antônio só ocorreu em função de um incêndio ocorrido no hospital, que não teve qual- quer participação de João. Assim, ele só responderá por aquilo que efetivamente praticou. Porque houve uma causa que interrompeu o desdobramento natural.

Exemplo 2: Imaginem que Paula, com intenção de matar Maria, desfere contra ela quinze facadas, todas na regi- ão do tórax. Cerca de duas horas após a ação de Paula, Maria vem a falecer. Todavia, a causa mortis determi- nada pelo exame necroscópico foi envenenamento.

Posteriormente, soube-se que Maria nutria intenções suicidas e que, na manhã dos fatos, havia ingerido ve- neno. Com base na situação descrita, Paula responderá por qual crime?

Paula responderá por homicídio tentado, porque a cau- sa que levou Maria a morte não decorreu das facadas efetivamente empregadas por Paula, mas, sim, ao vene- no ingerido por Maria. Dessa forma, não houve a con- sumação do delito de homicídio. Configura, na hipótese, concausa absolutamente independente preexistente, pois a causa efetiva da morte foi o veneno e o compor- tamento concorrente foi às facadas.

Exemplo 3: Pedro, hemofílico, foi atingido por um golpe de faca em uma região não letal do corpo. Júlio, autor da facada, que não tinha dolo de matar, mas sabia da condição de saúde específica de Pedro, sai da cena do crime sem desferir outros golpes, estando Pedro ainda vivo. No entanto, algumas horas depois, Pedro morre, pois, apesar de a lesão ser em local não letal, sua condi- ção fisiológica agravou o seu estado de saúde. Acerca do estudo da relação de causalidade, por qual crime Júlio irá responder?

O fato de Pedro ser hemofílico é uma causa relativa- mente independente preexistente, e Júlio deve respon- der por lesão corporal seguida de morte. Aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente, sendo uma concausa relativa- mente independente, que poderá ser preexistente, concomitante ou superveniente. A causa que levou Pedro à morte decorreu da facada efetivamente empre- gada, sem dolo de matar, mas, sim, lesionar. Dessa for- ma, não houve a consumação do delito de homicídio.

5 Assim, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou

indiretamente da causa concorrente (por isso relativa- mente independente) e da hemofilia preexiste à facada (por isso preexistente).

Existem, ainda, conforme mencionado, causas absolu- tamente independentes, pois rompem o nexo causal.

Nesses casos, a imputação pode ser excluída, ou seja, haverá exclusão do resultado por parte do agente.

Ocorre essa situação especificamente nos casos de su- perveniência de causa relativamente independente, respondendo o agente apenas pelo que ele causou.

Exemplo clássico: “A” leva um tiro de “B” e é socorrido.

No caminho para o hospital, a ambulância se envolve em um acidente e “A” acaba morrendo em razão dessa circunstância.

Imaginem que alguém dispara no peito de outrem. Esta pessoa ferida é socorrida, a ambulância trafega de ma- neira veloz e na contramão e vem a tombar, fazendo com que a vítima tenha um agravamento e morra no hospital em virtude de infecção hospitalar. Como deve- mos analisar, na hipótese, a relação de causalidade?

O acidente automobilístico representa uma concausa superveniente relativamente independente. O acidente causou um agravamento da lesão anterior, sendo o óbito causado em razão da infecção hospitalar, que não por si só produziu o resultado. Assim, responderá o agente por homicídio consumado, pois não rompido o nexo causal.

Obs.: a infecção hospitalar é tratada como o erro médi- co, ou seja, não por si só causam o resultado.

1.2 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

A doutrina clássica equivoca-se porque aponta como causa o infinito. A imputação objetiva se insurge contra esse regresso ao infinito. Para Teoria Clássica, ainda que a responsabilização do agente (do início da cadeia que possibilitou gerar o evento danoso) possa ser evitada pela análise do elemento subjetivo, esse agente será causa.

Exemplo: a confeiteira que faz o bolo, que posterior- mente será envenenado, poderia ser punida. A Teoria da Imputação Objetiva visa, justamente, a evitar isso.

