08 de Fevereiro de 2012
GEAGU Subjetiva
Rodada 2012.04
Prezado Participante
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Trata-se de material extremamente valioso, pois reúne informações provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de várias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construção de uma visão ampla, altamente necessária para uma preparação com excelência.
As opiniões manifestadas neste fórum de debates não refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU
A transcrição das respostas se dá na íntegra, da forma como repassada pelos autores.
Equipe GEAGU
"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki
Questão 01 (elaborada pelo Advogado da União . Ubirajara Casado)
No que concerne às súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal, responda, de forma objetiva e fundamentada, quais são os remédios processuais adequados para impugnar atos administrativos que as descumpram.
NOTA GEAGU: Destaco a excelente resposta de Bruno Cavazzani que, a meu ver, responde completamente o que fora questionado.
Bruno Cavazzani Sócio Dourado (Porto Alegre/RS) respondeu:
Buscando conferir efetividade ao moroso, custoso e pouco efetivo sistema judiciário brasileiro, o legislador constituinte derivado reformador editou a emenda constitucional 45/2004, chamada de reforma do judiciário, que introduziu o art. 103-A da CF/88. Segundo o qual o STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Súmula vinculante que tem por objeto a validade, interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Consoante o parágrafo terceiro do indigitado, do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao STF que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Ao seu turno, a reclamação também possui assento Constitucional (art. 102, I, l), e cabimento fito em preservar a competência e garantia da autoridade das decisões da Corte Constitucional.
A matéria sob vértice foi regulamentada pela Lei 11.417/06 que, em seu art. 7º, prevê o cabimento da ação de reclamação quando o ato ou decisão negar vigência, ou aplicar indevidamente a súmula vinculante, sem prejuízo dos recursos e outros meios de impugnação possíveis. Sendo que o parágrafo primeiro faz referência à necessidade de esgotamento da esfera administrativa. Parece-me inconstitucional condicionar o respeito às decisões do Supremo ao prévio esgotamento da via administrativa. Por interpretação literal está consignado o cabimento de outros meios de impugnação que não a reclamação, para debelar o ato que macula a higidez aplicativa de súmula vinculante, o fato é que a jurisprudência do STF não tem aceitado outros recursos, sucedâneos recursais ou ações impugnativas, no lugar da reclamação.
Na quadra, acentue-se a súmula 734 do STF, que adverte o não cabimento de reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão vinculante do Supremo. É de rigor que se esclareça que o recurso extraordinário não é apto a desafiar decisão que viole súmula vinculante, face ao seu distintivo de recurso com fundamentação vinculada a um dos pressupostos específicos do art. 102, III, da CR. Que o mesmo se diga em relação a mandado de segurança, que não tem competência originária no Supremo, a não ser nos caso dos artigos 102, I, d, da Carta Política. Ademais, a Corte não tem aceitado a reclamação como substitutivo de ação rescisória. No entanto, faço ressalva pessoal, a um a por não conhecer vedação da jurisprudência egrégia, a dois, justamente, com escopo de preservação à autoridade da Corte, que seria o cabimento de ação rescisória por violação literal de lei das decisões que ofendam súmula vinculante, por não haver desrespeito à coisa julgada e, consequentemente, à segurança jurídica.
José Borges de Sales Neto (Fortaleza/CE) respondeu:
A súmula vinculante surgiu no direito brasileiro com a EC 45/04, sendo regulada pela Lei 11.417/06. Adveio com o intuito, entre outros, de cumprir o art. 5º, LXXVIII, ou seja, assegurar a razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A doutrina aponta como uma de suas origens o sistema de precedentes (stare decisis) do direito anglo-saxão (commom-law).
O art. 103-A, da Constituição Federal, prevê o instituto da súmula vinculante e estabelece que o STF poderá aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todos os entes. Ou seja, ato administrativo também está abrangido pelo teor das súmulas vinculantes.
O parágrafo terceiro do art. 103-A prevê que do ato administrativo ou decisão judicial que contrarie a súmula aplicável ou que indevidamente a aplique caberá reclamação ao STF.
A reclamação constitucional, portanto, é meio cabível para contestar ato administrativo que contraria enunciado de súmula vinculante, ou nega sua vigência ou lhe aplica de forma indevida. Ressalta-se que nesses casos, em que o objeto é um ato administrativo, o uso da reclamação será admitido apenas após o esgotamento das vias administrativas, conforme o art. 7º, §1º, Lei 11.417/06, evitando sobrecarregar o STF.
O que se veda, portanto, é o ajuizamento da reclamação sem antes haver o esgotamento das vias administrativas, não ficando afastadas outras medidas cabíveis, como estabelece o art. 7º, da Lei 11.417/06. Assim, além da reclamação constitucional, caberá também mandado de segurança, assim como qualquer outra demanda judicial.
Pedro Ivo Conceição Gonçalves (São Luís/MA) respondeu:
As súmulas vinculantes são enunciados que sintetizam uma reiterada jurisprudência do STF em matéria constitucional e possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todas as esferas da federação (art. 103-A, caput, da CF).
A Administração Pública, então, tem o dever constitucional de pautar a sua atividade de acordo com as súmulas vinculantes. Nesse sentido, o art. 103-A, §3º, da CF e o art. 7º, caput e §2º, da Lei 11.417, determinam que cabe reclamação dirigida ao STF do ato administrativo que contrariar súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar; caso julgada procedente, o ato será anulado e será determinada a edição de outro, conforme a súmula vinculante. Um dos remédios processuais cabíveis é, pois, a reclamação constitucional, que seguirá o rito estabelecido nos artigos 13 e seguintes da Lei 8.038.
Embora este seja o único remédio previsto na CF, a Lei 11.417 deixa clara a possibilidade de utilização de recursos e outros meios admissíveis de impugnação (art.
7º, caput). Com efeito, o § 1º do art. 7º desse diploma legal condiciona o uso da reclamação ao esgotamento das vias administrativas, contra omissão ou ato da administração pública que viole súmula vinculante. Desse modo, é possível também a utilização do recurso administrativo, nos termos dos arts. 56 e seguintes da Lei 9.784.
Por fim, é importante destacar que se pode também utilizar a representação, para impugnar atos administrativos contrários a súmula vinculante, uma vez que é espécie de recurso administrativo destinado a comunicar à Administração Pública a prática de alguma ilegalidade, tendo como fundamento o art. 5º, XXXIV, “a”, da CF.
Luiz Antonio Monteiro Lima Junior (Niterói/RJ) respondeu:
As Súmulas Vinculantes, instituídas no ordenamento constitucional brasileiro pela Emenda Constitucional n° 45/04, a partir da inserção do art. 103-A na Constituição da República, e disciplinadas pela Lei n° 11.417/06, são enunciados jurisprudenciais editados pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de uniformizar o entendimento acerca de determinada norma objeto de controvérsia no âmbito judicial ou administrativo, que possa vir a gerar insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre o tema (art. 103-A, § 1°, CRFB; art. 2°, § 1°, Lei n° 11.417/06).
Em virtude do efeito vinculante, seus comandos são de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta de todos os entes federativos (art. 103-A, caput, CRFB; art. 2°, caput, Lei n°
11.417/06). Por isso, o ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos aptos a combater decisões judiciais e atos administrativos que porventura contrariem tais enunciados.
O principal remédio processual apto a impugnar atos administrativos que descumpram Súmulas Vinculantes é a reclamação constitucional (art. 103-A, § 3°, CRFB;
art. 7°, Lei n° 11.417/06). A reclamação é uma ação constitucional, regulamentada pelos arts. 13 e seguintes, da Lei n° 8.038/90, que se destina a preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, CRFB), de modo que sua procedência acarretará a anulação do ato administrativo combatido, mantendo hígido o enunciado vinculante emanado pela Corte Suprema. Todavia, deve ser ressaltado que, quando sua utilização visar a desconstituir ato administrativo, será exigido o esgotamento da via administrativa (art. 7°, § 1°, Lei n° 11.417/06). Isto significa que, quando tiver por objeto um ato da administração pública, a reclamação será um meio subsidiário, somente sendo legítimo seu uso depois de findas todas as possibilidades oferecidas pelo contencioso administrativo.
Assim, é correto concluir que o primeiro instrumento a ser utilizado pela parte interessada no combate ao ato, deve ser o recurso administrativo, decorrência lógica do direito de petição (art. 5°, XXXIV, “a”, CRFB). Tal remédio mantém a autoridade do enunciado, exigindo-se da autoridade prolatora do ato e do órgão julgador do recurso as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da Súmula (arts. 56, § 3°, e 64-A, Lei n° 9.784/99).
Questão 02 (elaborada pelo Advogado da União . Ubirajara Casado)
Defina o que vem a ser a doutrina do “contempt of court” e se a mesma é aplicada no processo civil brasileiro.
NOTA GEAGU: Excelente a resposta da participante Andréa Alves de Albuquerque Othon, clara e objetiva e que atende aos requisitos do questionamento.
Andréa Alves de Albuquerque Othon (Natal/RN) respondeu:
No âmbito processual, o instituto contempt of court, de origem anglo- americana e aplicado nos países de common law, tem a finalidade de dar maior efetividade às decisões judiciais e evitar a procrastinação em seu cumprimento, possuindo influência em alguns instrumentos do Código de Processo Civil brasileiro.
Significa, em termos literais, o desrespeito ao decidido pelos tribunais.
Com efeito, no Brasil, o instituto é aplicado para reprimir a litigância de má-fé, considerada nas seguintes hipóteses: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Para tanto, o CPC prevê multa de 20% sobre o valor da causa.
Além disso, a prisão do devedor de alimentos também pode ser considerado instrumento do contempt of court, mesmo porque o devedor vê sua liberdade ameaçada diante do não cumprimento da decisão judicial que o obriga ao pagamento da dívida.
Ademais, conforme já decidiu o STJ, a multa de natureza astreinte, a qual constitui eficaz instrumento processual de coerção indireta para a efetividade do processo de execução, também configura, no processo nacional, tímido instrumento do
contempt of Court, que responsabiliza mais fortemente a parte recalcitrante e o próprio patrocínio temerário desta.
Por fim, frise-se que o STJ teve a oportunidade de analisar, também, a natureza do art. 14, V, do CPC, afirmando, à época, que seus preceitos evidenciam a censura ao chamado Contempt of Court, ao especificar o dever genérico de obediência às ordens e decisões judiciais, estabelecendo ainda sanção específica para a hipótese de descumprimento.
Carolina Francisca Cavalcante (Maceió/AL) respondeu:
Conforme se extrai da norma contida no art. 14, II, do CPC, os sujeitos do processo devem proceder com lealdade e boa-fé. Trata-se do princípio da boa-fé objetiva, que impõe deveres de cooperação entre os sujeitos do processo. A doutrina do contempt of court, concebida nos países da common Law, visa resguardar a boa fé objetiva, tutelando o exercício da atividade jurisdicional. Pode-se definir o contempt of court como ato atentatório à dignidade da jurisdição, isto é, ilícito processual consistente no desacato à autoridade judiciária. Por sua vez, o poder de contempt of court, consiste no meio de coagir à cooperação, ainda que de modo indireto, através da aplicação de sanções às pessoas sujeitas à jurisdição.
A doutrina distingue o contempt civil e criminal. O contempt criminal consiste na ofensa à dignidade e à autoridade do tribunal, gerando obstáculo ao processo, tornando-o mais moroso. Pode ocorrer em processos civis ou penais e exibe nítido caráter punitivo. Já o contempt civil consiste na omissão de certo comportamento, prescrito pelo tribunal, a favor de uma das partes. Em síntese, é o mau comportamento, idôneo a prejudicar direito alheio. A diferença substancial entre espécies reside na circunstância de que, no civil contempt, a ofensa atinge a parte, enquanto no criminal ela visa, exclusivamente, à autoridade do juiz. Também se distinguem quanto aos efeitos. No primeiro caso, exige-se a instauração de procedimento para aplicar a respectiva sanção, coma observância das garantias do devido processo legal; no segundo, a punição é imediata e não depende dessas formalidades. Tratando-se de contempt civil, a multa reverterá a favor da parte, enquanto no contempt criminal os valores revertem a favor do Estado.
A doutrina do contempt of court restou acolhida expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio do art. 14 do CPC, que estabelece normas de conduta, deveres de lealdade e cooperação das partes e de todos aqueles participam do processo. O parágrafo único deste dispositivo permite ao juiz aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% do valor da causa, a qual deverá reverter ao Estado.
O art. 17, por sua vez estabelece as condutas que considera como litigância de má-fé, impondo a condenação em multa não excedente a 1% sobre o valor
da causa e a indenizar a parte contrária, em quantia não superior a 20% sobre o valor da causa, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. Além disso, há o art. 600 que prevê os atentatórios à dignidade da Justiça praticados no processo de execução, estabelecendo a cominação de multa em proveito do credor, fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito.