TEORIA TRADICIONAL TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Causalidade objetiva:

nexo físico. Relação de causa e efeito

Causalidade Objetiva: não basta o nexo físico, é imprescindível também a

presença do nexo normativo.

O nexo normativo é constituído de:

- criação ou incremento de um risco não permitido;

- realização do risco no resultado;

- abrangência do tipo.

Apenas após a análise do nexo norma- tivo é que se analisa dolo e culpa Causalidade Psíquica:

dolo e culpa. Causalidade Psíquica: dolo e culpa Acrescenta o nexo normativo à causa-

lidade

Insurgindo-se contra o Regresso ao Infinito da Causali- dade Simples, a Teoria da Imputação Objetiva enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido:

risco não tolerado pela sociedade;

b) Realização do risco no resultado: resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta;

c) Abrangência do tipo: risco abrangido pelo tipo pe- nal.

 A teoria pode ser aplicada a quais tipos de crimes quanto ao resultado?

Apenas aos crimes materiais, em que há sempre resul- tado naturalístico. Nos formais e de mera conduta se- quer é necessária a utilização da teoria dos equivalentes dos antecedentes e, portanto, a imputação objetivo é de desnecessária aferição.

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 TIPICIDADE

Tipicidade é a perfeita adequação de um fato ao modelo normativo.

- Função do tipo penal

É o tipo penal que demarca o campo do que é lícito (permitido) e ilícito (proibido), individualizando e limi- tando os fatos puníveis aqueles descritos na lei penal (tipicidade formal), ou seja, é o elemento da teoria do delito que expressa o princípio da legalidade.

Exerce, portanto, importante função de garantia, de limitação das possibilidades de intervenção do poder punitivo. Permite ainda a identificação do bem jurídico protegido, ou seja, o valor que o direito penal busca tutelar. Com isso possibilita a aferição da lesão ao bem jurídico no caso concreto (tipicidade material), excluin- do a tipicidade das condutas insignificantes.

- Elementos que integram o tipo penal

Integram o tipo o elemento objetivo, a descrição da conduta (“matar alguém”), e o elemento subjetivo, pressuposto geral da vontade do agente em praticar a conduta descrita (a intenção de matar).

Integram ainda o tipo os elementos normativos, que não descrevem objetivamente uma conduta, exigindo um juízo de valor acerca de seu significado, como por exemplo, a expressão “indevidamente” na violação de correspondência (art.151, CP -“devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a ou- trem”). A interpretação dos elementos normativos não se esgota na leitura do tipo (é, portanto, um tipo aber- to, em oposição ao tipo fechado), uma vez que requer do intérprete o conhecimento da definição jurídica de determinada expressão, no presente caso o conheci- mento da expressão “indevidamente” fora das situações em que a lei permite devassar a correspondência. Exis- tem situações, entretanto, que o tipo faz menção a expressões que não possuem definição jurídica exata, como “obsceno” no crime de ato obsceno (art. 233, CP), o que requer um juízo de valor essencialmente moral por parte do juiz. Nessas situações a taxatividade do tipo penal (corolário do princípio da legalidade) fica comprometida pela forma adotada pelo legislador, de- vendo o juiz interpretar restritivamente o tipo.

 Tipo Objetivo

O tipo penal pode ser divido em tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo é aquele que descreve a con- duta, da qual pode se inferir o autor (quem pode prati- car o crime), a ação ou omissão (o que praticou), o resultado (a consequência dessa prática) e a relação de causalidade (o nexo entre a ação e o resultado dessa prática). O núcleo do tipo é o verbo que expressa a con-

duta proibida (ex. “matar”). Além da conduta principal prevista no caput dos tipos penais (ex. “matar alguém”, art. 121, CP), existem circunstâncias, motivos e modos de execução que podem se somar a conduta principal do agente. O essencial é o crime previsto na sua forma básica (ex. homicídio simples, art.121, caput, CP), que por si só já configura o crime.

As circunstâncias que se somam ao tipo básico são tudo aquilo que se revela como acessório, eventual ou aci- dental. Não excluem a responsabilidade penal, poden- do somente mudar a pena (tipo qualificado — ex.: ho- micídio qualificado - art.121, §2º, CP — que muda a um limite de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos) ou prever cau- sas de aumento ou diminuição de pena (que adicionam ou diminuem determinada fração a pena prevista no tipo base, ex. diminuição de 1/3 a 1/6 em caso de homi- cídio cometido por relevante valor social ou moral - art.121, §1º, CP). O tipo objetivo se refere, portanto, àquelas circunstâncias essenciais para que uma condu- ta possa ser considerada penalmente típica.

 Tipo Subjetivo

O tipo subjetivo se refere ao elemento de vontade, o querer realizar a conduta descrita no tipo objetivo. A vontade não é um elemento descrito no tipo penal, uma vez que é um pressuposto geral de qualquer delito. O que é expresso no tipo são os elementos subjetivos especiais (especial fim de agir, por exemplo, “para si ou para outrem” no furto) presentes em determinados tipos penais e a responsabilidade penal por culpa, puní- vel somente quando expressamente previstos em lei (art.18, parágrafo único, CP). O tipo subjetivo, portanto, contempla o dolo e a culpa que, a partir da teoria fina- lista da ação, migraram da culpabilidade para a tipicida- de.

 DOLO

Dolo é a vontade consciente de realizar o tipo objetivo.

O dolo pressupõe conhecimento + vontade. Conheci- mento efetivo das circunstâncias de fato do tipo objeti- vo, que implica um saber atual ao momento da prática do crime que abrange todos os elementos essenciais do tipo (como a vítima, o meio empregado e a previsão do resultado). É a representação mental desses elementos.

A vontade é o querer realizar o tipo objetivo, é a dispo- sição interna, o ânimo, que quer diretamente (dolo direto) ou ao menos consente na produção do resultado lesivo (dolo eventual). Nos termos da lei penal, consoan- te art. 18, I:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou as- sumiu o risco de produzi-lo;

7 - Elementos subjetivos especiais do tipo

Existem alguns tipos penais que além da vontade geral (dolo) que caracteriza todo tipo penal, exigem elemen- tos subjetivos especiais, distintos do dolo, que exigem um especial fim de agir para que o tipo penal seja ca- racterizado. Por exemplo, não basta a subtração de coisa alheira móvel para caracterizar o furto, mas tam- bém uma intenção de apropriação do bem.

- Espécies de dolo O dolo pode ser:

a)direto, de primeiro ou segundo grau;

b)indireto (ou eventual).

O dolo direto de primeiro grau é aquele em que há uma pretensão de realizar o fato típico, uma simetria entre o querer, o meio empregado e o fim atingido (ex. A dispa- ra arma de fogo para matar B).

O dolo de segundo grau (ou de consequências necessá- rias) é aquele em que, embora o agente queira um re- sultado específico (ex. A queira matar B), os meios utili- zados extrapolam essa finalidade, gerando como conse- quência necessária lesão a bem jurídico de terceiros (ex.

explodir avião para matar um inimigo gerando a morte dos demais passageiros).

O dolo indireto, ou eventual, é aquele em que o autor não almeja o resultado, mas assume com seu compor- tamento o risco de produzi-lo. O dolo eventual será melhor tratado a seguir, quando da análise do limite entre dolo (eventual) e culpa (consciente).

 CULPA

O direito penal prevê, além do dolo, uma responsabili- dade excepcional por culpa (princípio da excepcionali- dade dos crimes culposos). Enquanto a responsabilidade do dolo é genérica, presente implicitamente em todo tipo penal, a culpa é subsidiária, estando expressamen- te prevista nos tipos penais que a admitem (ex. art. 121,

§3º, CP - homicídio culposo).