Ressalte-se que a multa do artigo 14 não se destina a parte processual, mas ao Estado, pois sancionadora de ato atentatório ao exercício da jurisdição. Trata- se, portanto, de contempt criminal. Já a litigância de má-fé dos artigos 17 a 18, consiste em atos prejudiciais à parte, devendo a multa reverter em seu favor, por se tratar de contempt civil. Portanto, ambas as sanções podem ser impostas, cumulativamente, sem que se incida em duplicidade de penalidade, haja vista possuírem fundamentos, finalidades e beneficiários diversos. Não deve, porém, ser cumulada a multa do artigo 18 com aquela do artigo 601 do CPC, pois ambas consistem em punição com a mesma natureza, tendo o mesmo beneficiário.
Isabel Ponde de Castro Faria (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
A "contempt of court" está intimamente ligada à litigância de má-fé e decorre do abuso do direito de demandar em juízo, consistindo, na maioria das vezes, na protelação exacerbada de atos, no descumprimento de decisões judiciais, nos crimes de desobediência, de resistência e de desacato, dentre outros, esvaziando deste modo, a efetividade referidas decisões.
Nesse sentido, a parte de um processo desvirtua seu direito ao contraditório e à ampla defesa, em claro abuso ao princípio da eficiência, previsto constitucionalmente no artigo 37, cáput, da CRFB/88, bem como a alguns dispositivos do CPC, onde se verificam os atos atentatórios à dignidade da justiça e ao exercício da jurisdição.
Assim, aquele que tumultuar o processo de qualquer forma estará sujeito a multa. Isso se dá, tendo em vista que é dever das partes e de todos os que participam do processo proceder com lealdade e boa-fé, não formular pretensões ciente de que são destituídas de fundamento, não praticar atos inúteis ou desnecessários e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais (artigo 14, CPC).
Reputa-se de má-fe, nesse sentido, aquele que, dentre outros atos, opuser resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário, provocar incidentes manifestamente infundados e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório, devendo responder por perdas e danos (artigos 16 e 17, CPC). No âmbito da execução, podemos destacar os artigos 599 a 601, do CPC, dentre os quais depreendemos que deve ser repelido quem emprega ardis e e meios artificiosos e resiste injustificadamente às decisões judiciais. Já no artigo 656, parágrafo primeiro,
percebe-se que é dever do executado abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora.
Diante de tal panorama, podemos concluir que tal doutrina é aplicada no processo civil brasileiro, que, em tempos de sincretismo processual, busca, de toda maneira, maior celeridade e efetividade nas decisões judiciais.
Bruno Cavazzani Sócio Dourado (Porto Alegre/RS) respondeu:
O contempt of court é o conjunto de ações e mecanismos que, surgido no direito anglo-saxônico, e previstos em um dado ordenamento jurídico, investe ao julgador o dever de que as partes respeitem a jurisdição estalta, impondo que se adote conduta de lealdade processual. É primordial a índole dialética do processo judicial, que naturalmente encontra na pretensão do direito do autor uma resistência por parte do réu, criando a lide. No contexto de devido processo legal, gozam as partes de ampla possibilidade de produção probatória, contraditório, ampla defesa, isto é, dentro de um contexto de paridade de armas e oportunidades de manifestação que o Estado Democrático de Direito franqueia a atividade jurisdicional de chancelar que está com direito sobre determinado bem da vida.
Essas consistem em medidas sancionadoras, seja através do direito penal ou por multa civil, dos comportamentos de abuso de direito ou abuso do processo que as partes lançam mão para atentar à dignidade da justiça quando litigam de má-fé. Por imposição do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, a ação contrária ao direito deve encontrar correspondente proporcional e suficiente na repressão. Assim que, a seção I e II do CPC, numa relação de causalidade, afirma os deveres e responsabilidades das partes no processo. O artigo 14 do CPC exige as partes exponham os fatos conforme a verdade, procedam com lealdade e boa-fé, não formulem pretensões, nem aleguem defesa, cientes de que são falsas; não produzam provas inúteis à sua defesa ou ao desfecho do processo e, precipuamente, cumpram os provimentos judiciais sem criar obstáculos. A inobservância de tais prescrições acarreta o dano processual apto a reconhecer a litigância de má fé, cujo objetivo é um só: impossibilitar ou embaralhar a jurisdição no seu papel constitucional de decidir conforme a justiça e as leis. A sanção para esses comportamentos é, consoante o art. 18 do CPC, multa de um porcento do valor da causa e indenização de até vinte procento do valor da causa, à parte adversa pelos prejuízos causados, mais custas e honorários advocatícios que o retardamento causar.
A antecipação da tutela, satisfeitos os requisitos gerais do perigo da demora e da fumaça do bom direito, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório (art. 273, II, CPC), é medida que busca debelar os indesejáveis efeitos da procrastinação causada por litigância de má-fé ou abuso do processo.
A multa por interposição de recursos infundados, condicionando seu conhecimento ao pagamento da multa por abuso recursal, ex vi o art. 557, parágrafo segundo do Código de Processo Civil.
Sendo, entretanto, no processo de execução ou no cumprimento de sentença que a conduta de esquiva às obrigações judiciais ganha acentuado relevo, posto ser o momento em que busca atribuir efetividade ao que já reconhecido em sentença ou em título executivo. Desta forma os artigos 600 e 601, cunham como danosos à administração da justiça qualquer ato que, excedendo escorreito e o constitucional direito de defesa, busca frustrar a ordem judicial.
Pois bem, a depender do grau do dano perpetrado à jurisdição, é prevista a responsabilização penal do autor, seja por fraude processual que visa destruir provas (art. 347 do CP) seja por desobediência à decisão judicial (art. 359 CP), o conduta reprimida é a incolumidade da justiça, que tanto no processo civil ou penal, não pode ser usurpada pelas partes.
Nathália Vieira Melo (Uberlândia/MG) respondeu:
“Contempt of court”, em uma tradução não literal, significa desprezo à corte. Pode-se definir o “contempt of court” como a ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que detém o poder de julgar os litígios a ele submetidos, comportando- se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a decisão mandamental proferida pela autoridade judiciária.
A decisão judicial com provimento mandamental proferida pelo juiz órgão do Judiciário deve ser cumprida pela parte a quem ela se refere. Se a parte não cumprir a decisão por razões de conveniência particular, desrespeitará a ordem judicial, atravancando o trâmite processual sofrerá uma sanção. Para evitar essa ofensa ao órgão jurisdicional, característica do “contempt of court”, o ordenamento jurídico pode estabelecer sanções aplicáveis diante do descumprimento.
Em sua origem, a doutrina do “contempt of court” previa como sanções para o descumprimento da ordem judicial o pagamento de multa e/ou a prisão da parte descumpridora.