O crime é atribuído ao agente como resultado de uma imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, CP), violando assim um dever de cuidado objetivo. Ao con- trário do tipo doloso, no tipo culposo o agente não quis o resultado. O resultado ocorre pela falta de diligência do agente, que deveria ter previsto as possíveis conse- quências de sua conduta. Com isso o direito quer incutir um dever de cuidado, a prudência necessária para agir num contexto social.

O princípio da confiança estabelece uma expectativa recíproca de comportamentos conforme o dever de cuidado. No trânsito de veículos, por exemplo, a dire- ção, embora atenta e defensiva, conta com o respeito as

normas de circulação como: a ultrapassagem à esquerda e a circulação do lado direito. Daí porque o resultado lesivo (atropelamento, colisão) decorrente do desres- peito a essas normas possa gerar responsabilidade pe- nal.

- Elementos que compõem a culpa Para configurar a culpa é preciso:

a) Uma ação ou omissão humana voluntária;

b) um resultado lesivo para o bem jurídico;

c) um nexo de causalidade que ligue a ação ao resulta- do;

d) previsibilidade: a possibilidade de previsão desse resultado — a imprevisibilidade do resultado exclui a culpa (situações extraordinárias, ex. pessoa que se joga numa pista de alta velocidade e é atropelada). A previ- sibilidade é objetiva, feita a partir de um juízo compara- tivo em que se pergunta: “na situação concreta do agen- te era possível prever o resultado?”;

e) a inobservância do dever objetivo de cuidado: o agen- te não age com a cautela devida por imprudência (con- duta arriscada), negligência (falta de atenção, displicên- cia) ou imperícia (falta de habilidade no exercício de profissão, arte ou ofício). Deve, portanto, agir de forma a reconhecer o perigo, levando em consideração as possíveis consequências de sua conduta, se abstendo de agir ou agindo com a precaução necessária quando essa ação implicar perigo de lesão à bem jurídico;

f) tipicidade: o que o agente fez deve corresponder a uma conduta proibida pela lei penal (ex.: art. 129, CP).

- Espécies de culpa

A culpa pode ser inconsciente ou consciente.

Na culpa inconsciente o agente não prevê resultado que era previsível, gerando um resultado de dano fruto de uma conduta imprudente. Nesse caso, a censurabilidade da conduta (valoração da quantidade de pena a ser aplicada) é menor.

Na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas confia que pode evitá-lo, não reconhecendo a impru- dência de sua conduta. Nesse caso a censurabilidade é maior. Por exemplo, motorista em alta velocidade (con- duta imprudente) que atropela vítima (resultado lesivo), avistada de longe (consciência), em faixa de pedestre em sinal vermelho (violação de dever de cuidado), con- fiando que com sua habilidade poderá desviar caso ela permaneça na pista quando de sua passagem. Diferente seria se esse mesmo motorista não visse o pedestre e, na mesma situação, o atropelasse. Nesse caso a culpa seria inconsciente, porque embora não tenha visto a vítima (não previsão), deveria ter previsto a possibilida-

8 de do resultado, já que atravessava sinal vermelho em

local com faixa de pedestre.

- Dolo eventual e culpa consciente

Como visto anteriormente o crime é doloso não só quando o agente quer o resultado, mas também quando assume o risco de produzi-lo. Nesse caso, como diferen- ciar o dolo eventual da culpa consciente, já que em ambos existe a previsão do resultado? O ponto de distinção é que no dolo eventual há uma aceitação da possibilidade de produzir o resultado lesivo (indiferença quanto à produção do resultado), enquanto na culpa consciente há uma rejeição dessa possibilidade (confi- ança de que o resultado não vai acontecer).

- Outras questões relativas à culpa

A culpa pode ser ainda imprópria, quando o agente prevê e quer o resultado, mas age em excesso ou em erro de tipo evitável na justificação da conduta, ou seja, quando, por exemplo, em legítima defesa de furto es- panca o ladrão (excesso) ou quando pensa erroneamen- te que uma pessoa que passa ao seu lado irá lhe roubar por alguma atitude que achou suspeita (erro de tipo evitável). Existem determinados crimes em que o resul- tado da ação lesiva supera o resultado que estava no plano do autor.