O nosso ordenamento jurídico admitiu a doutrina do “contempt of court”, prevendo o pagamento de multa em caso da prática, pela parte, de ato atentatório ao exercício da jurisdição. Prevê o art. 14 do CPC que é dever da parte e de todos que participam, de alguma forma, do processo “cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final” (art. 14, V, CPC). No parágrafo único deste mesmo dispositivo o legislador cominou a pena de multa diante do descumprimento da norma, sendo esta multa arbitrada pelo juiz de forma proporcional à gravidade da conduta, não podendo
ultrapassar 20% do valor da causa. A multa é devida à União ou ao Estado, a depender da competência fixada para a ação ser da Justiça Federal ou Estadual, respectivamente.
Quanto à prisão, sanção para o “contempt of court” no direito anglo- americano, esta não foi aceita em nosso ordenamento jurídico em razão da nossa Constituição Federal vedar a prisão civil por dívida, ressalvada apenas a do devedor de alimentos.
Assim, a doutrina do “contempt of court” prevê sanções para o descumprimento de decisões judiciais mandamentais pelas partes ou qualquer pessoa que deveria participar do processo. Esta doutrina é aceita em nosso ordenamento jurídico, sendo prevista como ato atentatório ao exercício da jurisdição.
Luis Gustavo Figuiredo Silva (Recife/PE) respondeu:
Contempt of court é um instituto criado no sistema da common law em que se tutela a atividade jurisdicional. Defende-se, assim, órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial. Foi no inicio atribuído poderes amplos aos juízes para que preservassem a autoridade da função que exercem e às decisões que proferem.
Para a proteção da atividade judicante, de acordo com a doutrina do contempt of court, prevê-se multas civis ou até sanções penais, à depender da gravidade da conduta atentatória à jurisdição realizada pelo particular ou do bem ofendido pelo crime.
O direito brasileiro, como não podia ser diferente, também possui os seus métodos de preservação da autoridade jurisdicional. Além das multas civis e penais, pode-se incorrer no crime de desobediência (330 do CP), de resistência (329 do CP), de desacato (331 do CP) ou mesmo de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (359 do CP).
Quanto às sanções civis, o código de processo civil prevê as “astreintes”
como punição ao não cumprimento imediato da ordem judicial de fazer ou de dar. (Art.
461§e 461-A). Os artigos 600 e 601 do CPC também são exemplos da proteção e do poder que a lei atribuiu ao juiz para que possa concretizar as suas decisões e para que as partes se abstenham de tumultuar o tramite normal do processo.
Por fim, há de ser citada ainda a inclusão de um parágrafo único ao Artigo 14 do CPC dada pela Lei 10.358/01 que previu a multa, de até 20%, a ser aplicada pelo juiz, de acordo com a gravidade da conduta, no caso de descumprimento dos provimentos mandamentais, de modo similar ao que acontece com a injunction norte-
americana, sancionando, além disto, a criação de “embaraços” à efetivação dos provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Portanto, o instituto do contempt of court foi, na medida da necessidade, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro tanto nas disposições civis como nas disposições penais, de modo a tornar cada vez mais imperativos os provimentos jurisdicionais.
Renata A. Laranjeira Vilar (Umuarama/PR) respondeu:
O contempt of court é um mecanismo existente no ordenamento jurídico norte americano que visa a garantia da efetividade da tutela jurisdicional. Objetiva coibir qualquer ato ou omissão tendente a representear uma desobediência à determinada ordem judicial. De outro viés, na seara criminal o contempt of court representa uma punição. No âmbito civil, caracteriza-se como uma medida coercitiva que atua nas hipóteses de obrigações (sobretudo de fazer e não-fazer) impostas por decisões judiciais, com a finalidade se assegurar ao credor o cumprimento específico das obrigações devidas pelo demandado.
O contempt of court vai de encontro com o descumprimento de uma ordem judicial, fazendo-se necessárias medidas crucialmente coercitivas com o escopo de pressionar o desobediente ao cumprimento do comando judiciário. Tal instituto objetiva assegurar a dignidade da jurisdição, lhe conferindo mais eficácia.
Pode ser encontrado de forma generalizada no artigo 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o qual estabelece, que as partes e todos aqueles que de qualquer forma participarem do processo, e descumprirem os provimentos mandamentais e criarem embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, praticam ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% do valor da causa. E em caso de inadimplemento da multa, esta será inscrita em dívida ativa da União ou do Estado, ressalta-se que esta multa não é paga as partes, mais sim à Fazenda Público, pois se trata de ato atentatório ao judiciário, é mais que um mero desrespeito a parte adversa. Outrossim, este dispositivo não para os advogados, aos quais deverão ser punidos pela Ordem dos Advogados Brasil.
Urge destacar que, são considerados atos atentatórios à dignidade da Justiça o ato do executado que: frauda a execução; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis e meios artificiosos; resiste injustificadamente às ordens judiciais; intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Também é uma efetivação do contempt of court , a condenação por litig&aci rc;ncia de má-fé, podendo o juiz de ofício ou a requerimento da parte condenar o litigante ao pagamento de multa não excedente a 1% sobre o valor da causa , bem como, ao pagamento de indenização à parte que sofreu os prejuízos, mais os honorários advocatícios e custas processuais.
Dessa forma, tal instituto visa tão somente a efetivação da jurisdição, tentando obstar a procrastinação no cumprimento das decisões judiciais, visando também coibir o abuso do exercício do contraditório e ampla defesa.
André Fabiano Guimarães de Araújo (Brasília/DF) respondeu:
A doutrina do "contempt of court" está relacionada ao dever de boa-fé processual, e tem a finalidade de dar maior efetividade às decisões judiciais e evitar procrastinação no cumprimento destas, ou mesmo seu descumprimento. No processo civil brasileiro, tal doutrina é prevista no art. 14, V, do Código de Processo Civil (CPC), o qual determina que é dever das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Tal previsão decorre da percepção de que tais comportamentos, além de prejudicarem a parte contrária, desrespeitam o Estado-juiz. Essa noção de que a maior vítima de tais atos é o próprio Estado fez com que tais condutas fossem denominadas pela doutrina brasileira de "atos atentatórios à dignidade da jurisdição".
Dentre os deveres de conduta para as partes e qualquer outra pessoa que de alguma forma participe do processo, o único inciso que mereceu a previsão de sanção pelo CPC foi justamente o que trata do "contempt of court". Tal penalidade é descrita no parágrafo único do art. 14 do CPC pelo qual, ressalvados os advogados públicos ou privados, que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% do valor da causa. Ainda segundo tal dispositivo, o pagamento de tal multa só passa a ser exigível a partir do trânsito em julgado da decisão f inal da causa e, não havendo o pagamento voluntário, caberá ao Estado ou a União a inscrição da multa como dívida ativa, o que permitirá a expedição de certidão da dívida ativa e a consequente propositura de execução fiscal.