Por exemplo, querendo praticar lesão corporal com uma faca o agente acerta parte vital e causa a morte da víti- ma (art.129, §3º, CP - lesão corporal seguida de morte).

Esses são os chamados crimes qualificados pelo resul- tado, ou preterdolosos, em que há uma combinação de dolo e culpa, porque o agente quis resultado menos grave, mas com sua ação gerou resultado mais grave, ou seja, dolo no resultado querido e culpa no resultado obtido. Para sua configuração eles devem estar expres- samente previstos como qualificadores nos tipos penais na parte especial do código.

Em determinados casos pode haver concorrência de culpas, ou seja, que o resultado lesivo seja consequência de duas ações imprudentes, por exemplo, a colisão de dois carros em um cruzamento em que um dos motoris- tas se encontrava bêbado e em alta velocidade e o outro tenha atravessado o sinal vermelho. Nesse caso as cul- pas não se compensam, podendo o agente responder pelo eventual resultado lesivo (ex. morte de motorista do outro carro).

1.3 DO ERRO

- ERRO DE TIPO

O erro de tipo pode ser classificado como essencial ou acidental.

 ERRO DE TIPO ESSENCIAL

É aquele que recai sobre dados essenciais do injusto:

elementar, descriminante ou circunstância.

 Erro sobre elementar: é o dado essencial da figura típica sem o qual ela não subsiste.

Por equivocada compreensão da situação de fato, o sujeito não sabe, não tem consciência, que realiza as elementares do tipo. Ex.: pegar celular igual ao seu sem o saber; não tem consciência da elementar “alheia”.

Consequência: sempre exclui o dolo (porque dolo = consciência + vontade; sem consciência, não há dolo).

 O erro pode ser:

1.Inevitável/escusável: aquele que o cuidado comum não evitaria. Consequência: se o resultado não é fruto da quebra de cuidado, fica também afastada a culpa.

2.Evitável/inescusável: aquele que o cuidado comum evitaria. Consequência: responde por culpa, se previs- to.

 Erro sobre Descriminante: é sinônimo de excludente de antijuridicidade.

Por equivocada compreensão da situação de fato, o sujeito imagina estar em situação que, se fosse real, tornaria sua conduta acobertada por uma excludente de antijuridicidade.

Consequência: no Brasil, é adotada a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual as consequências da descriminante putativa por erro de tipo são as mesmas do erro de tipo sobre elementar, ou seja, sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável, exclui a culpa. Se o erro for evitável, responde por culpa, se previsto; é a chama- da culpa imprópria, que decorre de uma descriminante putativa por erro de tipo evitável. É chamada imprópria pois a conduta é dolosa, mas por determinação legal (art. 20, §1º, CP), receberá as penas do crime culposo.

Pela Teoria Extrema da Culpabilidade, que não foi ado- tada no Brasil, não existe descriminante putativa por erro de tipo. Toda descriminante putativa será tratada como erro de proibição. Quer o erro incida sobre a situ- ação de fato, quer tenha como objeto o conteúdo do ordenamento.

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 Erro sobre Circunstância: circunstância é o dado acessório à figura típica que orbita as elementares e tem como função influir na dosagem da pena.

O autor por equivocada compreensão da situação de fato pratica um crime em circunstâncias diversas das pretendidas.

Consequência: para parte da doutrina, deve o agente responder como se tivesse alcançado (praticado a con- duta) nas circunstâncias desejadas, pois o que importa é o desvalor subjetivo, caso, por exemplo, furte algo di- verso do que pretendia.

O erro só pode ser interpretado a favor do réu, ou seja, por um lado o sujeito não pode responder além do limi- te de seu dolo e, por outro, não pode responder pelo que objetivamente não fez.

Atualmente se trabalha com o desvalor da conduta juntamente com o desvalor do resultado.