Questão polêmica diz respeito ao ato atentatório à dignidade da jurisdição praticado pelo próprio Estado em juízo. Para parcela da doutrina, a identidade entre credor e devedor enseja o fenômeno da confusão (art. 381 do Código Civil), o que torna a multa ineficaz perante o Estado. Há doutrinadores que defendem a criação de um fundo específico a ser gerido pelo Judiciário para receber o valor das multas aplicadas ao Estado. Outros defendem uma "condenação cruzada": o Estado em que tramita o
processo em primeiro grau passa a ser credor das multas impostas à União (Justiça Federal) e a União das multas aplicadas ao Estado (Justiça Estadual). Finalmente, existe corrente doutrinária que defende a aplicação da sanção ao agente público e não ao órgão do qual faz parte, tendo esse entendimento já sido admitido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Mariana Mendes Correia (Recife/PE) respondeu:
Instituto que tem origem nos países da “common law”, o “contempt of court” pode ser definido como a ofensa a órgão judiciário, caracterizada pelo desrespeito da parte à autoridade judicial. Tal afronta gera uma necessidade de o Poder Judiciário reprimir o embaraço ao exercício da jurisdição, para que possa fazer valer a sua própria existência.
No Direito Processual Civil Brasileiro, tal instituto é contemplado no artigo 14, V, e seu parágrafo único do Diploma Processual Civil, que dispõe ser dever das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo “cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”.
O parágrafo único do mencionado dispositivo estabelece que a violação à determinação supracitada constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, e estabelece a possibilidade de o juiz aplicar multa ao responsável não superior a vinte por cento do valor da causa, a ser fixada de acordo com a gravidade da conduta, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis.
A norma faz uma ressalva em relação aos “advogados que se sujeitam exclusivamente ao estatutos da OAB”. Neste caso, devem ser distinguidos os atos praticados pelos advogados como prerrogativa de sua profissão daqueles atos praticados pelo patrono como representante da parte no processo. Os primeiros estão sujeitos ao regime disciplinar da OAB, enquanto os segundos podem ser controlados pelo juiz (caso a parte entenda que o advogado excedeu os poderes conferidos pelo mandato, poderá ingressar com ação regressiva).
Por fim, o aludido preceito menciona que, caso a multa não seja paga no prazo estabelecido, a contar do trânsito em julgado da decisão final, será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado. Como se pode depreender, a multa aplicada não se destina à parte, mas ao erário (é inscrita como dívida ativa da União ou do Estado, conforme seja da competência da Justiça Federal ou Estadual, respectivamente).
Questão 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)
Mário, empregado do setor de Tecnologia da Informação de uma siderúrgica, passa seis horas diárias prestando serviços na empresa. Contudo, mesmo em sua residência, ou em qualquer outro lugar que esteja, no período compreendido entre as oito e as vinte horas, Mário pode receber, através de programa instalado em seu telefone celular, informações sobre eventuais problemas ocorridos no sistema operacional da empresa e, através desse mesmo programa, pode executar os comandos necessários para saná-los.
Diante da situação hipotética acima, responda o seguinte:
a) O período em que Mário não está na empresa, compreendido entre as oito e vinte horas, pode ser considerado como jornada de trabalho? Justifique.
b) Caso Mário prestasse serviço na área de TI para a empresa sempre em sua residência, utilizando-se de seu computador pessoal, poderia ser caracterizada a relação de emprego?
c) Quais são os requisitos/elementos para caracterizar um contrato de prestação de serviços como contrato de trabalho, de acordo com a legislação e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho?
NOTA GEAGU: O objetivo da questão foi chamar a atenção dos participantes para a recente modificação legislativa trazida pela Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que alterou o art. 6º da CLT, adaptando o dispositivo às novas configurações das relações de trabalho surgidas na sociedade, como consequência das novas tecnologias, especialmente quanto ao trabalho prestado com a utilização da rede mundial de computadores (internet).
Lei Nº 12.551/2011
Art. 1o O art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR)
Com a alteração do dispositivo acima, muitos juristas já estão debatendo a respeito da subsistência de alguns entendimentos jurisprudenciais pacificados pelo TST, notadamente da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI – 1, convertida na súmula nº 428.
O debate sobre o caminho que a jurisprudência tomará ainda está no início, mas o tema certamente estará presente nos próximos concursos da AGU, seja na primeira ou na segunda fase, uma vez que a prestação de serviço à distância, com a utilização de meios telemáticos e informatizados de controle por parte do empregador, é o “assunto da moda” no direito do trabalho.
Seguem abaixo algumas das melhores respostas, com a ressalva de que a resposta do item a) é objeto de controvérsia, caso adotado qualquer um dos entendimentos apresentados, uma vez que os tribunais ainda não se manifestaram sobre o assunto, após a nova legislação, razão pela qual foram selecionadas, inclusive, respostas que adotam entendimentos opostos.
Glau V. (São Paulo/SP) respondeu:
Até dezembro de 2011, o tempo que o trabalhador despendia ao manter- se em comunicação constante com o serviço fora de sua jornada de trabalho por meio de aparelhos de intercomunicação, podendo inclusive sanar eventuais problemas, não caracterizava jornada de trabalho. No entanto, em dezembro de 2011 esse entendimento mudou.
O regime de sobreaviso sempre se caracterizou pela restrição da liberdade de locomoção. O trabalhador deveria efetivamente ficar em casa a espera do chamado.
Neste regime, o trabalhador recebe pelo período o equivalente a um terço do salário.
O uso de aparelho de comunicação tais como celular, rádio, BIP, Pager etc pelo empregado, quando fora do ambiente de trabalho, não caracterizava o regime de sobreaviso. Este é inclusive o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que converteu a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI – 1 na súmula nº 428.
Ocorre que, com o advento da Lei nº 12.551 em dezembro de 2011, que alterou o art. 6º da Consolidação das Leis de Trabalho, este entendimento deve ser revisto. Segundo prevê tal texto normativo o trabalho realizado a distância não impede a configuração da relação de emprego, desde que o serviço realizado seja submetido a controle por meios telemáticos ou informatizados. A lei equiparou a ordem pessoal e direta do empregador ao controle realizado a distância. Desta forma, o tempo de espera é considerado hoje como tempo de serviço.
Desta forma, no caso em tela, o período que Mário não está na empresa é considerado sim como jornada de trabalho de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.
Nos casos em que o trabalhador presta serviço em sua residência, o chamado “home office”, existe sim relação empregatícia, mesmo que o empregado utilize equipamentos próprios. A legislação trabalhista não exige como requisito da relação de emprego que as atividades sejam desenvolvidas somente no estabelecimento da empresa. É necessário, no entanto, que o trabalhador esteja subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, bem como presentes os demais elementos caracterizadores da relação de emprego (pessoalidade, remuneração e habitualidade).
Por fim, para que se possa caracterizar um contrato de prestação de serviço como um efetivo contrato de trabalho entende a jurisprudência pátria que é necessário que esteja presente os elementos essenciais do contrato de trabalho, quais sejam, a subordinação jurídica, a remuneração, a assunção do risco pelo empregador e a prestação de uma atividade fim. Como é sabido, o contrato de prestação de serviço se distingue do contrato de trabalho pois o trabalhador possui autonomia, pode ou não ser remunerado, os ricos da atividade correm por conta do próprio prestador de serviço e o objeto gira em torno da obtenção de uma resultado.
Larissa Bezerra De Negreiros Lima (Fortaleza/CE) respondeu:
Segundo dispõe o art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho,
“considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. Até recentemente, prevalecia que o período em que Mário não está na empresa não caracteriza jornada de trabalho, tendo em vista o entendimento sumulado pelo TST de que o uso de aparelho de comunicação, por si só, não configura regime de sobreaviso. Não obstante, a superveniência da Lei nº 12.551/11 altera esse quadro.
Com efeito, o novo diploma alterou a redação do art. 6º da CLT, a fim de equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados (teletrabalho) à exercida por meios pessoais e diretos. Por consequência, o período entre oito e vinte horas, durante o qual Mário pode receber informações e realizar sua atividade laboral, passa a ser enquadrado como jornada de trabalho. Havendo excesso, deverá incidir o adicional de horas extras.
Observe-se que os elementos da relação de emprego são a pessoalidade, a subordinação, a alteridade, a onerosidade e a não eventualidade. Nesse sentido, não é exigido, para sua caracterização, que o trabalho seja prestado no estabelecimento do empregador. O dito art. 6º da CLT consigna expressamente que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam realizados os pressupostos da relação de emprego”. Outrossim, não é imprescindível que o trabalho seja prestado com instrumentos fornecidos pelo empregador, de modo que a prestação de serviços
sempre na residência do empregado, por meio de seu computador pessoa l, não inviabiliza o reconhecimento da relação de emprego.
O contrato de prestação de serviços se caracteriza quando o trabalho é executado sem pessoalidade, subordinação, alteridade, onerosidade ou não eventualidade; nas hipóteses de terceirização, por exemplo, delega-se a execução de atividade-meio da empresa por meio de um contrato de prestação de serviços. Existem, portanto, três figuras: o tomador do serviço, o prestador do serviço e o trabalhador.
Não obstante, verificada a subordinação e a pessoalidade em relação ao trabalhador, configurar-se-á contrato de trabalho entre ele e a empresa (salvo quando o tomador for ente da Administração Pública). “A contrario sensu”, há contrato de prestação de serviços quando inexistente subordinação, sendo o trabalho executado por conta e risco do prestador.
Monica Albuquerque (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
a) No final de 2011, foi sancionada a Lei 12.551, que alterou o art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas continuou dispondo que não haveria diferença entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estivessem caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Na verdade, a nova lei veio apenas explicitar o que já vinha sendo decidido na jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas. Serão devidas horas extras ao empregado se, mesmo trabalhando fora das dependências da empresa, estiver prestando serviço, efetivamente, acompanhado dos requisitos que caracterizam as relações de emprego, quais sejam: pessoalidade, habitualidade, alteridade, em troca de um salário – onerosidade - e com subordinação (art.2º e 3º da CLT).
Sendo assim, não caracterizam horas extras de serviço o mero fato do empregado atender um telefonema ou responder alguns e-mails. Para que fiquem caracterizadas, deve haver subordinação do empregado em relação ao empregador.
Deve haver um efetivo controle das atividades daquele, por este. Este controle pode se dar, não somente via contato físico imediato, mas também, como dispôs a nova redação do parágrafo único do art. 6º da CLT, pela Lei 12.551/2011, através dos “meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
Tendo em vista o exposto, percebemos que o período em que Mário não está na empresa, compreendido entre as oito e vinte horas, não pode ser considerado como jornada de trabalho, tampouco devidas horas extras, por faltar-lhe o preenchimento dos requisitos acima mencionados. Reafirma-se tal posição com o que dispõe a Súmula 428 do TST: “SOBREAVISO. (conversão da Orientação Jurisprudencial
nº49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
b) Nesta situação, diferentemente, caso Mário prestasse serviço na área de TI para a empresa, sempre em sua residência, mesmo que se utilizando de computador pessoal, poderiam estar configurados os elementos da relação de emprego, quais sejam: pessoalidade, habitualidade, alteridade, em troca de um salário – onerosidade - e com subordinação (art.2º e 3º da CLT). Poderia, até mesmo, lhe serem devidas horas extras, caso comprovasse o trabalho além das horas normais pactuadas no contrato de trabalho.
Mesmo com o uso de tecnologias de ponta e a garnde distância entre empregado e empregador, é possível que este exerça o controle necessário e exigido, sobre aquele. Esta é uma realidade observada num mundo cada vez mais glogalizado, em que as empresas precisam ser cada vez menores e mais compactas. O Brasil não poderia ficar à margem dessa forte tendência mundial.
c) Os elementos que caracterizam um contrato de prestação de serviços como contrato de trabalho (relação de emprego), de acordo com a legislação e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, são: a subordinação, a habitualidade, a onerosidade, a pessoalidade e a alteridade – art.2º e 3º da CLT).
Questão 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura)
Cooperativa voltada à promoção de crédito facilitado para produtores de tamboretes, ajuizou ação ordinária visando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher Contribuição Social sobre o Lucro Líquido incidente sobre o resultado das vendas de seus produtos às lojas de departamento e decoração.
Aduziu, na ocasião, que tanto o tamborete de forró quanto o tamborete de bodega são produzidos na cooperativa com madeira 100% ecológicas, e que sua venda configura ato cooperado, não sujeito a pagamento de nenhum tributo. O juiz julgou procedente o pedido do autor, acrescentando que lei ordinária que determine a imposição de qualquer exação sobre a cooperativa é inconstitucional, face ao art. 146, III, ‘c’, da Constituição Federal. Determinou à União que restituísse o indevidamente pago nos últimos 10 anos, condenando-a ao pagamento de honorários à base de 20%
sobre o valor de causa, fixado em 500.000,00 Reais.
Defenda a União.
a) Revisar as formalidades que envolvem o recurso de apelação;
b) Tomar contato com o regime aplicável às Cooperativas;
c) Revisar a CSLL.
Observem que a redação da apelação começa com uma petição que se dirige ao juiz singular. Na página seguinte, devem ser encetadas as Razões de Apelação, direcionadas ao TRF, à Turma, ao Relator.