 ERRO DE TIPO ACIDENTAL

São eles: erro sobre o objeto/coisa/error in re; erro sobre a pessoa/error in persona, erro na execu- ção/aberratio ictus; resultado diverso do pretendido, erro sobre o nexo causal/aberratio causae.

 Erro sobre o objeto/coisa/Error in re

Em razão de equivocada compreensão da situação fáti- ca, o sujeito erra sobre a coisa que é objeto material do crime (lembrar que objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do autor).

Consequências:

a)se a distinção entre a coisa querida e a coisa atingida tem repercussão na pena, incidem as regras do erro sobre circunstância. Aliás, para parte da doutrina, o erro sobre circunstância é espécie de erro sobre o ob- jeto;

b) se a divergência entre a coisa querida e a coisa atin- gida não interfere nas circunstâncias, responde nor- malmente, ou seja, o erro não interfere no dolo.

 Erro sobre a pessoa/Error in persona (art. 20, §3º, CP)

Por equivocada identificação da vítima, o autor atinge pessoa diversa da pretendida.

Consequência: responde como se tivesse atingido a vítima pretendida.

 Erro na execução/Aberratio ictus (art. 73, CP) Por imprecisão no golpe executório, ou seja, por falha na mira, o sujeito atinge pessoa diversa da pretendida.

Consequências:

a) se atinge apenas terceiro, responderá como se ti- vesse atingido a vítima pretendida. É um erro na exe- cução com resultado simples, único, que tem a mesma consequência do erro sobre a pessoa;

b) resultado múltiplo ou complexo: se atinge quem pretendia e também terceiro. Nos termos do art. 73, responde na forma do concurso formal.

- Observações sobre o elemento subjetivo na aberra- tio com resultado múltiplo: À luz do princípio constitu- cional da responsabilidade subjetiva, concretizado na legislação penal no art. 19, CP, deve ser exigida culpa no resultado não desejado, e a punição se traduz em um concurso formal do crime doloso com o outro cul- poso.

- Observações sobre a combinação da aberratio ictus com excludente de antijuridicidade: É pacífica a possibi- lidade de combinação das excludentes de antijuridicida- de com a aberratio ictus e, assim, o sujeito pode ser absolvido por legítima defesa mesmo tendo alvejado terceiro inocente. Mesmo na aberratio como resultado múltiplo, a excludente de antijuridicidade alcança tam- bém o resultado agravador.

 Resultado diverso do pretendido (art. 74, CP) Hipótese: sujeito quer praticar o crime A e alcança o crime B, por culpa:

a) deveria responder pela tentativa do crime A em concurso com o crime B, culposo. No entanto, nos termos do art. 74, o crime B, culposo, absorve a tenta- tiva de A;

b) se o crime B não foi previsto na forma culposa, nada pode absorver, e o autor responde pela tentativa de A;

c) se consuma o crime A e também o crime B, culposo, responde nas regras do concurso formal.

Obs.: mesma discussão da aberratio ictus sobre a neces- sidade de culpa no resultado agravador.

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 Erro sobre o nexo causal/Aberratio causae

O sujeito alcança o resultado pretendido por meio ou modo diverso do planejado.O desvio do nexo causal é classificado na doutrina como irrelevante ou relevante:

- será irrelevante o desvio em um ato, em um mo- mento, como o tiro no coração que acerta o pulmão, ou o empurrar da ponte para afogar e a vítima morre ao chocar a cabeça na pilastra. Em tais casos, o erro não interfere no dolo e o autor responde pelo crime consumado;

- desvio relevante é o desvio em dois ou mais mo- mentos ou atos. A situação é a seguinte: o sujeito a- presenta um plano criminoso global, mas que se des- dobra em dois atos, por exemplo – o agente deseja matar a sua sogra e atirar o corpo num lago. Prevalece o entendimento no sentido de que o dolo de matar a sogra e de jogar seu corpo no lago já engloba ambas as condutas, não podendo serem separados. É de se considerar, assim, um “dolo geral” de matá-la e de jo- gar seu corpo no rio.