Continua importante, aqui, dividir sua peça em tópicos. Não se joga tudo de qualquer jeito, no texto. Impende mostrar organização e facilitar o trabalho de correção do seu examinador: traga-o para o seu lado, não o importune com textos corridos, desconexos e, o pior, com parágrafos e frases intermináveis. Lembre-se: os examinadores, no concurso, já corrigiram centenas de provas. Se a sua prova for “boa de corrigir”, depois de tanto trabalho, tanto melhor.
Outro ponto em que insisto sempre: PREQUESTIONE! A defesa da União, pela AGU (PFN, PU, PF) começa na primeira instância e vai até o STF. Mas a ação só atinge o STF se houver prequestionamento.
A ação foi proposta contra a União porque ela é o ente federativo constitucionalmente responsável pela tributação por meio da CSLL. Logo, é a União quem apela, a PFN a representa. Não use a expressão “Ministério da Fazenda”, pois também não o caso. Prefira União (Fazenda Nacional), pois a ação é contra a União, em sua dimensão de Ministério.
Em provas de redação forense, muito se observa a forma. Afinal, se o candidato chegou até esse ponto do certame, é porque tem bastante conteúdo. A banca examinadora agora quer saber se o candidato:
1. conhece a forma de cada petição, recurso, sentença etc;
2. escreve corretamente;
3. é claro, objetivo e simples (não simplório) em sua argumentação.
Portanto, atenção com a forma: cabeçalho bem feito, qualificação das partes, epígrafe completa, divisão em tópicos, etc. etc....
E, por favor, se o treino, agora, é para o concurso da Procuradoria da Fazenda Nacional, assine Procurador da Fazenda Nacional.
Segue um modelo de resposta.
"EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE Processo n.:
Autor: COOPERATIVA ….
Réu:UNIÃO/FAZENDANACIONAL
A UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador ao final assinado, nos autos do processo em epígrafe, vem, perante V. Exa., com fulcro nos arts.
513 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença de fls. __.
Requer que, após recebido o presente recurso, nos efeitos legais, e intimada a parte apelada, para, querendo, apresentar suas contra-razões, sejam os presentes autos encaminhados ao Eg. Tribunal Regional Federal, para apreciação e julgamento das RAZÕES que seguem em anexo.
Nestes termos, pede deferimento.
Local e data.
Procurador da Fazenda Nacional.
RAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO:
PROCESSO Nº
APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COOPERATIVA .
Colenda Turma, Eméritos Julgadores 1)DOS FATOS
A Cooperativa … , ajuizou ação ordinária visando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido incidente sobre o resultado das vendas de seus produtos. Aduziu, na ocasião, que a venda configura ato cooperado, não sujeito a pagamento de nenhum tributo.
O juiz julgou procedente o pedido do autor, acrescentando que lei ordinária que determine a imposição de qualquer exação sobre a cooperativa é inconstitucional, face ao art. 146, III, ‘c’, da Constituição Federal. Determinou à União que restituísse o indevidamente pago nos últimos 10 anos, condenando-a ao pagamento de honorários àbase de 20% sobre o valor de causa, fixado em 500.000,00 Reais.
A decisão merece imediata reforma.
2)DO DIREITO
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINÁRIA IMPOSITIVA
Não há óbice constitucional a que lei ordinária determine imposição de exação sobre a cooperativa. Cabível, pois, a incidência de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre o resultado das vendas de produtos de cooperativa às lojas de departamento e decoração, como ocorreu no caso em questão. Vejamos por que.
A CSLL foi instituída pela Lei 7.689/1988, lei formalmente ordinária. Não há reserva de lei complementar para a instituição deste tributo, conforme se depreende pela leitura do art. 195, I, da CF/88.
Primeiramente, cumpre argumentar que, como não foi editada a lei complementar a que se refere o artigo 146, III, c, da Constituição Federal, as sociedades cooperativas estão submetidas aos ditames previstos em leis ordinárias. Enquanto não for editada a lei complementar prevista no art. 146, III, c, da CF de 1988, as sociedades cooperativas permanecem na situação de qualquer sociedade quanto à imposição de CSLL.
A não-incidência da CSLL restringe-se a atos cooperados praticados exclusivamente entre a cooperativa e seus associados. O ato cooperativo, assim definido, não implica operação de mercado, conforme determina o art. 79 da Lei 5.764/1971.
As cooperativas podem realizar negócios com terceiros não-cooperados, desde que observados seus objetivos sociais e disposições legais. Nessa hipótese, contudo, a própria Lei 5.764/1971 dispõe expressamente que os negócios praticados pela cooperativa com terceiros não são considerados atos cooperativos e devem ser tributados (arts. 86 e 87). Assim, a operação de venda de bens a terceiros por
sociedade cooperativa de consumo se reveste de natureza mercantilista. O resultado positivo advindo dessa atividade, por conseguinte, submete-se à incidência da CSLL.
O tratamento diferenciado a que se refere a Carta Maior, para as cooperativas, diz respeito aos atos cooperados, como acime definidos; jamais aos atos meramente comerciais entre a cooperativa e terceiros. Portanto, absolutamente constitucional a tributação realizada.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Caso não se entenda pela constitucionalidade de lei ordinária, o que apena sse adminite por hipótese, urge observar a prescrição qüinqüenal dos valores pagos indevidamente.
O direito à restituição dos valores recolhidos a título de CSLL no período anterior aos últimos cinco anos está prescrito, porque alcançado pela regra contida no art. 168, caput, do CTN, c/c o art. 3º da LC 118/05. Já decidiu a Corte Constitucional que a referida regra se aplica às ações propostas após o prazo de 120 dias de vacatio legis da referida lei, como ocorre no caso dos autos.
REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA
Por fim, caso não sejam reconhecidos os pleitos da União, requer a diminuição da verba honorária, arbitrada em 20% sobre o valor da causa, quantia esta extremamente elevada para a realidade dos autos. Com efeito, o valor da condenação atingiria meio milhão de Reais, em flagrante desproporção com a singeleza do direito debatido.
Necessário sejam levados em consideração os critérios previstos no art.
20, 4º, do CPC, entendimento consagrado nos Pretórios Superiores.
Devem, pois, os honorários serfixados em 5% sobre o valor da condenação.
PREQUESTIONAMENTO
Dê-se por prequestionados todos os dispositivos aludidos nas razões acima lançadas, sobretudo:
i. Lei Complementar 118, art. 3o, c/c art. 168 do CTN, sobre o lustro prescricional;
ii. Leis 5764 e 7689, ambas c/c art. 146, III, `c`e 195, I, da CF, sobre a imponibilidade tributária aos atos não cooperados.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer a Fazenda Nacional:
a) a REFORMA DA DECISÃO A QUO, haja vista a constitucionalidade da instituição por lei ordinária de exação sobre cooperativas e da possibilidade de incidência de tributos sobre atos das cooperativas de caráter mercantil, praticado com terceiros não cooperados;
b)subsidiariamente, a decretação da prescrição qüinqüenal dos valores pagos indevidamente, e a redução da verba honorária fixada na sentença para 5% sobre o valor da condenação;
c) a CONDENAÇÃO do Autor no pagamento de custas e honorários advocatícios.
Nestes termos, Pede deferimento.
Local e data.
Procurador da Fazenda Nacional Outra boa resposta:
Adriano Justi Martinelli (São Bernardo do Campo/SP) respondeu:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA __ SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE __,
(10 linhas, aproximadamente)
UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, por seu procurador que a esta subscreve (mandato ex vi lege), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, irresignada com a decisão de fls. __, proferida nos autos do processo de nº __, que lhe move __, interpor recurso de APELAÇÃO, o que faz com fundamento, em especial, no art. 513, e seguintes, do Código de Processo Civil, e, sobretudo, pelas demais razões de fato e de direito abaixo expendidas.
Neste sentido, recebido e processado o presente recurso, em seu duplo efeito, na forma da lei, requer sua regular remessa ao egrégio Tribunal Regional Federal da __ Região para correspondente apreciação e ulterior julgamento.
Termos em que pede deferimento.
Localidade, data.
Procurador da Fazenda Nacional
Processo: __ / Apelante: União / Apelado: __
Razões de Apelação
Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Insignes Senhores Desembargadores,
Trata-se de ação que, proposta por Cooperativa de Crédito voltada à promoção de crédito facilitado para determinada categoria de produtores, objetivou a declaração de inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Sustentou a Apelada a não incidência da aludida contribuição sobre o resultado das vendas de seus produtos, uma vez que tal resultado, por configurar consequência de ato cooperado, não se sujeita à incidência de tributo algum.
O pedido fora julgado procedente, justificando o juízo a quoque lei ordinária que determine a imposição de qualquer exação sobre a cooperativa é inconstitucional, face ao que disposto no art. 146, III, ‘c’, da Constituição Federal.
É a síntese do processado.
DO DIREITO
DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: ATOS NÃO COOPERADOS E CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA
A Apelada, como sobredito, argumenta inexistir, in casu, relação jurídica tributária a configurar obrigação de pagar CSLL, na medida em que o resultado obtido não seria lucro, mas resultado de ato cooperado, distribuído entre sues associados e fomentado pela Constituição.
Entretanto, não é o que se observa dos fatos. Com efeito, os resultados que a União pretende tributar, em verdade, são frutos de atos que escapam ao objeto estatutário da Apelada.
Esta conclusão, ademais, não é gratuita; ao contrário, é incontroversa, posto reconhecida pela própria Apelada, ao assumir a origem dos resultados obtidos: a venda de produtos a grandes redes varejistas sediadas pelo território nacional.
Com efeito, estabelece o art. 86, da Lei nº 5.764/71 que“as cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei”.
Neste mesmo contexto, complementa o art. 87, do mesmo diploma, que “os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do ‘Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social’ e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos”.
A Apelada, como se observa, desempenhando atividades estranhas ao seu mister social de instituição financeira (LC 105/01, art. 1º, IX), exerce empresa e, desgarrada de obrigações tributárias comuns, compete no mercado, em desigualdade de condições, ostentando privilégios odiosos não extensíveis à sua concorrência.
Portanto, induzido em erro, laborou com equívoco o juízo a quoao considerar que as atividades cujos resultados se pretende tributar compõe aquilo o núcleo bem definido de atos cooperados; as atividades, com demonstrado, escapam ao objeto social da sociedade, motivo pelo qual deve incidir a CSLL.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO: FIXAÇÃO INCORRETA DO MARCO PRESCRICIONAL
Como conseqüência da declaração da inexistência da relação jurídica tributária, o juízo a quo determinou à União que restituísse os valores indevidamente recolhidos a título de CSLL pela Apelada nos últimos 10 (dez) anos.
Entretanto, a CSLL, como é cediço, é espécie de tributo direto e, consectariamente, a repetição de valores indevidamente recolhidos, sujeita-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, com termo inicial na data da extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante disposição inserta no art. 168 do CTN.
Desta feita, sobre este aspecto, também merece reparos a r. sentença.
DO EXCESSO NA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A condenação em honorários, data maxima venia, excedeu os limites do razoável, ultrapassando, de maneira patente, os confins estabelecidos pelo Código de Processo Civil (art. 20, 4º), às condenações impostas à Fazenda Pública.
Com efeito, dispõe o 4º daquele dispositivo legal, que nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários devem ser fixados consoante apreciação
equitativa do juiz, observado – diz a doutrina (dada afetação do erário), os limites do atendimento ao interesse público.
Desta feita, considerando o grave e desnecessário abalo ao erário gerados por uma fixação excessiva de 20% sobre R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), requer a União, respeitosamente, uma revisão equitativa deste valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Para o fim de eventuais recursos a instâncias superiores, requer a União sejam enfrentadas, de forma expressa, as mencionadas violações aos seguintes preceptivos legais: art. 146, III, ‘c’, da Constituição Federal; art. 20, 4º, do Código de Processo Civil, arts. 85, 86 e 87, todos da Lei nº 5.764/71; e art. 168 do Código Tributário Nacional.
DO PEDIDO
Com base no exposto, requer a União seja recebido e conhecido o presente recurso; no mérito pede seu integral proviment para que, reformada a r.
sentença,seja reconhecida existência da relação jurídica tributária em tela sobre os atos não cooperados em questão; subsidiariamente, outrossim, caso não seja este o entendimento desta e. Corte de Justiça – o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade –, que seja, de outro lado, pois, corrigido o marco prescricional, nos termos da fundamentação bem como fixados honorários, consoante aduzido, em patamares condizentes ao atendimento da finalidade pública.
Localidade, data.
Procurador da Fazenda Nacional
Peça (elaborada pelo Advogado da União Dr. Leonardo Sirotheau)
O Comando Aéreo encaminhou à Consultoria Jurídica no Estado de São Paulo questionando sobre a possibilidade dos Cartórios cobrarem custas e emolumentos para registro de imóveis e protesto de títulos. Na qualidade de Advogado da União lotado na CJU/SP, elabore parecer tratando sobre o tema em questão.
NOTA GEAGU: Como diversos participantes colocaram, a questão não está pacificada ainda. Existem teses que divergem tanto pela possibilidade da cobrança, quanto pela impossibilidade.
